Sentencia Civil 794/2025 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 636/2022 de 02 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Frente a la estimación de la demanda en los términos que han quedado reflejados en los antecedentes de hecho se alza la parte demandada interponiendo recurso de apelación que basa en los siguientes motivos: 1) Indebida desestimación de la impugnación de la cuantía formulada en el escrito de contestación a la demanda, pues debe fijarse en indeterminada. 2) Indebida desestimación de de la excepción de acumulación de procesos. 3) Falta de acreditación de que la parte actora tenga la condición de consumidor, con la consecuente inaplicación de la normativa de defensa de los consumidores. 4) Error en la valoración de la prueba por existencia de hechos acreditados no analizados en la sentencia, referidos al perfil de los señores Simón, la iniciativa de la contratación, la contratación previa de otros prestamos hipotecarios con cláusula multidivisa, estas inexistencia de déficit de información de los riesgos inherentes a este tipo de cláusulas. 5) Estas cláusulas son claras y comprensibles, no han sido impuestas y no suponen desequilibrio alguno entre las partes por lo que ni se puede declarar su abusividad ni su falta de transparencia. 6) Error en la valoración de la prueba. 7) Indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de la acción de restitución.

La parte demandante se opone a cada uno de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- 1.- Antes que nada, señalar que la cuestión de la petición de prueba en esta segunda instancia fue resuelta por este tribunal mediante auto de fecha 8 de mayo de 2025, acordando el interrogatorio de la parte demandante y denegando la testifical y pericial.

.- Sobre el primer motivo del recurso, referido a la determinación de la cuantía, la cuestión fue resuelta en la audiencia previa; así, la cuantía se fijó en la demanda y en el decreto de admisión a trámite de la misma, que no fue impugnado. Aunque es a raíz de la entrada en vigor del RDL6/2023, de 20 de diciembre, cuando entró en vigor la restricción recogida en al apartado 1 del art. 255 Lec, referida a la posibilidad de impugnar la cuantía de la demanda por el demandado solo cuando de haberse determinado de forma correcta suponga que el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de apelación, lo cierto es que ese criterio ya venía siendo mantenido por esta Audiencia Provincial y, en concreto, por esta Sala, desde antiguo, habiéndose señalado que si no era en esos casos, el problema quedaba restringido a una cuestión circunscrita a la tasación de costas.

.- Sobre el segundo motivo del recurso, referido a la indebida desestimación de la excepción de acumulación de procesos, procede su desestimación, pues aparte de que conforme a los hechos expuestos en la contestación de la demanda el pleito seguido en el mismo Juzgado con el número 1054/2020 es el más antiguo, por lo que conforme al art. 79.1 Lec, es en aquél en el que habría de haberse solicitado la acumulación, debiendo haber sido inadmitida la solicitud efectuada en éste, lo cierto es que si bien en ambos se dilucida una pretensión de nulidad de cláusula multidivisa, se trata de contratos diferentes, probablemente con cláusulas diferentes, con un proceso de contratación singular, por lo que ni se dan los requisitos que deben tenerse en cuenta para que proceda la acumulación, ni se da el riesgo de resoluciones contradictorias, pus en cada una de ellas habrán de tenerse en cuenta sus especiales circunstancias. En todo caso, la cuestión tiene dudoso acceso a la segunda instancia, dado que ni determina ni se pide una nulidad de actuaciones, por lo que ya deviene inane, máxime cuando la apelante no señala el destino procesal que haya tenido el otro procedimiento referido.

.- Sobre el tercer motivo del recurso, referido a la condición de consumidor de la actora, hay que señalar, en primer lugar, que esa cuestión, aparentemente, no fue planteada en el recurso interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario n.º 280/2017 del Juzgado Primera Instancia número 3 de Güimar, que dió lugar al Rollo de apelación n.º 247/2019 de esta Sección, con referencia a otro contrato de préstamo hipotecario en la modalidad multidivisa suscrito por las mismas partes el 14 de febrero de 2.008 (tres meses antes del aquí controvertido), pues dicha condición no se cuestiona para nada en la sentencia dictada en dicho Rollo, que después pasaremos a analizar.

Sí se plantea en este procedimiento sobre la base de considerar que es sobre la demandante sobre quien pesa la carga de probar su condición de consumidora, pues hay indicios de que se actúa en un ámbito ajeno al consumo, sin que se haya acreditado lo contrario.

Sobre tan débiles argumentos, el tribunal de primera instancia la desestimó (fundamento de derecho quinto de la sentencia) por considerar que había sido formulada de forma genérica, es decir, que no alega de forma concreta y específica un propósito vinculado a su actividad comercial, empresarial, un oficio o profesión, con el que la demandante habría actuado.

En el recurso se amplía la información, básicamente, reducida a considerar que la actora tiene otras dos viviendas en el mismo municipio en que habita (Candelaria) y otras dos en San Juan de la Rambla, todas hipotecadas.

A continuación transcribimos parcialmente la sentencia dictada recientemente por esta Sala en el Rollo de apelación 425/22, en la que exponemos nuestro criterio al respecto:

«la cuestión fundamental planteada en el escrito de contestación a la demanda, en la que sostuvo que los préstamos controvertidos no estaban destinados a la atención de las necesidades de consumo propio o familiar sino a la inversión inmobiliaria y la asignación de los dos apartamentos financiados al mercado de rentas o alquileres, es decir, negando la condición de consumidor de la demandante, apoyando tales afirmaciones en que se trataba de dos fincas no colindantes en un Complejo denominado DIRECCION000, constando además (doc. nº seis de la contestación) la existencia de simulaciones por medio de cuadros de amortización diversos que fueron intercambiados entre las partes, sosteniendo finalmente, que al carecer los prestatarios de la condición de consumidores, la cláusula supera el único control factible, que es el de inclusión, pues es clara, concreta y sencilla. En el escrito de oposición la parte demandada pide la confirmación de la sentencia argumentando: (i) que la finalidad del préstamo es indiferente, pues lo fundamental es que no hay prueba de que se dedicase a la actividad inmobiliaria con carácter profesional; (ii) que en la escritura consta que el préstamo se solicitó para adquirir las viviendas que se hipotecan (iii) que en el documento siete aportado por la propia demandada (denominado hoja de análisis) se advierte que las viviendas son apara uso propio, y, finalmente (iv) que la carga probatoria de la condición de consumidor corresponde a la actora y no puede ser traspasada a la demandada. SEGUNDO.- Sobre la cuestión de la condición de usuario y que considerada ésta procede entrar a analizar la cuestión del control de transparencia, esta Sala ya se pronunció en la Sentencia n.º 243/2018, de 4 de julio, dictada en el Rollo de apelación nº 447/2017, que pasamos a transcribir: <

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos no acredita que estos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que el testimonio de un testigo, empleado de dicha entidad, sea suficiente al respecto. Por otra parte, tampoco el notario puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente. Y más recientemente, en sentencia nº 130/2025, de 13 de marzo, dictada en el Rollo de apelación nº 183/2022, que pasamos a transcribir: < LEC; b) la inexistencia de la condición de consumidores de los demandantes pues la finalidad del préstamo solicitado no era otra que la "instalación de centro de enseñanza infantil ", a los que dice correspondía acreditar esa condición que se arrogan - vid. arts. 216 a 218 LEC -; y c) inaplicabilidad consecuente de la normativa protectora de los consumidores o usuarios, cual hace la sentencia de instancia sin motivación alguna de dicha decisión.TERCERO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, solicita su desestimación e interesa la confirmación de la sentencia objeto del mismo, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelante. Alega que la documentación aportada en el acto de la audiencia previa lo fue en tiempo y forma al amparo del art. 265.3 LEC, y a la vista de los términos de la contestación, fundada íntegramente en negar su condición de consumidores. Así como también alega que es errónea la mención que se hace en la escritura notarial al referir que el destino del dinero adquirido iba a ser utilizado para la construcción de un centro de enseñanza, negando su condición de autónomos o profesionales y refiriendo la imposibilidad de que la finca hipotecada constituyese un centro de enseñanza, ya por estar empadronados en la misma o ya por su consumo eléctrico. CUARTO.- 1.- El primer motivo de apelación, de carácter formal, versa obre la extemporaneidad de la prueba documental propuesta por la parte actora y admitida por su señoría, que tomo nota de la protesta formulada por la parte ahora recurrente contra su admisión. Con la documentación presentada pretendía la parte actora acreditar su condición de consumidores o usuarios en contra de lo que resulta de la escritura de préstamo, en la que consta ( estipulación primera) que el destino de la cantidad prestada lo era para la "instalación de centro de enseñanza infantil "; es decir para un negocio y no para un acto de consumo. Documentación aportada y de la que resulta claramente que el inmueble adquirido era la vivienda habitual de los padres de los actores ( hipotecantes no deudores ) y nunca una escuela, así como que ninguno de los actores se ha dedicado a la enseñanza como profesión u oficio; a saber: vida laboral de los actores, nota del catastro, recibo del IBI, plano de construcción, solicitud de número al Ayuntamiento, certificado de empadronamiento, o facturas de consumos eléctricos.2.- Denuncia por tanto la entidad recurrente la extemporánea aportación de documentos realizada en el acto de la audiencia previa por la demandante, argumento que no comparte esta Sala por lo que procede confirmar la admisión de los documentos aportados por la actora en dicho momento procesal en base al artículo 265.3 LEC. La dicción de este precepto ampara la aportación documentos, informes o dictámenes por el actor cuando se refieran de forma exclusiva a las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, aceptando el legislador por tanto la posible aportación de documentos en el acto de la audiencia previa que sirven para discutir los hechos impeditivos, extintivos y/o excluyentes introducidos por el demandado en su escrito de contestación en el juicio ordinario.3.- La doctrina es unánime en la exigencia de que junto a la demanda solo es preciso acompañar los documentos que sean bastantes para acreditar en principio los supuestos de hecho en que aquella se basa, siendo permisible presentar en el período de prueba aquellos instrumentos probatorios que complementen los primeros o tengan por finalidad contrarrestar las afirmaciones, alegatos o excepciones de la contraparte ( SSTS 11 de octubre de 1989, 2 de junio de 1990 y 30 de diciembre de 1992). En aplicación de los artículos 265 y 270 LEC, se consideran documentos básicos aquellos que generan la causa de pedir, pero no los que desprovistos de tal significación se encaminan a combatir las alegaciones del adversario, por tanto los comprendidos en el artículo 265 son los que merecen esa consideración, es decir, los verdaderamente fundamentales y no los complementarios, accesorios o auxiliares a los que no afecta el riguroso criterio del citado precepto, ni del artículo 270, sino que respecto a los mismos ha de regir un criterio más flexible en cuanto a su aportación, la cual se podrá hacer fuera del escrito inicial de alegaciones y fuera de los supuestos excepcionales contemplados en el último precepto mentado, y por ende se podrán aportar dentro del periodo probatorio. 4.- Así ocurre en el caso de autos en que los documentos cuya admisión se cuestiona por la apelante no versaban sobre el hecho constitutivo, en el que se fundaba la pretensión actora, como era la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario, que sí aportan con su demanda y del que se interesaba la nulidad de alguna de sus clausulas, arrogándose la condición de consumidores por carecer de estudios o conocimientos financieros más alla de los normales de un ciudadano medio una. Los documentos aportados en el audiencia previa tenían como finalidad rebatir los hechos introducidos en el debate por la demandada cuando les niega esa condición que se arrogaban, para despejar las dudas o sospechas expresadas en la contestación sobre dicho carácter. 5.- La SAP Valladolid, sec. 3ª, 25-03-2022, nº 179/2022, rec. 673/2021, trata la cuestión que se debate pues frente a lo argumentado en la sentencia dictada en la instancia, la entidad bancaria opuso como motivo de apelación que la carga de la prueba de la condición de consumidor correspondía a los prestatarios y que no debió admitirse la prueba aportada por estos a tal fin en el acto de la Audiencia Previa, a lo que la Audiencia citada contesta que « Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa debemos significar de entrada que la Sala no advierte infracción de los artículos 269 y 270 de la ley procesal civil en la admisión en el acto de la Audiencia Previa de los documentos -contrato de Iberdrola y facturas de consumo de luz de la casa hipotecada y factura del colegio de la hija de los actores- por los propios razonamientos expuestos oralmente por la juzgadora en dicho acto , toda vez que tales documentos responden a la excepción establecida en el artículo 265.3 de la ley citada, pues no se trata de documentos esenciales que debieran haber sido necesariamente aportados con la demanda, sino que su aportación se ha hecho necesaria o conveniente para acreditar hechos controvertidos que se han puesto de manifiesto a consecuencia de las alegaciones de oposición efectuadas por la demandada en la contestación a la demanda relativos al carácter o no de consumidores de los demandantes, que constituye, como decíamos, el primero y verdadero motivo de discrepancia entre las partes. ».QUINTO.- 1.- El segundo motivo de apelación, ya sobre el fondo, es el referido a la prueba de la condición de consumidores de los deudores hipotecarios, para lo que se hace preciso traer a colación la SAP Málaga, sec. 4ª, 12-07-2024, nº 585/2024, rec. 48/2023, de aplicación al caso que nos ocupa en tanto que aquella trata de un contrato celebrado en el año 2006 y esta de un contrato celebrado en el mes de agosto del año 2007, porque recoge: « la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la que se analiza y delimita el concepto de consumidor atendiendo a las sentencias del TJUE sobre la materia, indicando al respecto la STS de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019 (EDJ 2019/555298) ) que: ".2 ...conforme al art. 3 del TRLGCU (EDL 2007/205571), "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( EDL 2007/205571) , y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C- 464/01 ).Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU (EDL 2007/205571) debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio (EDJ 2017/136868) , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio (EDJ 2012/167215) dice ...". Y continúa señalando esta STS nº 230/2019 que:"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (EDJ 2018/1778) (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:i) El concepto de " consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

( ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.(iii) Dado que el concepto de " consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor ".(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Anica Milivojevicv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:"El concepto de " consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ".Y habrá de tener en cuenta cambien que, cuando está en cuestión la condición de consumidor , los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el artículo 217 LEC (EDL 2000/77463), y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla.».2.- Efectivamente, en este caso, está en duda la condición de consumidores de los demandantes, y en relación con la la carga de la prueba de la condición de consumidor en la STS 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441) se declara: " Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso". Y de las que resultan del procedimiento cabe apuntar que con la documentación aportada en el acto de la audiencia previa se acredita que en la vivienda hipotecada, destinada a vivienda unifamiliar de dos plantas, no se ubica centro de enseñanza alguno, pero no que la cantidad prestada no tuviere esa finalidad negocial, como se dice en la escritura notarial. También que los actores dicen en su demanda que suscribieron el préstamo para la adquisición de su vivienda habitual, pero no aportan dato alguno del que inferir tal destino en contra de lo pactado en la escritura, pues no es para adquirir la finca hipotecada perteneciente a los hipotecantes no deudores D. Tomás y Dña. Olga, y con la demanda solo aportan la escritura de préstamo hipotecario y la de ampliación de fecha 16 de julio de 2009 - que la ratifica - y reclamación extrajudicial.3.- Cierto es que la condición de consumidores de D. Luis Andrés y Dña. Manuela, deudores hipotecarios, no cabe presumirla de la escritura notarial en tanto que en ella se refiere que la cantidad prestada se destinará a la instalación de un centro de enseñanza infantil, pero dicho dato no aparece corroborado por ningún otro elemento probatorio, habida cuenta que se ha acreditado, con la documental aportada, que la cantidad prestada no se ha destinado para la instalación de ese centro en la finca hipotecada, poniéndose incluso en duda su aptitud para dicho objeto, como tampoco se ha acreditado, siquiera de forma indiciaria, que se hubiera destinado para la creación o instalación del mismo en otras dependencias por los deudores, respecto de los que, además, tampoco se ha acreditado en forma alguna su condición de profesional y/o empresario de la enseñanza. SEXTO.- 1.- Ante el panorama expuesto, de la prueba practicada en el caso de autos, la documental ya referida ( tanto la incorporada a los escritos de alegaciones de las partes, como la aportada en el acto de la audiencia previa ), se infiere la condición de consumidores de los demandantes recurridos, porque de aquella resulta que en la finca hipotecada no se realiza actividad de enseñanza alguna, para lo que, además, se acredita que no esta habilitada, como tampoco consta acreditado que se desarrolle tal actividad por los demandantes en otras fincas de su propiedad o a su disposición, no constando por tanto probado que exista un centro de enseñanza infantil en el que aquellos desarrollen su actividad profesional y al que se haya destinado la cantidad prestada pese a la referencia notarial. Por otra parte de la historia laboral de los demandantes consta que ambos han pertenecido al Régimen General de la Seguridad Social como asalariados de diferentes empresas, tanto Dña. Manuela ( Cris Abona SA o Hijos de Salvador García Fortes SL ) como D. Gregorio ( Canarias de Limpieza Urbana SA o Gesport Canarias SLU entre otras ), no constando que ninguno de ellos haya ejercido actividad empresarial, o incluso personal ( como profesor ), relacionada con el sector de la enseñanza. Lo que permite concluir que el contrato de préstamo hipotecario examinado se celebra en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional de los deudores hipotecarios que no consta probada, ni en el ámbito de la enseñanza ni en ningún otro.2.- Motivos por los que la Sala no tiene elementos para acreditar que se haya producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, cuya conclusión se comparte cuando dice que no cabe tener por acreditado, por falta de prueba, la existencia de actividad empresarial alguna. Pues no es ocioso recordar que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).3.- Criterio el expuesto ya tenido en cuenta por esta Sala en la Sentencia n.º 589/2024, recaída en el en el Rollo n.º 1078/2021, caso en el que los prestatarios demandantes actúan en su propio nombre y derecho, como personas físicas que no aparecen vinculadas a empresa o actividad comercial alguna, añadiendo con respecto a la prueba de esta que:«En todo caso, volviendo al tema de la carga de la prueba, hay que recordar que, tras las reglas más o menos estrictas que establece el art. 217 citado, en el mismo se establece (apartado 7º) que "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio"Y en este caso, la entidad prestamista debía disponer de un expediente administrativo financiero" de la operación suscrita que debía de obrar en sus archivos? de hecho, de ordinario se tramitan expedientes internos en las entidades bancarias de operaciones similares, de los que resultan datos de interés a estos efectos (finalidad del préstamo)No se ha aportado, puede que ya no exista, pero en esta situación y en todo caso, existiendo la duda sobre tal hecho, esta ha de favorecer por las razones señaladas a la apelada, de manera que debe entenderse que intervino en la operación garantizada con la hipoteca en su condición de consumidora.».4.- En este caso, a la vista de la documentación obrante en los autos, incluida la escritura préstamo con garantía hipotecaria celebrado el 3 de agosto de 2007, de la falta de prueba de la dedicación dedicación de los prestatarios a cualquier actividad de tipo empresarial, incluida la relacionada con el sector de la enseñanza, con habitualidad, y pese a lo aducido por la entidad apelante al interponer el recurso, de las circunstancias concurrentes solo cabe apreciar la finalidad de aquellos de concertar una operación de préstamo estrictamente personal, pero sin que se aprecie rastro alguno de que esa actuación forme parte de un actuar profesional o empresarial habitual que les niegue la consideración de consumidores>>.5.- Por todo lo expuesto debe rechazarse este motivo del recurso.TERCERO.- En el mismo sentido de la valoración probatoria realizada en los casos expuestos en las sentencias transcritas, en las que se reconoce la cualidad de consumidor del prestatario, en el presente caso, entendemos que, ante la falta de pronunciamiento de la sentencia recurrida, la valoración probatoria realizada por la apelante no solo es errónea sino sesgada. Lo primero porque se sustenta en una pura elucubración de parte expresada al manifestar que se trata de financiar la compra de dos apartamentos que no son colindantes, de lo que, como decíamos en nuestra sentencia de 2.017, nada cabe deducir. Lo segundo, porque lo que se comprueba en el informe relativo a la aprobación del riesgo (doc. siete de la contestación) es que el destino de los apartamentos es "adquisición de vivienda uso propio", y si bien se alude a una supuesta finalidad de alquiler, no se señala la fuente de la que se extrae esa información, que, además, contradice el destino pactado del préstamo, y esto último, aun tratándose de un documento unilateral elaborado por el Banco, es lo que ha de valorarse como cierto al tratarse de una información que perjudica al que la facilita, y en este sentido el sesgo, pues cabría aplicar la doctrina de la vinculación de los actos propios al entrar en contradicción esa manifestación con lo argumentado ahora en el recurso».

.- Se trata pues de una persona física, respecto de la que nada se deduce de la escritura que actúe como profesional, es más la demandada recalca continuamente su profesión de piloto comercial. En todo caso, era el Banco el que tenía la carga y facilidad probatoria, dado que en el proceso de contratación pudo y debió recabar información suficiente sobre las actividades del prestatario, sus antecedentes e intenciones, lo que como parte predisponente pudo llevar a la escritura de préstamo, sin que la información aportada en la contestación a la demanda sobre la suscripción por parte del demandante de otros productos de inversión, así como sus actividades empresariales como administrador de una empresa de inversiones inmobiliarias, así como tras empresas de las que ha sido administrador o socio, muchas de ellas extinguidas, haga variar nuestro criterio.

.- En consecuencia, entendemos que resulta plenamente probada la condición de consumidor de la demandante, lo que significa que debamos entrar a conocer sobre la nulidad por abusividad y/o falta de transparencia de la cláusula que en la demanda se reputa así».

TERCERO.- Sobre estas cuestiones nos limitamos a reproducir los fundamentos jurídicos de la sentencia n.º 389/2019, de 26 de septiembre, dictada en el Rollo de apelación n.º 247/2019, en la que se dilucidaba la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en una escritura de préstamo hipotecario suscrita por las mismas partes el 14-02/2008, tres meses antes de la que es objeto de los presentes autos, en la que se tratan las mismas cuestiones que aquí se plantean:

<

FINANCIEROS (ASUFIN), en defensa de su asociado D. Simón, representados por la Procuradora Dª. Beatriz Ripollés Molowny, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el Procurador D. Buenaventura Afonso González, ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda, y, en consecuencia: I/ DECLARO abusiva y NULA la CLÁUSULA MULTIDIVISA contenida enla escritura de fecha 14de febrero de 2008, eliminando, desde el inicio, todas las referencias contenidas adicha cláusula en aquella escritura y anulando, por ello, todas las operaciones efectuadas en divisa distinta al Euro. II/ CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a ELIMINAR de la referida escritura la condición general de la contratación declarada nula, teniéndola por no incorporada a todos los efectos, prohibiendo a la misma su aplicación en el futuro, debiendo practicarse las sucesivas liquidaciones en Euros. III/ CONDENO a la demandada a RECALCULAR y rehacer con exclusión de dicha cláusula los cuadros de amortización del citado préstamo, como si hubiera sido suscrito en euros, DESCONTANDO las cantidades ya satisfechas por los actores por amortizaciones e intereses en Euros, de tal forma que la cantidad adeudada resultante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a Euros. IV/ CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a soportar los GASTOS que pudieran derivarse del cumplimiento de lo ordenado en este fallo. V/ CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA al abono de las costas generadas en esta instancia».TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciocho de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad, por abusiva, de la cláusula multidivisa contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de febrero de 2008 otorgada por don Simón y la entidad demandada (BANCO Popular Español S.A.) condenando a esta a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin tener en cuenta la cláusula anulada.2. La entidad demandada no está conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso alegando: (i) La caducidad de la acción subsidiaria ejercitada de contrario. (ii) De la imposibilidad de la declaración de nulidad parcial del contrato de préstamo en base al error o vicio en el consentimiento. (iii) Sobre el control de abusividad y el alcance del control de transparencia. (iv) Sobre la falta de transparencia y el control de abusividad de la cláusula multidivisa. (v) Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado: error en la valoración de la prueba practicada.3. El actor se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa, en definitiva, su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.SEGUNDO.- 1. Las dos primeras alegaciones del recurso se refieren a la pretensión subsidiaria de la demanda que no fue estimada (ni analizada) en la sentencia impugnada que tampoco se pronunció sobre ella, precisamente por estimar la pretensión principal; solo en caso de que se estimara la impugnación dirigida contra esta pretensión (y que se fundamenta con el resto de los motivos del recurso), habría que pronunciarse sobre la subsidiaria y sería entonces cuando se deberían de analizar y resolver esta primeras alegaciones.

. En cualquier caso se puede anticipar que la alegación sobre la caducidad de la acción de nulidad por el error vicio con base en el art. 1301 del Código Civil es claramente improcedente. En efecto, este precepto establece que el plazo de caducidad comenzará a contarse, en el caso de error, desde la consumación del contrato; ciertamente en los supuestos en los que coinciden la perfección y consumación del contrato (los contratos instantáneos), es aplicable el criterio señalado en la sentencia apelada, ajustado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que hasta que el contratante no es consciente y se percata del error, no comienza el cómputo del plazo, pues hasta entonces la acción no puede ejercitarse; sin embargo y en los supuestos de contratos de tracto sucesivo, el plazo no comienza a computarse hasta que el contrato no se consuma, es decir, hasta que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones derivadas del mismo; en este caso, pues, en el que no se ha producido la consumación, no puede concluirse en que la acción se encuentre caducada.TERCERO.- 1. Las dos siguientes alegaciones del recurso lo que suscitan es, en realidad, es el carácter abusivo de la cláusula controvertida. Tal cuestión debe resolverse, como es natural, aplicando los criterios de la jurisprudencia recaída al respecto, de la que pueden ser representativas la sentencia del Tribunal Supremo 30 de junio de 2015, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, que supuso una modificación en la calificación de préstamo multidivisa contenida en la anterior sentencia como un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, al que resulta aplicable la normativa del Mercado de Valores (MiFID, en particular), y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 que se adapta ya a la doctrina de la sentencia del TJUE citada, pero en la que se mantiene que tal doctrina no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.2. En este caso, no cabe duda del carácter del actor como consumidor y de la cláusula como condición general de la contratación al no haber sido objeto de una negociación especifica (fuera o al margen de la posibilidad de optar por la divisa y de su cambio posterior), de manera que se encuentra sujeta al control de transparencia ( art. 80 de la LDCU-). Este control, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", tiene por objeto, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de un cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.3. Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible, lo que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene. Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrece al consumidor para que este adquiera esa conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado de esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2014, en cuyo fallo señala que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.4. En este caso, la cláusula controvertida, considerada en si mismo y si bien puede ser clara y comprensible en su redacción, no lo es tanto en exponer la significación y el alcance económico que la clausula pueda tener, de manera que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente determinante de la anulabilidad del contrato, sino en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

CUARTO.- 1. Es sobre la base de las anteriores consideraciones sobre las que debe resolverse la última alegación del recurso, en la que se denuncia la errónea valoración de la prueba por la sentencia apelada y que es la alegación fundamental del recurso en la medida en que gira el caso concreto planteado.

. Sin embargo, de ningún modo cabe concluir en esa errónea valoración que la parte apelante funda en aspectos genéricos y cuyos argumentos no desvirtúan las razones y conclusiones de la sentencia apelada. En esta se concluye que de la redacción de la cláusula no se desprende, sin informaciones adicionales, una posibilidad real en un consumidor medio y prudente de comprender suficiente y eficazmente el alcance y trascendencia real, práctica y económica de tal estipulación, cuya actuación requería una explicación detallada, separada y clara, con una previsión individualizada y gráfica de su operatividad en diversos escenarios en atención a la posible fluctuación y variación del mercado de divisas, en función de la depreciación o apreciación de la moneda extranjera. Nada de esto ha resultado acreditado en el proceso ni cabe entender que con la simple redacción de la cláusula se pueda comprender el alcance y significación real de la cláusula.

. Añade dicha resolución que el actor tiene la condición de consumidor y que es piloto de aviación, careciendo de conocimientos financieros que le permitieran comprender esa significación; así es, en efecto, y ello no puede quedar atenuado ni contradicho por la alegación del recurrente en el sentido de que fue el actor quien se dirigió a la entidad a interesarse por el préstamos, pues que ello fuera así no eximía a la demandada de la obligación de prestar una información adecuada y eficaz.

La sentencia apelada señala al respecto el actor que acudió al Banco Popular por recomendación de sus compañeros de trabajo, lo que se confirma con la declaración testifical de la empleada de la oficina, que admitió que este tipo de hipotecas multidivisas se ofrecían a determinados colectivos, en particular pilotos, auxiliares de vuelo o bomberos. El actor refiere que tuvo una única entrevista con la Directora de la oficina, llamada Dª Petra, que sí le explicó que el préstamo iría referenciado a una moneda extranjera, pero que él no tendría que ocuparse de nada. De la misma forma, le recomendó los yenes como moneda de referencia y le aseguró, según sostuvo el actor, que su cuota mensual bajaría con el tiempo.

Esta conclusión tampoco se desvirtúa con la alegación del recurso sobre la declaración testifical de la mencionada doña Petra cuya valoración, como tal testifical ( art. 376 de la LEC) , debe tener en cuenta las condiciones profesionales de la misma y su relación (de dependencia laboral) con la entidad demandada; pero es que además y por haber sido la empleada que intervino personalmente en nombre de la demandada en la relación controvertida, sus manifestaciones pueden incardinarse mas bien en la prueba de interrogatorio de parte cuya valoración presenta matices muy diferentes a los de la prueba testifical, sobre todo en lo que se refiere a los hechos favorables para el interrogado o para la entidad por la declara y que es la parte en el proceso ( art. 316 de la LEC) .

. Tampoco puede estimarse que la intervención notarial en el otorgamiento y formalización de la escritura implicara una información añadida por el Notario autorizante que permitiera al prestatario comprender el alcance de la operación, pues es conocida y reiterada (hasta el punto de ser innecesaria su cita expresa) la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la intervención del Notario no suple de alguna manera la omisión de la información necesaria por parte del banco, sobre todo previa a la formalización del contrato, que el prestamista profesional se encuentra obligada a ofrecer a los clientes con los que contrata.

Precisamente y por ser una obligación de dicha entidad y por la posición y condición que esta tiene en el contrato, es ella la que tiene la carga de acreditar cumplidamente que ofreció la información adecuada y requerida en los términos expresados, lo que en este caso no se ha acreditado con los medios ofrecidos por la parte apelante (la documental y las manifestaciones de su empleada). 5. Finalmente, la misma sentencia insiste en que el hecho de llevar años satisfaciendo la cuota mensual por la hipoteca, lejos de determinar actos propios, ni implica conocimiento de las particularidades jurídicas y económicas de la cláusula cuestionada, ni supone una renuncia tácita a reclamar su nulidad y los perjuicios de ella derivados, ni permite deducir una conducta exterior explícita e invariable de la que quepa concluir una incuestionable expectativa de abandono, ni implica ningún tipo de confirmación de actos o contratos nulos. Estas conclusiones las obtiene precisamente con base en una sentencia de esta misma Sección que cita y trascribe y que desarrolla debidamente la cuestión, sin que las mismas hayan sido desvirtuadas en el recurso.>>

En la sentencia transcrita se analizan en profundidad todos los aspectos a los que se circunscriben los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso de apelación, relativos a los controles de transparencia y abusividad, en relación con la prueba practicada y la aplicación de la doctrina jurisprudencial y del TJUE sobre dichos aspectos, lo que nos releva de volverlos analizar por que son los mismos que se han planteado en el presente recurso. Y llama poderosamente la atención la coincidencia en la declaración en aquel pleito de la testigo "doña Petra", la empleada del Banco que tuvo una acción muy activa y un papel predominante en la contratación de estos préstamos por parte del demandante, que sí fue admitida en aquel pleito, a la que éste se refirió profusamente en el interrogatorio prestado en esta instancia, coincidiendo en lo que dijo entonces y lo que repitió ahora, como la persona que le indujo a contratar esta modalidad de hipoteca, en la que depositó toda su confianza, pero que no le informó de los riesgos que asumía con ello.

CUARTO.- Finalmente, sobre la prescripción, ratificamos los argumentos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para desestimar esa excepción y reiteramos que la acción de nulidad radical no está sometida a plazo alguno de prescripción o caducidad. Y en cuanto a la prescripción de la acción de restitución, que es a la que debe referirse la apelante cuando habla que debe computarse desde el momento en que la demandante conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del contrato, conocimiento que atribuye al hecho de que recibía la información fiscal para las declaraciones de Hacienda anualmente, en las que figuraba el incremento del capital pendiente. También hace referencia el recurso a que la cuestión debatida, en el momento de interponerlo, estaba pendiente de resolución por el TJUE de dos cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles. El TJUE, ya dictó sentencia sobre las cuestiones prejudiciales referidas, y el criterio que en base a tales resoluciones mantiene esta Sala es el expresado en múltiples sentencias, que transcribimos parcialmente: «Este tribunal había mantenido que dicha acción era inseparable y efecto legal de la declaración de nulidad de un contrato o cláusula contractual por disposición del art. 1303 del Código Civil, aplicable incluso de oficio y, por tanto, imprescriptible. No obstante, la doctrina emanada del TJUE determina que no es contrario al derecho europeo que una disposición nacional señale un plazo de prescripción durante el que puede ejercitarse la acción de restitución efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual inserta en un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, lo que entendemos que no va contra el criterio que mantenía esta Sección. Sea como sea, la STUE de 25-01-24 ha resuelto que el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la fecha en que se declara la abusividad de la cláusula, doctrina que desarrolla la STS, de Pleno, nº 857/2024, de 14 de junio, que establece que salvo en aquellos casos en que el prestamista pruebe que en el marco de sus relaciones contractuales ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos». Como quiera que la información fiscal que pudiera haber sido facilitada al consumidor no contiene una explicación del incremento del capital pendiente del préstamo, ni es esa su finalidad, ni consta que esa explicación se le diera de forma correcta y documentada al mismo, no puede darse por acreditado que el cliente tuviera un conocimento claro y fundado sobre las razones que determinaban ese incremento, que no le fueron explicados en su momento oportuno, antes de contratar, lo que determina la desestimación del motivo.

QUINTO.- Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte apelante en virtud delo dispuesto en el artículo 398.1 Lec.

PRIMERO.- Frente a la estimación de la demanda en los términos que han quedado reflejados en los antecedentes de hecho se alza la parte demandada interponiendo recurso de apelación que basa en los siguientes motivos: 1) Indebida desestimación de la impugnación de la cuantía formulada en el escrito de contestación a la demanda, pues debe fijarse en indeterminada. 2) Indebida desestimación de de la excepción de acumulación de procesos. 3) Falta de acreditación de que la parte actora tenga la condición de consumidor, con la consecuente inaplicación de la normativa de defensa de los consumidores. 4) Error en la valoración de la prueba por existencia de hechos acreditados no analizados en la sentencia, referidos al perfil de los señores Simón, la iniciativa de la contratación, la contratación previa de otros prestamos hipotecarios con cláusula multidivisa, estas inexistencia de déficit de información de los riesgos inherentes a este tipo de cláusulas. 5) Estas cláusulas son claras y comprensibles, no han sido impuestas y no suponen desequilibrio alguno entre las partes por lo que ni se puede declarar su abusividad ni su falta de transparencia. 6) Error en la valoración de la prueba. 7) Indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de la acción de restitución.

La parte demandante se opone a cada uno de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- 1.- Antes que nada, señalar que la cuestión de la petición de prueba en esta segunda instancia fue resuelta por este tribunal mediante auto de fecha 8 de mayo de 2025, acordando el interrogatorio de la parte demandante y denegando la testifical y pericial.

.- Sobre el primer motivo del recurso, referido a la determinación de la cuantía, la cuestión fue resuelta en la audiencia previa; así, la cuantía se fijó en la demanda y en el decreto de admisión a trámite de la misma, que no fue impugnado. Aunque es a raíz de la entrada en vigor del RDL6/2023, de 20 de diciembre, cuando entró en vigor la restricción recogida en al apartado 1 del art. 255 Lec, referida a la posibilidad de impugnar la cuantía de la demanda por el demandado solo cuando de haberse determinado de forma correcta suponga que el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de apelación, lo cierto es que ese criterio ya venía siendo mantenido por esta Audiencia Provincial y, en concreto, por esta Sala, desde antiguo, habiéndose señalado que si no era en esos casos, el problema quedaba restringido a una cuestión circunscrita a la tasación de costas.

.- Sobre el segundo motivo del recurso, referido a la indebida desestimación de la excepción de acumulación de procesos, procede su desestimación, pues aparte de que conforme a los hechos expuestos en la contestación de la demanda el pleito seguido en el mismo Juzgado con el número 1054/2020 es el más antiguo, por lo que conforme al art. 79.1 Lec, es en aquél en el que habría de haberse solicitado la acumulación, debiendo haber sido inadmitida la solicitud efectuada en éste, lo cierto es que si bien en ambos se dilucida una pretensión de nulidad de cláusula multidivisa, se trata de contratos diferentes, probablemente con cláusulas diferentes, con un proceso de contratación singular, por lo que ni se dan los requisitos que deben tenerse en cuenta para que proceda la acumulación, ni se da el riesgo de resoluciones contradictorias, pus en cada una de ellas habrán de tenerse en cuenta sus especiales circunstancias. En todo caso, la cuestión tiene dudoso acceso a la segunda instancia, dado que ni determina ni se pide una nulidad de actuaciones, por lo que ya deviene inane, máxime cuando la apelante no señala el destino procesal que haya tenido el otro procedimiento referido.

.- Sobre el tercer motivo del recurso, referido a la condición de consumidor de la actora, hay que señalar, en primer lugar, que esa cuestión, aparentemente, no fue planteada en el recurso interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario n.º 280/2017 del Juzgado Primera Instancia número 3 de Güimar, que dió lugar al Rollo de apelación n.º 247/2019 de esta Sección, con referencia a otro contrato de préstamo hipotecario en la modalidad multidivisa suscrito por las mismas partes el 14 de febrero de 2.008 (tres meses antes del aquí controvertido), pues dicha condición no se cuestiona para nada en la sentencia dictada en dicho Rollo, que después pasaremos a analizar.

Sí se plantea en este procedimiento sobre la base de considerar que es sobre la demandante sobre quien pesa la carga de probar su condición de consumidora, pues hay indicios de que se actúa en un ámbito ajeno al consumo, sin que se haya acreditado lo contrario.

Sobre tan débiles argumentos, el tribunal de primera instancia la desestimó (fundamento de derecho quinto de la sentencia) por considerar que había sido formulada de forma genérica, es decir, que no alega de forma concreta y específica un propósito vinculado a su actividad comercial, empresarial, un oficio o profesión, con el que la demandante habría actuado.

En el recurso se amplía la información, básicamente, reducida a considerar que la actora tiene otras dos viviendas en el mismo municipio en que habita (Candelaria) y otras dos en San Juan de la Rambla, todas hipotecadas.

A continuación transcribimos parcialmente la sentencia dictada recientemente por esta Sala en el Rollo de apelación 425/22, en la que exponemos nuestro criterio al respecto:

«la cuestión fundamental planteada en el escrito de contestación a la demanda, en la que sostuvo que los préstamos controvertidos no estaban destinados a la atención de las necesidades de consumo propio o familiar sino a la inversión inmobiliaria y la asignación de los dos apartamentos financiados al mercado de rentas o alquileres, es decir, negando la condición de consumidor de la demandante, apoyando tales afirmaciones en que se trataba de dos fincas no colindantes en un Complejo denominado DIRECCION000, constando además (doc. nº seis de la contestación) la existencia de simulaciones por medio de cuadros de amortización diversos que fueron intercambiados entre las partes, sosteniendo finalmente, que al carecer los prestatarios de la condición de consumidores, la cláusula supera el único control factible, que es el de inclusión, pues es clara, concreta y sencilla. En el escrito de oposición la parte demandada pide la confirmación de la sentencia argumentando: (i) que la finalidad del préstamo es indiferente, pues lo fundamental es que no hay prueba de que se dedicase a la actividad inmobiliaria con carácter profesional; (ii) que en la escritura consta que el préstamo se solicitó para adquirir las viviendas que se hipotecan (iii) que en el documento siete aportado por la propia demandada (denominado hoja de análisis) se advierte que las viviendas son apara uso propio, y, finalmente (iv) que la carga probatoria de la condición de consumidor corresponde a la actora y no puede ser traspasada a la demandada. SEGUNDO.- Sobre la cuestión de la condición de usuario y que considerada ésta procede entrar a analizar la cuestión del control de transparencia, esta Sala ya se pronunció en la Sentencia n.º 243/2018, de 4 de julio, dictada en el Rollo de apelación nº 447/2017, que pasamos a transcribir: <

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos no acredita que estos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que el testimonio de un testigo, empleado de dicha entidad, sea suficiente al respecto. Por otra parte, tampoco el notario puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente. Y más recientemente, en sentencia nº 130/2025, de 13 de marzo, dictada en el Rollo de apelación nº 183/2022, que pasamos a transcribir: < LEC; b) la inexistencia de la condición de consumidores de los demandantes pues la finalidad del préstamo solicitado no era otra que la "instalación de centro de enseñanza infantil ", a los que dice correspondía acreditar esa condición que se arrogan - vid. arts. 216 a 218 LEC -; y c) inaplicabilidad consecuente de la normativa protectora de los consumidores o usuarios, cual hace la sentencia de instancia sin motivación alguna de dicha decisión.TERCERO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, solicita su desestimación e interesa la confirmación de la sentencia objeto del mismo, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelante. Alega que la documentación aportada en el acto de la audiencia previa lo fue en tiempo y forma al amparo del art. 265.3 LEC, y a la vista de los términos de la contestación, fundada íntegramente en negar su condición de consumidores. Así como también alega que es errónea la mención que se hace en la escritura notarial al referir que el destino del dinero adquirido iba a ser utilizado para la construcción de un centro de enseñanza, negando su condición de autónomos o profesionales y refiriendo la imposibilidad de que la finca hipotecada constituyese un centro de enseñanza, ya por estar empadronados en la misma o ya por su consumo eléctrico. CUARTO.- 1.- El primer motivo de apelación, de carácter formal, versa obre la extemporaneidad de la prueba documental propuesta por la parte actora y admitida por su señoría, que tomo nota de la protesta formulada por la parte ahora recurrente contra su admisión. Con la documentación presentada pretendía la parte actora acreditar su condición de consumidores o usuarios en contra de lo que resulta de la escritura de préstamo, en la que consta ( estipulación primera) que el destino de la cantidad prestada lo era para la "instalación de centro de enseñanza infantil "; es decir para un negocio y no para un acto de consumo. Documentación aportada y de la que resulta claramente que el inmueble adquirido era la vivienda habitual de los padres de los actores ( hipotecantes no deudores ) y nunca una escuela, así como que ninguno de los actores se ha dedicado a la enseñanza como profesión u oficio; a saber: vida laboral de los actores, nota del catastro, recibo del IBI, plano de construcción, solicitud de número al Ayuntamiento, certificado de empadronamiento, o facturas de consumos eléctricos.2.- Denuncia por tanto la entidad recurrente la extemporánea aportación de documentos realizada en el acto de la audiencia previa por la demandante, argumento que no comparte esta Sala por lo que procede confirmar la admisión de los documentos aportados por la actora en dicho momento procesal en base al artículo 265.3 LEC. La dicción de este precepto ampara la aportación documentos, informes o dictámenes por el actor cuando se refieran de forma exclusiva a las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, aceptando el legislador por tanto la posible aportación de documentos en el acto de la audiencia previa que sirven para discutir los hechos impeditivos, extintivos y/o excluyentes introducidos por el demandado en su escrito de contestación en el juicio ordinario.3.- La doctrina es unánime en la exigencia de que junto a la demanda solo es preciso acompañar los documentos que sean bastantes para acreditar en principio los supuestos de hecho en que aquella se basa, siendo permisible presentar en el período de prueba aquellos instrumentos probatorios que complementen los primeros o tengan por finalidad contrarrestar las afirmaciones, alegatos o excepciones de la contraparte ( SSTS 11 de octubre de 1989, 2 de junio de 1990 y 30 de diciembre de 1992). En aplicación de los artículos 265 y 270 LEC, se consideran documentos básicos aquellos que generan la causa de pedir, pero no los que desprovistos de tal significación se encaminan a combatir las alegaciones del adversario, por tanto los comprendidos en el artículo 265 son los que merecen esa consideración, es decir, los verdaderamente fundamentales y no los complementarios, accesorios o auxiliares a los que no afecta el riguroso criterio del citado precepto, ni del artículo 270, sino que respecto a los mismos ha de regir un criterio más flexible en cuanto a su aportación, la cual se podrá hacer fuera del escrito inicial de alegaciones y fuera de los supuestos excepcionales contemplados en el último precepto mentado, y por ende se podrán aportar dentro del periodo probatorio. 4.- Así ocurre en el caso de autos en que los documentos cuya admisión se cuestiona por la apelante no versaban sobre el hecho constitutivo, en el que se fundaba la pretensión actora, como era la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario, que sí aportan con su demanda y del que se interesaba la nulidad de alguna de sus clausulas, arrogándose la condición de consumidores por carecer de estudios o conocimientos financieros más alla de los normales de un ciudadano medio una. Los documentos aportados en el audiencia previa tenían como finalidad rebatir los hechos introducidos en el debate por la demandada cuando les niega esa condición que se arrogaban, para despejar las dudas o sospechas expresadas en la contestación sobre dicho carácter. 5.- La SAP Valladolid, sec. 3ª, 25-03-2022, nº 179/2022, rec. 673/2021, trata la cuestión que se debate pues frente a lo argumentado en la sentencia dictada en la instancia, la entidad bancaria opuso como motivo de apelación que la carga de la prueba de la condición de consumidor correspondía a los prestatarios y que no debió admitirse la prueba aportada por estos a tal fin en el acto de la Audiencia Previa, a lo que la Audiencia citada contesta que « Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa debemos significar de entrada que la Sala no advierte infracción de los artículos 269 y 270 de la ley procesal civil en la admisión en el acto de la Audiencia Previa de los documentos -contrato de Iberdrola y facturas de consumo de luz de la casa hipotecada y factura del colegio de la hija de los actores- por los propios razonamientos expuestos oralmente por la juzgadora en dicho acto , toda vez que tales documentos responden a la excepción establecida en el artículo 265.3 de la ley citada, pues no se trata de documentos esenciales que debieran haber sido necesariamente aportados con la demanda, sino que su aportación se ha hecho necesaria o conveniente para acreditar hechos controvertidos que se han puesto de manifiesto a consecuencia de las alegaciones de oposición efectuadas por la demandada en la contestación a la demanda relativos al carácter o no de consumidores de los demandantes, que constituye, como decíamos, el primero y verdadero motivo de discrepancia entre las partes. ».QUINTO.- 1.- El segundo motivo de apelación, ya sobre el fondo, es el referido a la prueba de la condición de consumidores de los deudores hipotecarios, para lo que se hace preciso traer a colación la SAP Málaga, sec. 4ª, 12-07-2024, nº 585/2024, rec. 48/2023, de aplicación al caso que nos ocupa en tanto que aquella trata de un contrato celebrado en el año 2006 y esta de un contrato celebrado en el mes de agosto del año 2007, porque recoge: « la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la que se analiza y delimita el concepto de consumidor atendiendo a las sentencias del TJUE sobre la materia, indicando al respecto la STS de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019 (EDJ 2019/555298) ) que: ".2 ...conforme al art. 3 del TRLGCU (EDL 2007/205571), "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( EDL 2007/205571) , y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C- 464/01 ).Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU (EDL 2007/205571) debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio (EDJ 2017/136868) , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio (EDJ 2012/167215) dice ...". Y continúa señalando esta STS nº 230/2019 que:"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (EDJ 2018/1778) (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:i) El concepto de " consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

( ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.(iii) Dado que el concepto de " consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor ".(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Anica Milivojevicv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:"El concepto de " consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ".Y habrá de tener en cuenta cambien que, cuando está en cuestión la condición de consumidor , los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el artículo 217 LEC (EDL 2000/77463), y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla.».2.- Efectivamente, en este caso, está en duda la condición de consumidores de los demandantes, y en relación con la la carga de la prueba de la condición de consumidor en la STS 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441) se declara: " Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso". Y de las que resultan del procedimiento cabe apuntar que con la documentación aportada en el acto de la audiencia previa se acredita que en la vivienda hipotecada, destinada a vivienda unifamiliar de dos plantas, no se ubica centro de enseñanza alguno, pero no que la cantidad prestada no tuviere esa finalidad negocial, como se dice en la escritura notarial. También que los actores dicen en su demanda que suscribieron el préstamo para la adquisición de su vivienda habitual, pero no aportan dato alguno del que inferir tal destino en contra de lo pactado en la escritura, pues no es para adquirir la finca hipotecada perteneciente a los hipotecantes no deudores D. Tomás y Dña. Olga, y con la demanda solo aportan la escritura de préstamo hipotecario y la de ampliación de fecha 16 de julio de 2009 - que la ratifica - y reclamación extrajudicial.3.- Cierto es que la condición de consumidores de D. Luis Andrés y Dña. Manuela, deudores hipotecarios, no cabe presumirla de la escritura notarial en tanto que en ella se refiere que la cantidad prestada se destinará a la instalación de un centro de enseñanza infantil, pero dicho dato no aparece corroborado por ningún otro elemento probatorio, habida cuenta que se ha acreditado, con la documental aportada, que la cantidad prestada no se ha destinado para la instalación de ese centro en la finca hipotecada, poniéndose incluso en duda su aptitud para dicho objeto, como tampoco se ha acreditado, siquiera de forma indiciaria, que se hubiera destinado para la creación o instalación del mismo en otras dependencias por los deudores, respecto de los que, además, tampoco se ha acreditado en forma alguna su condición de profesional y/o empresario de la enseñanza. SEXTO.- 1.- Ante el panorama expuesto, de la prueba practicada en el caso de autos, la documental ya referida ( tanto la incorporada a los escritos de alegaciones de las partes, como la aportada en el acto de la audiencia previa ), se infiere la condición de consumidores de los demandantes recurridos, porque de aquella resulta que en la finca hipotecada no se realiza actividad de enseñanza alguna, para lo que, además, se acredita que no esta habilitada, como tampoco consta acreditado que se desarrolle tal actividad por los demandantes en otras fincas de su propiedad o a su disposición, no constando por tanto probado que exista un centro de enseñanza infantil en el que aquellos desarrollen su actividad profesional y al que se haya destinado la cantidad prestada pese a la referencia notarial. Por otra parte de la historia laboral de los demandantes consta que ambos han pertenecido al Régimen General de la Seguridad Social como asalariados de diferentes empresas, tanto Dña. Manuela ( Cris Abona SA o Hijos de Salvador García Fortes SL ) como D. Gregorio ( Canarias de Limpieza Urbana SA o Gesport Canarias SLU entre otras ), no constando que ninguno de ellos haya ejercido actividad empresarial, o incluso personal ( como profesor ), relacionada con el sector de la enseñanza. Lo que permite concluir que el contrato de préstamo hipotecario examinado se celebra en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional de los deudores hipotecarios que no consta probada, ni en el ámbito de la enseñanza ni en ningún otro.2.- Motivos por los que la Sala no tiene elementos para acreditar que se haya producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, cuya conclusión se comparte cuando dice que no cabe tener por acreditado, por falta de prueba, la existencia de actividad empresarial alguna. Pues no es ocioso recordar que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).3.- Criterio el expuesto ya tenido en cuenta por esta Sala en la Sentencia n.º 589/2024, recaída en el en el Rollo n.º 1078/2021, caso en el que los prestatarios demandantes actúan en su propio nombre y derecho, como personas físicas que no aparecen vinculadas a empresa o actividad comercial alguna, añadiendo con respecto a la prueba de esta que:«En todo caso, volviendo al tema de la carga de la prueba, hay que recordar que, tras las reglas más o menos estrictas que establece el art. 217 citado, en el mismo se establece (apartado 7º) que "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio"Y en este caso, la entidad prestamista debía disponer de un expediente administrativo financiero" de la operación suscrita que debía de obrar en sus archivos? de hecho, de ordinario se tramitan expedientes internos en las entidades bancarias de operaciones similares, de los que resultan datos de interés a estos efectos (finalidad del préstamo)No se ha aportado, puede que ya no exista, pero en esta situación y en todo caso, existiendo la duda sobre tal hecho, esta ha de favorecer por las razones señaladas a la apelada, de manera que debe entenderse que intervino en la operación garantizada con la hipoteca en su condición de consumidora.».4.- En este caso, a la vista de la documentación obrante en los autos, incluida la escritura préstamo con garantía hipotecaria celebrado el 3 de agosto de 2007, de la falta de prueba de la dedicación dedicación de los prestatarios a cualquier actividad de tipo empresarial, incluida la relacionada con el sector de la enseñanza, con habitualidad, y pese a lo aducido por la entidad apelante al interponer el recurso, de las circunstancias concurrentes solo cabe apreciar la finalidad de aquellos de concertar una operación de préstamo estrictamente personal, pero sin que se aprecie rastro alguno de que esa actuación forme parte de un actuar profesional o empresarial habitual que les niegue la consideración de consumidores>>.5.- Por todo lo expuesto debe rechazarse este motivo del recurso.TERCERO.- En el mismo sentido de la valoración probatoria realizada en los casos expuestos en las sentencias transcritas, en las que se reconoce la cualidad de consumidor del prestatario, en el presente caso, entendemos que, ante la falta de pronunciamiento de la sentencia recurrida, la valoración probatoria realizada por la apelante no solo es errónea sino sesgada. Lo primero porque se sustenta en una pura elucubración de parte expresada al manifestar que se trata de financiar la compra de dos apartamentos que no son colindantes, de lo que, como decíamos en nuestra sentencia de 2.017, nada cabe deducir. Lo segundo, porque lo que se comprueba en el informe relativo a la aprobación del riesgo (doc. siete de la contestación) es que el destino de los apartamentos es "adquisición de vivienda uso propio", y si bien se alude a una supuesta finalidad de alquiler, no se señala la fuente de la que se extrae esa información, que, además, contradice el destino pactado del préstamo, y esto último, aun tratándose de un documento unilateral elaborado por el Banco, es lo que ha de valorarse como cierto al tratarse de una información que perjudica al que la facilita, y en este sentido el sesgo, pues cabría aplicar la doctrina de la vinculación de los actos propios al entrar en contradicción esa manifestación con lo argumentado ahora en el recurso».

.- Se trata pues de una persona física, respecto de la que nada se deduce de la escritura que actúe como profesional, es más la demandada recalca continuamente su profesión de piloto comercial. En todo caso, era el Banco el que tenía la carga y facilidad probatoria, dado que en el proceso de contratación pudo y debió recabar información suficiente sobre las actividades del prestatario, sus antecedentes e intenciones, lo que como parte predisponente pudo llevar a la escritura de préstamo, sin que la información aportada en la contestación a la demanda sobre la suscripción por parte del demandante de otros productos de inversión, así como sus actividades empresariales como administrador de una empresa de inversiones inmobiliarias, así como tras empresas de las que ha sido administrador o socio, muchas de ellas extinguidas, haga variar nuestro criterio.

.- En consecuencia, entendemos que resulta plenamente probada la condición de consumidor de la demandante, lo que significa que debamos entrar a conocer sobre la nulidad por abusividad y/o falta de transparencia de la cláusula que en la demanda se reputa así».

TERCERO.- Sobre estas cuestiones nos limitamos a reproducir los fundamentos jurídicos de la sentencia n.º 389/2019, de 26 de septiembre, dictada en el Rollo de apelación n.º 247/2019, en la que se dilucidaba la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en una escritura de préstamo hipotecario suscrita por las mismas partes el 14-02/2008, tres meses antes de la que es objeto de los presentes autos, en la que se tratan las mismas cuestiones que aquí se plantean:

<

FINANCIEROS (ASUFIN), en defensa de su asociado D. Simón, representados por la Procuradora Dª. Beatriz Ripollés Molowny, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el Procurador D. Buenaventura Afonso González, ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda, y, en consecuencia: I/ DECLARO abusiva y NULA la CLÁUSULA MULTIDIVISA contenida enla escritura de fecha 14de febrero de 2008, eliminando, desde el inicio, todas las referencias contenidas adicha cláusula en aquella escritura y anulando, por ello, todas las operaciones efectuadas en divisa distinta al Euro. II/ CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a ELIMINAR de la referida escritura la condición general de la contratación declarada nula, teniéndola por no incorporada a todos los efectos, prohibiendo a la misma su aplicación en el futuro, debiendo practicarse las sucesivas liquidaciones en Euros. III/ CONDENO a la demandada a RECALCULAR y rehacer con exclusión de dicha cláusula los cuadros de amortización del citado préstamo, como si hubiera sido suscrito en euros, DESCONTANDO las cantidades ya satisfechas por los actores por amortizaciones e intereses en Euros, de tal forma que la cantidad adeudada resultante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a Euros. IV/ CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a soportar los GASTOS que pudieran derivarse del cumplimiento de lo ordenado en este fallo. V/ CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA al abono de las costas generadas en esta instancia».TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciocho de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad, por abusiva, de la cláusula multidivisa contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de febrero de 2008 otorgada por don Simón y la entidad demandada (BANCO Popular Español S.A.) condenando a esta a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin tener en cuenta la cláusula anulada.2. La entidad demandada no está conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso alegando: (i) La caducidad de la acción subsidiaria ejercitada de contrario. (ii) De la imposibilidad de la declaración de nulidad parcial del contrato de préstamo en base al error o vicio en el consentimiento. (iii) Sobre el control de abusividad y el alcance del control de transparencia. (iv) Sobre la falta de transparencia y el control de abusividad de la cláusula multidivisa. (v) Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado: error en la valoración de la prueba practicada.3. El actor se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa, en definitiva, su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.SEGUNDO.- 1. Las dos primeras alegaciones del recurso se refieren a la pretensión subsidiaria de la demanda que no fue estimada (ni analizada) en la sentencia impugnada que tampoco se pronunció sobre ella, precisamente por estimar la pretensión principal; solo en caso de que se estimara la impugnación dirigida contra esta pretensión (y que se fundamenta con el resto de los motivos del recurso), habría que pronunciarse sobre la subsidiaria y sería entonces cuando se deberían de analizar y resolver esta primeras alegaciones.

. En cualquier caso se puede anticipar que la alegación sobre la caducidad de la acción de nulidad por el error vicio con base en el art. 1301 del Código Civil es claramente improcedente. En efecto, este precepto establece que el plazo de caducidad comenzará a contarse, en el caso de error, desde la consumación del contrato; ciertamente en los supuestos en los que coinciden la perfección y consumación del contrato (los contratos instantáneos), es aplicable el criterio señalado en la sentencia apelada, ajustado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que hasta que el contratante no es consciente y se percata del error, no comienza el cómputo del plazo, pues hasta entonces la acción no puede ejercitarse; sin embargo y en los supuestos de contratos de tracto sucesivo, el plazo no comienza a computarse hasta que el contrato no se consuma, es decir, hasta que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones derivadas del mismo; en este caso, pues, en el que no se ha producido la consumación, no puede concluirse en que la acción se encuentre caducada.TERCERO.- 1. Las dos siguientes alegaciones del recurso lo que suscitan es, en realidad, es el carácter abusivo de la cláusula controvertida. Tal cuestión debe resolverse, como es natural, aplicando los criterios de la jurisprudencia recaída al respecto, de la que pueden ser representativas la sentencia del Tribunal Supremo 30 de junio de 2015, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, que supuso una modificación en la calificación de préstamo multidivisa contenida en la anterior sentencia como un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, al que resulta aplicable la normativa del Mercado de Valores (MiFID, en particular), y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 que se adapta ya a la doctrina de la sentencia del TJUE citada, pero en la que se mantiene que tal doctrina no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.2. En este caso, no cabe duda del carácter del actor como consumidor y de la cláusula como condición general de la contratación al no haber sido objeto de una negociación especifica (fuera o al margen de la posibilidad de optar por la divisa y de su cambio posterior), de manera que se encuentra sujeta al control de transparencia ( art. 80 de la LDCU-). Este control, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", tiene por objeto, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de un cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.3. Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible, lo que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene. Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrece al consumidor para que este adquiera esa conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado de esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2014, en cuyo fallo señala que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.4. En este caso, la cláusula controvertida, considerada en si mismo y si bien puede ser clara y comprensible en su redacción, no lo es tanto en exponer la significación y el alcance económico que la clausula pueda tener, de manera que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente determinante de la anulabilidad del contrato, sino en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

CUARTO.- 1. Es sobre la base de las anteriores consideraciones sobre las que debe resolverse la última alegación del recurso, en la que se denuncia la errónea valoración de la prueba por la sentencia apelada y que es la alegación fundamental del recurso en la medida en que gira el caso concreto planteado.

. Sin embargo, de ningún modo cabe concluir en esa errónea valoración que la parte apelante funda en aspectos genéricos y cuyos argumentos no desvirtúan las razones y conclusiones de la sentencia apelada. En esta se concluye que de la redacción de la cláusula no se desprende, sin informaciones adicionales, una posibilidad real en un consumidor medio y prudente de comprender suficiente y eficazmente el alcance y trascendencia real, práctica y económica de tal estipulación, cuya actuación requería una explicación detallada, separada y clara, con una previsión individualizada y gráfica de su operatividad en diversos escenarios en atención a la posible fluctuación y variación del mercado de divisas, en función de la depreciación o apreciación de la moneda extranjera. Nada de esto ha resultado acreditado en el proceso ni cabe entender que con la simple redacción de la cláusula se pueda comprender el alcance y significación real de la cláusula.

. Añade dicha resolución que el actor tiene la condición de consumidor y que es piloto de aviación, careciendo de conocimientos financieros que le permitieran comprender esa significación; así es, en efecto, y ello no puede quedar atenuado ni contradicho por la alegación del recurrente en el sentido de que fue el actor quien se dirigió a la entidad a interesarse por el préstamos, pues que ello fuera así no eximía a la demandada de la obligación de prestar una información adecuada y eficaz.

La sentencia apelada señala al respecto el actor que acudió al Banco Popular por recomendación de sus compañeros de trabajo, lo que se confirma con la declaración testifical de la empleada de la oficina, que admitió que este tipo de hipotecas multidivisas se ofrecían a determinados colectivos, en particular pilotos, auxiliares de vuelo o bomberos. El actor refiere que tuvo una única entrevista con la Directora de la oficina, llamada Dª Petra, que sí le explicó que el préstamo iría referenciado a una moneda extranjera, pero que él no tendría que ocuparse de nada. De la misma forma, le recomendó los yenes como moneda de referencia y le aseguró, según sostuvo el actor, que su cuota mensual bajaría con el tiempo.

Esta conclusión tampoco se desvirtúa con la alegación del recurso sobre la declaración testifical de la mencionada doña Petra cuya valoración, como tal testifical ( art. 376 de la LEC) , debe tener en cuenta las condiciones profesionales de la misma y su relación (de dependencia laboral) con la entidad demandada; pero es que además y por haber sido la empleada que intervino personalmente en nombre de la demandada en la relación controvertida, sus manifestaciones pueden incardinarse mas bien en la prueba de interrogatorio de parte cuya valoración presenta matices muy diferentes a los de la prueba testifical, sobre todo en lo que se refiere a los hechos favorables para el interrogado o para la entidad por la declara y que es la parte en el proceso ( art. 316 de la LEC) .

. Tampoco puede estimarse que la intervención notarial en el otorgamiento y formalización de la escritura implicara una información añadida por el Notario autorizante que permitiera al prestatario comprender el alcance de la operación, pues es conocida y reiterada (hasta el punto de ser innecesaria su cita expresa) la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la intervención del Notario no suple de alguna manera la omisión de la información necesaria por parte del banco, sobre todo previa a la formalización del contrato, que el prestamista profesional se encuentra obligada a ofrecer a los clientes con los que contrata.

Precisamente y por ser una obligación de dicha entidad y por la posición y condición que esta tiene en el contrato, es ella la que tiene la carga de acreditar cumplidamente que ofreció la información adecuada y requerida en los términos expresados, lo que en este caso no se ha acreditado con los medios ofrecidos por la parte apelante (la documental y las manifestaciones de su empleada). 5. Finalmente, la misma sentencia insiste en que el hecho de llevar años satisfaciendo la cuota mensual por la hipoteca, lejos de determinar actos propios, ni implica conocimiento de las particularidades jurídicas y económicas de la cláusula cuestionada, ni supone una renuncia tácita a reclamar su nulidad y los perjuicios de ella derivados, ni permite deducir una conducta exterior explícita e invariable de la que quepa concluir una incuestionable expectativa de abandono, ni implica ningún tipo de confirmación de actos o contratos nulos. Estas conclusiones las obtiene precisamente con base en una sentencia de esta misma Sección que cita y trascribe y que desarrolla debidamente la cuestión, sin que las mismas hayan sido desvirtuadas en el recurso.>>

En la sentencia transcrita se analizan en profundidad todos los aspectos a los que se circunscriben los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso de apelación, relativos a los controles de transparencia y abusividad, en relación con la prueba practicada y la aplicación de la doctrina jurisprudencial y del TJUE sobre dichos aspectos, lo que nos releva de volverlos analizar por que son los mismos que se han planteado en el presente recurso. Y llama poderosamente la atención la coincidencia en la declaración en aquel pleito de la testigo "doña Petra", la empleada del Banco que tuvo una acción muy activa y un papel predominante en la contratación de estos préstamos por parte del demandante, que sí fue admitida en aquel pleito, a la que éste se refirió profusamente en el interrogatorio prestado en esta instancia, coincidiendo en lo que dijo entonces y lo que repitió ahora, como la persona que le indujo a contratar esta modalidad de hipoteca, en la que depositó toda su confianza, pero que no le informó de los riesgos que asumía con ello.

CUARTO.- Finalmente, sobre la prescripción, ratificamos los argumentos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para desestimar esa excepción y reiteramos que la acción de nulidad radical no está sometida a plazo alguno de prescripción o caducidad. Y en cuanto a la prescripción de la acción de restitución, que es a la que debe referirse la apelante cuando habla que debe computarse desde el momento en que la demandante conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del contrato, conocimiento que atribuye al hecho de que recibía la información fiscal para las declaraciones de Hacienda anualmente, en las que figuraba el incremento del capital pendiente. También hace referencia el recurso a que la cuestión debatida, en el momento de interponerlo, estaba pendiente de resolución por el TJUE de dos cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles. El TJUE, ya dictó sentencia sobre las cuestiones prejudiciales referidas, y el criterio que en base a tales resoluciones mantiene esta Sala es el expresado en múltiples sentencias, que transcribimos parcialmente: «Este tribunal había mantenido que dicha acción era inseparable y efecto legal de la declaración de nulidad de un contrato o cláusula contractual por disposición del art. 1303 del Código Civil, aplicable incluso de oficio y, por tanto, imprescriptible. No obstante, la doctrina emanada del TJUE determina que no es contrario al derecho europeo que una disposición nacional señale un plazo de prescripción durante el que puede ejercitarse la acción de restitución efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual inserta en un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, lo que entendemos que no va contra el criterio que mantenía esta Sección. Sea como sea, la STUE de 25-01-24 ha resuelto que el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la fecha en que se declara la abusividad de la cláusula, doctrina que desarrolla la STS, de Pleno, nº 857/2024, de 14 de junio, que establece que salvo en aquellos casos en que el prestamista pruebe que en el marco de sus relaciones contractuales ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos». Como quiera que la información fiscal que pudiera haber sido facilitada al consumidor no contiene una explicación del incremento del capital pendiente del préstamo, ni es esa su finalidad, ni consta que esa explicación se le diera de forma correcta y documentada al mismo, no puede darse por acreditado que el cliente tuviera un conocimento claro y fundado sobre las razones que determinaban ese incremento, que no le fueron explicados en su momento oportuno, antes de contratar, lo que determina la desestimación del motivo.

QUINTO.- Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte apelante en virtud delo dispuesto en el artículo 398.1 Lec.

PRIMERO.- Frente a la estimación de la demanda en los términos que han quedado reflejados en los antecedentes de hecho se alza la parte demandada interponiendo recurso de apelación que basa en los siguientes motivos: 1) Indebida desestimación de la impugnación de la cuantía formulada en el escrito de contestación a la demanda, pues debe fijarse en indeterminada. 2) Indebida desestimación de de la excepción de acumulación de procesos. 3) Falta de acreditación de que la parte actora tenga la condición de consumidor, con la consecuente inaplicación de la normativa de defensa de los consumidores. 4) Error en la valoración de la prueba por existencia de hechos acreditados no analizados en la sentencia, referidos al perfil de los señores Simón, la iniciativa de la contratación, la contratación previa de otros prestamos hipotecarios con cláusula multidivisa, estas inexistencia de déficit de información de los riesgos inherentes a este tipo de cláusulas. 5) Estas cláusulas son claras y comprensibles, no han sido impuestas y no suponen desequilibrio alguno entre las partes por lo que ni se puede declarar su abusividad ni su falta de transparencia. 6) Error en la valoración de la prueba. 7) Indebida desestimación de la excepción de prescripción de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de la acción de restitución.

La parte demandante se opone a cada uno de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- 1.- Antes que nada, señalar que la cuestión de la petición de prueba en esta segunda instancia fue resuelta por este tribunal mediante auto de fecha 8 de mayo de 2025, acordando el interrogatorio de la parte demandante y denegando la testifical y pericial.

.- Sobre el primer motivo del recurso, referido a la determinación de la cuantía, la cuestión fue resuelta en la audiencia previa; así, la cuantía se fijó en la demanda y en el decreto de admisión a trámite de la misma, que no fue impugnado. Aunque es a raíz de la entrada en vigor del RDL6/2023, de 20 de diciembre, cuando entró en vigor la restricción recogida en al apartado 1 del art. 255 Lec, referida a la posibilidad de impugnar la cuantía de la demanda por el demandado solo cuando de haberse determinado de forma correcta suponga que el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de apelación, lo cierto es que ese criterio ya venía siendo mantenido por esta Audiencia Provincial y, en concreto, por esta Sala, desde antiguo, habiéndose señalado que si no era en esos casos, el problema quedaba restringido a una cuestión circunscrita a la tasación de costas.

.- Sobre el segundo motivo del recurso, referido a la indebida desestimación de la excepción de acumulación de procesos, procede su desestimación, pues aparte de que conforme a los hechos expuestos en la contestación de la demanda el pleito seguido en el mismo Juzgado con el número 1054/2020 es el más antiguo, por lo que conforme al art. 79.1 Lec, es en aquél en el que habría de haberse solicitado la acumulación, debiendo haber sido inadmitida la solicitud efectuada en éste, lo cierto es que si bien en ambos se dilucida una pretensión de nulidad de cláusula multidivisa, se trata de contratos diferentes, probablemente con cláusulas diferentes, con un proceso de contratación singular, por lo que ni se dan los requisitos que deben tenerse en cuenta para que proceda la acumulación, ni se da el riesgo de resoluciones contradictorias, pus en cada una de ellas habrán de tenerse en cuenta sus especiales circunstancias. En todo caso, la cuestión tiene dudoso acceso a la segunda instancia, dado que ni determina ni se pide una nulidad de actuaciones, por lo que ya deviene inane, máxime cuando la apelante no señala el destino procesal que haya tenido el otro procedimiento referido.

.- Sobre el tercer motivo del recurso, referido a la condición de consumidor de la actora, hay que señalar, en primer lugar, que esa cuestión, aparentemente, no fue planteada en el recurso interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario n.º 280/2017 del Juzgado Primera Instancia número 3 de Güimar, que dió lugar al Rollo de apelación n.º 247/2019 de esta Sección, con referencia a otro contrato de préstamo hipotecario en la modalidad multidivisa suscrito por las mismas partes el 14 de febrero de 2.008 (tres meses antes del aquí controvertido), pues dicha condición no se cuestiona para nada en la sentencia dictada en dicho Rollo, que después pasaremos a analizar.

Sí se plantea en este procedimiento sobre la base de considerar que es sobre la demandante sobre quien pesa la carga de probar su condición de consumidora, pues hay indicios de que se actúa en un ámbito ajeno al consumo, sin que se haya acreditado lo contrario.

Sobre tan débiles argumentos, el tribunal de primera instancia la desestimó (fundamento de derecho quinto de la sentencia) por considerar que había sido formulada de forma genérica, es decir, que no alega de forma concreta y específica un propósito vinculado a su actividad comercial, empresarial, un oficio o profesión, con el que la demandante habría actuado.

En el recurso se amplía la información, básicamente, reducida a considerar que la actora tiene otras dos viviendas en el mismo municipio en que habita (Candelaria) y otras dos en San Juan de la Rambla, todas hipotecadas.

A continuación transcribimos parcialmente la sentencia dictada recientemente por esta Sala en el Rollo de apelación 425/22, en la que exponemos nuestro criterio al respecto:

«la cuestión fundamental planteada en el escrito de contestación a la demanda, en la que sostuvo que los préstamos controvertidos no estaban destinados a la atención de las necesidades de consumo propio o familiar sino a la inversión inmobiliaria y la asignación de los dos apartamentos financiados al mercado de rentas o alquileres, es decir, negando la condición de consumidor de la demandante, apoyando tales afirmaciones en que se trataba de dos fincas no colindantes en un Complejo denominado DIRECCION000, constando además (doc. nº seis de la contestación) la existencia de simulaciones por medio de cuadros de amortización diversos que fueron intercambiados entre las partes, sosteniendo finalmente, que al carecer los prestatarios de la condición de consumidores, la cláusula supera el único control factible, que es el de inclusión, pues es clara, concreta y sencilla. En el escrito de oposición la parte demandada pide la confirmación de la sentencia argumentando: (i) que la finalidad del préstamo es indiferente, pues lo fundamental es que no hay prueba de que se dedicase a la actividad inmobiliaria con carácter profesional; (ii) que en la escritura consta que el préstamo se solicitó para adquirir las viviendas que se hipotecan (iii) que en el documento siete aportado por la propia demandada (denominado hoja de análisis) se advierte que las viviendas son apara uso propio, y, finalmente (iv) que la carga probatoria de la condición de consumidor corresponde a la actora y no puede ser traspasada a la demandada. SEGUNDO.- Sobre la cuestión de la condición de usuario y que considerada ésta procede entrar a analizar la cuestión del control de transparencia, esta Sala ya se pronunció en la Sentencia n.º 243/2018, de 4 de julio, dictada en el Rollo de apelación nº 447/2017, que pasamos a transcribir: <

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos no acredita que estos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que el testimonio de un testigo, empleado de dicha entidad, sea suficiente al respecto. Por otra parte, tampoco el notario puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente. Y más recientemente, en sentencia nº 130/2025, de 13 de marzo, dictada en el Rollo de apelación nº 183/2022, que pasamos a transcribir: < LEC; b) la inexistencia de la condición de consumidores de los demandantes pues la finalidad del préstamo solicitado no era otra que la "instalación de centro de enseñanza infantil ", a los que dice correspondía acreditar esa condición que se arrogan - vid. arts. 216 a 218 LEC -; y c) inaplicabilidad consecuente de la normativa protectora de los consumidores o usuarios, cual hace la sentencia de instancia sin motivación alguna de dicha decisión.TERCERO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, solicita su desestimación e interesa la confirmación de la sentencia objeto del mismo, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelante. Alega que la documentación aportada en el acto de la audiencia previa lo fue en tiempo y forma al amparo del art. 265.3 LEC, y a la vista de los términos de la contestación, fundada íntegramente en negar su condición de consumidores. Así como también alega que es errónea la mención que se hace en la escritura notarial al referir que el destino del dinero adquirido iba a ser utilizado para la construcción de un centro de enseñanza, negando su condición de autónomos o profesionales y refiriendo la imposibilidad de que la finca hipotecada constituyese un centro de enseñanza, ya por estar empadronados en la misma o ya por su consumo eléctrico. CUARTO.- 1.- El primer motivo de apelación, de carácter formal, versa obre la extemporaneidad de la prueba documental propuesta por la parte actora y admitida por su señoría, que tomo nota de la protesta formulada por la parte ahora recurrente contra su admisión. Con la documentación presentada pretendía la parte actora acreditar su condición de consumidores o usuarios en contra de lo que resulta de la escritura de préstamo, en la que consta ( estipulación primera) que el destino de la cantidad prestada lo era para la "instalación de centro de enseñanza infantil "; es decir para un negocio y no para un acto de consumo. Documentación aportada y de la que resulta claramente que el inmueble adquirido era la vivienda habitual de los padres de los actores ( hipotecantes no deudores ) y nunca una escuela, así como que ninguno de los actores se ha dedicado a la enseñanza como profesión u oficio; a saber: vida laboral de los actores, nota del catastro, recibo del IBI, plano de construcción, solicitud de número al Ayuntamiento, certificado de empadronamiento, o facturas de consumos eléctricos.2.- Denuncia por tanto la entidad recurrente la extemporánea aportación de documentos realizada en el acto de la audiencia previa por la demandante, argumento que no comparte esta Sala por lo que procede confirmar la admisión de los documentos aportados por la actora en dicho momento procesal en base al artículo 265.3 LEC. La dicción de este precepto ampara la aportación documentos, informes o dictámenes por el actor cuando se refieran de forma exclusiva a las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, aceptando el legislador por tanto la posible aportación de documentos en el acto de la audiencia previa que sirven para discutir los hechos impeditivos, extintivos y/o excluyentes introducidos por el demandado en su escrito de contestación en el juicio ordinario.3.- La doctrina es unánime en la exigencia de que junto a la demanda solo es preciso acompañar los documentos que sean bastantes para acreditar en principio los supuestos de hecho en que aquella se basa, siendo permisible presentar en el período de prueba aquellos instrumentos probatorios que complementen los primeros o tengan por finalidad contrarrestar las afirmaciones, alegatos o excepciones de la contraparte ( SSTS 11 de octubre de 1989, 2 de junio de 1990 y 30 de diciembre de 1992). En aplicación de los artículos 265 y 270 LEC, se consideran documentos básicos aquellos que generan la causa de pedir, pero no los que desprovistos de tal significación se encaminan a combatir las alegaciones del adversario, por tanto los comprendidos en el artículo 265 son los que merecen esa consideración, es decir, los verdaderamente fundamentales y no los complementarios, accesorios o auxiliares a los que no afecta el riguroso criterio del citado precepto, ni del artículo 270, sino que respecto a los mismos ha de regir un criterio más flexible en cuanto a su aportación, la cual se podrá hacer fuera del escrito inicial de alegaciones y fuera de los supuestos excepcionales contemplados en el último precepto mentado, y por ende se podrán aportar dentro del periodo probatorio. 4.- Así ocurre en el caso de autos en que los documentos cuya admisión se cuestiona por la apelante no versaban sobre el hecho constitutivo, en el que se fundaba la pretensión actora, como era la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario, que sí aportan con su demanda y del que se interesaba la nulidad de alguna de sus clausulas, arrogándose la condición de consumidores por carecer de estudios o conocimientos financieros más alla de los normales de un ciudadano medio una. Los documentos aportados en el audiencia previa tenían como finalidad rebatir los hechos introducidos en el debate por la demandada cuando les niega esa condición que se arrogaban, para despejar las dudas o sospechas expresadas en la contestación sobre dicho carácter. 5.- La SAP Valladolid, sec. 3ª, 25-03-2022, nº 179/2022, rec. 673/2021, trata la cuestión que se debate pues frente a lo argumentado en la sentencia dictada en la instancia, la entidad bancaria opuso como motivo de apelación que la carga de la prueba de la condición de consumidor correspondía a los prestatarios y que no debió admitirse la prueba aportada por estos a tal fin en el acto de la Audiencia Previa, a lo que la Audiencia citada contesta que « Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa debemos significar de entrada que la Sala no advierte infracción de los artículos 269 y 270 de la ley procesal civil en la admisión en el acto de la Audiencia Previa de los documentos -contrato de Iberdrola y facturas de consumo de luz de la casa hipotecada y factura del colegio de la hija de los actores- por los propios razonamientos expuestos oralmente por la juzgadora en dicho acto , toda vez que tales documentos responden a la excepción establecida en el artículo 265.3 de la ley citada, pues no se trata de documentos esenciales que debieran haber sido necesariamente aportados con la demanda, sino que su aportación se ha hecho necesaria o conveniente para acreditar hechos controvertidos que se han puesto de manifiesto a consecuencia de las alegaciones de oposición efectuadas por la demandada en la contestación a la demanda relativos al carácter o no de consumidores de los demandantes, que constituye, como decíamos, el primero y verdadero motivo de discrepancia entre las partes. ».QUINTO.- 1.- El segundo motivo de apelación, ya sobre el fondo, es el referido a la prueba de la condición de consumidores de los deudores hipotecarios, para lo que se hace preciso traer a colación la SAP Málaga, sec. 4ª, 12-07-2024, nº 585/2024, rec. 48/2023, de aplicación al caso que nos ocupa en tanto que aquella trata de un contrato celebrado en el año 2006 y esta de un contrato celebrado en el mes de agosto del año 2007, porque recoge: « la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la que se analiza y delimita el concepto de consumidor atendiendo a las sentencias del TJUE sobre la materia, indicando al respecto la STS de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019 (EDJ 2019/555298) ) que: ".2 ...conforme al art. 3 del TRLGCU (EDL 2007/205571), "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( EDL 2007/205571) , y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C- 464/01 ).Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , el art. 1 LGCU (EDL 2007/205571) debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio (EDJ 2017/136868) , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio (EDJ 2012/167215) dice ...". Y continúa señalando esta STS nº 230/2019 que:"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (EDJ 2018/1778) (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:i) El concepto de " consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

( ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.(iii) Dado que el concepto de " consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor ".(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Anica Milivojevicv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:"El concepto de " consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ".Y habrá de tener en cuenta cambien que, cuando está en cuestión la condición de consumidor , los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el artículo 217 LEC (EDL 2000/77463), y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla.».2.- Efectivamente, en este caso, está en duda la condición de consumidores de los demandantes, y en relación con la la carga de la prueba de la condición de consumidor en la STS 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441) se declara: " Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso". Y de las que resultan del procedimiento cabe apuntar que con la documentación aportada en el acto de la audiencia previa se acredita que en la vivienda hipotecada, destinada a vivienda unifamiliar de dos plantas, no se ubica centro de enseñanza alguno, pero no que la cantidad prestada no tuviere esa finalidad negocial, como se dice en la escritura notarial. También que los actores dicen en su demanda que suscribieron el préstamo para la adquisición de su vivienda habitual, pero no aportan dato alguno del que inferir tal destino en contra de lo pactado en la escritura, pues no es para adquirir la finca hipotecada perteneciente a los hipotecantes no deudores D. Tomás y Dña. Olga, y con la demanda solo aportan la escritura de préstamo hipotecario y la de ampliación de fecha 16 de julio de 2009 - que la ratifica - y reclamación extrajudicial.3.- Cierto es que la condición de consumidores de D. Luis Andrés y Dña. Manuela, deudores hipotecarios, no cabe presumirla de la escritura notarial en tanto que en ella se refiere que la cantidad prestada se destinará a la instalación de un centro de enseñanza infantil, pero dicho dato no aparece corroborado por ningún otro elemento probatorio, habida cuenta que se ha acreditado, con la documental aportada, que la cantidad prestada no se ha destinado para la instalación de ese centro en la finca hipotecada, poniéndose incluso en duda su aptitud para dicho objeto, como tampoco se ha acreditado, siquiera de forma indiciaria, que se hubiera destinado para la creación o instalación del mismo en otras dependencias por los deudores, respecto de los que, además, tampoco se ha acreditado en forma alguna su condición de profesional y/o empresario de la enseñanza. SEXTO.- 1.- Ante el panorama expuesto, de la prueba practicada en el caso de autos, la documental ya referida ( tanto la incorporada a los escritos de alegaciones de las partes, como la aportada en el acto de la audiencia previa ), se infiere la condición de consumidores de los demandantes recurridos, porque de aquella resulta que en la finca hipotecada no se realiza actividad de enseñanza alguna, para lo que, además, se acredita que no esta habilitada, como tampoco consta acreditado que se desarrolle tal actividad por los demandantes en otras fincas de su propiedad o a su disposición, no constando por tanto probado que exista un centro de enseñanza infantil en el que aquellos desarrollen su actividad profesional y al que se haya destinado la cantidad prestada pese a la referencia notarial. Por otra parte de la historia laboral de los demandantes consta que ambos han pertenecido al Régimen General de la Seguridad Social como asalariados de diferentes empresas, tanto Dña. Manuela ( Cris Abona SA o Hijos de Salvador García Fortes SL ) como D. Gregorio ( Canarias de Limpieza Urbana SA o Gesport Canarias SLU entre otras ), no constando que ninguno de ellos haya ejercido actividad empresarial, o incluso personal ( como profesor ), relacionada con el sector de la enseñanza. Lo que permite concluir que el contrato de préstamo hipotecario examinado se celebra en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional de los deudores hipotecarios que no consta probada, ni en el ámbito de la enseñanza ni en ningún otro.2.- Motivos por los que la Sala no tiene elementos para acreditar que se haya producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, cuya conclusión se comparte cuando dice que no cabe tener por acreditado, por falta de prueba, la existencia de actividad empresarial alguna. Pues no es ocioso recordar que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).3.- Criterio el expuesto ya tenido en cuenta por esta Sala en la Sentencia n.º 589/2024, recaída en el en el Rollo n.º 1078/2021, caso en el que los prestatarios demandantes actúan en su propio nombre y derecho, como personas físicas que no aparecen vinculadas a empresa o actividad comercial alguna, añadiendo con respecto a la prueba de esta que:«En todo caso, volviendo al tema de la carga de la prueba, hay que recordar que, tras las reglas más o menos estrictas que establece el art. 217 citado, en el mismo se establece (apartado 7º) que "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio"Y en este caso, la entidad prestamista debía disponer de un expediente administrativo financiero" de la operación suscrita que debía de obrar en sus archivos? de hecho, de ordinario se tramitan expedientes internos en las entidades bancarias de operaciones similares, de los que resultan datos de interés a estos efectos (finalidad del préstamo)No se ha aportado, puede que ya no exista, pero en esta situación y en todo caso, existiendo la duda sobre tal hecho, esta ha de favorecer por las razones señaladas a la apelada, de manera que debe entenderse que intervino en la operación garantizada con la hipoteca en su condición de consumidora.».4.- En este caso, a la vista de la documentación obrante en los autos, incluida la escritura préstamo con garantía hipotecaria celebrado el 3 de agosto de 2007, de la falta de prueba de la dedicación dedicación de los prestatarios a cualquier actividad de tipo empresarial, incluida la relacionada con el sector de la enseñanza, con habitualidad, y pese a lo aducido por la entidad apelante al interponer el recurso, de las circunstancias concurrentes solo cabe apreciar la finalidad de aquellos de concertar una operación de préstamo estrictamente personal, pero sin que se aprecie rastro alguno de que esa actuación forme parte de un actuar profesional o empresarial habitual que les niegue la consideración de consumidores>>.5.- Por todo lo expuesto debe rechazarse este motivo del recurso.TERCERO.- En el mismo sentido de la valoración probatoria realizada en los casos expuestos en las sentencias transcritas, en las que se reconoce la cualidad de consumidor del prestatario, en el presente caso, entendemos que, ante la falta de pronunciamiento de la sentencia recurrida, la valoración probatoria realizada por la apelante no solo es errónea sino sesgada. Lo primero porque se sustenta en una pura elucubración de parte expresada al manifestar que se trata de financiar la compra de dos apartamentos que no son colindantes, de lo que, como decíamos en nuestra sentencia de 2.017, nada cabe deducir. Lo segundo, porque lo que se comprueba en el informe relativo a la aprobación del riesgo (doc. siete de la contestación) es que el destino de los apartamentos es "adquisición de vivienda uso propio", y si bien se alude a una supuesta finalidad de alquiler, no se señala la fuente de la que se extrae esa información, que, además, contradice el destino pactado del préstamo, y esto último, aun tratándose de un documento unilateral elaborado por el Banco, es lo que ha de valorarse como cierto al tratarse de una información que perjudica al que la facilita, y en este sentido el sesgo, pues cabría aplicar la doctrina de la vinculación de los actos propios al entrar en contradicción esa manifestación con lo argumentado ahora en el recurso».

.- Se trata pues de una persona física, respecto de la que nada se deduce de la escritura que actúe como profesional, es más la demandada recalca continuamente su profesión de piloto comercial. En todo caso, era el Banco el que tenía la carga y facilidad probatoria, dado que en el proceso de contratación pudo y debió recabar información suficiente sobre las actividades del prestatario, sus antecedentes e intenciones, lo que como parte predisponente pudo llevar a la escritura de préstamo, sin que la información aportada en la contestación a la demanda sobre la suscripción por parte del demandante de otros productos de inversión, así como sus actividades empresariales como administrador de una empresa de inversiones inmobiliarias, así como tras empresas de las que ha sido administrador o socio, muchas de ellas extinguidas, haga variar nuestro criterio.

.- En consecuencia, entendemos que resulta plenamente probada la condición de consumidor de la demandante, lo que significa que debamos entrar a conocer sobre la nulidad por abusividad y/o falta de transparencia de la cláusula que en la demanda se reputa así».

TERCERO.- Sobre estas cuestiones nos limitamos a reproducir los fundamentos jurídicos de la sentencia n.º 389/2019, de 26 de septiembre, dictada en el Rollo de apelación n.º 247/2019, en la que se dilucidaba la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en una escritura de préstamo hipotecario suscrita por las mismas partes el 14-02/2008, tres meses antes de la que es objeto de los presentes autos, en la que se tratan las mismas cuestiones que aquí se plantean:

<

FINANCIEROS (ASUFIN), en defensa de su asociado D. Simón, representados por la Procuradora Dª. Beatriz Ripollés Molowny, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el Procurador D. Buenaventura Afonso González, ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda, y, en consecuencia: I/ DECLARO abusiva y NULA la CLÁUSULA MULTIDIVISA contenida enla escritura de fecha 14de febrero de 2008, eliminando, desde el inicio, todas las referencias contenidas adicha cláusula en aquella escritura y anulando, por ello, todas las operaciones efectuadas en divisa distinta al Euro. II/ CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a ELIMINAR de la referida escritura la condición general de la contratación declarada nula, teniéndola por no incorporada a todos los efectos, prohibiendo a la misma su aplicación en el futuro, debiendo practicarse las sucesivas liquidaciones en Euros. III/ CONDENO a la demandada a RECALCULAR y rehacer con exclusión de dicha cláusula los cuadros de amortización del citado préstamo, como si hubiera sido suscrito en euros, DESCONTANDO las cantidades ya satisfechas por los actores por amortizaciones e intereses en Euros, de tal forma que la cantidad adeudada resultante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a Euros. IV/ CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a soportar los GASTOS que pudieran derivarse del cumplimiento de lo ordenado en este fallo. V/ CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA al abono de las costas generadas en esta instancia».TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciocho de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad, por abusiva, de la cláusula multidivisa contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 14 de febrero de 2008 otorgada por don Simón y la entidad demandada (BANCO Popular Español S.A.) condenando a esta a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin tener en cuenta la cláusula anulada.2. La entidad demandada no está conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso alegando: (i) La caducidad de la acción subsidiaria ejercitada de contrario. (ii) De la imposibilidad de la declaración de nulidad parcial del contrato de préstamo en base al error o vicio en el consentimiento. (iii) Sobre el control de abusividad y el alcance del control de transparencia. (iv) Sobre la falta de transparencia y el control de abusividad de la cláusula multidivisa. (v) Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado: error en la valoración de la prueba practicada.3. El actor se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa, en definitiva, su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.SEGUNDO.- 1. Las dos primeras alegaciones del recurso se refieren a la pretensión subsidiaria de la demanda que no fue estimada (ni analizada) en la sentencia impugnada que tampoco se pronunció sobre ella, precisamente por estimar la pretensión principal; solo en caso de que se estimara la impugnación dirigida contra esta pretensión (y que se fundamenta con el resto de los motivos del recurso), habría que pronunciarse sobre la subsidiaria y sería entonces cuando se deberían de analizar y resolver esta primeras alegaciones.

. En cualquier caso se puede anticipar que la alegación sobre la caducidad de la acción de nulidad por el error vicio con base en el art. 1301 del Código Civil es claramente improcedente. En efecto, este precepto establece que el plazo de caducidad comenzará a contarse, en el caso de error, desde la consumación del contrato; ciertamente en los supuestos en los que coinciden la perfección y consumación del contrato (los contratos instantáneos), es aplicable el criterio señalado en la sentencia apelada, ajustado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que hasta que el contratante no es consciente y se percata del error, no comienza el cómputo del plazo, pues hasta entonces la acción no puede ejercitarse; sin embargo y en los supuestos de contratos de tracto sucesivo, el plazo no comienza a computarse hasta que el contrato no se consuma, es decir, hasta que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones derivadas del mismo; en este caso, pues, en el que no se ha producido la consumación, no puede concluirse en que la acción se encuentre caducada.TERCERO.- 1. Las dos siguientes alegaciones del recurso lo que suscitan es, en realidad, es el carácter abusivo de la cláusula controvertida. Tal cuestión debe resolverse, como es natural, aplicando los criterios de la jurisprudencia recaída al respecto, de la que pueden ser representativas la sentencia del Tribunal Supremo 30 de junio de 2015, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, que supuso una modificación en la calificación de préstamo multidivisa contenida en la anterior sentencia como un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, al que resulta aplicable la normativa del Mercado de Valores (MiFID, en particular), y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 que se adapta ya a la doctrina de la sentencia del TJUE citada, pero en la que se mantiene que tal doctrina no excluye la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.2. En este caso, no cabe duda del carácter del actor como consumidor y de la cláusula como condición general de la contratación al no haber sido objeto de una negociación especifica (fuera o al margen de la posibilidad de optar por la divisa y de su cambio posterior), de manera que se encuentra sujeta al control de transparencia ( art. 80 de la LDCU-). Este control, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", tiene por objeto, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de un cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.3. Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible, lo que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene. Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrece al consumidor para que este adquiera esa conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado de esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2014, en cuyo fallo señala que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.4. En este caso, la cláusula controvertida, considerada en si mismo y si bien puede ser clara y comprensible en su redacción, no lo es tanto en exponer la significación y el alcance económico que la clausula pueda tener, de manera que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente determinante de la anulabilidad del contrato, sino en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

CUARTO.- 1. Es sobre la base de las anteriores consideraciones sobre las que debe resolverse la última alegación del recurso, en la que se denuncia la errónea valoración de la prueba por la sentencia apelada y que es la alegación fundamental del recurso en la medida en que gira el caso concreto planteado.

. Sin embargo, de ningún modo cabe concluir en esa errónea valoración que la parte apelante funda en aspectos genéricos y cuyos argumentos no desvirtúan las razones y conclusiones de la sentencia apelada. En esta se concluye que de la redacción de la cláusula no se desprende, sin informaciones adicionales, una posibilidad real en un consumidor medio y prudente de comprender suficiente y eficazmente el alcance y trascendencia real, práctica y económica de tal estipulación, cuya actuación requería una explicación detallada, separada y clara, con una previsión individualizada y gráfica de su operatividad en diversos escenarios en atención a la posible fluctuación y variación del mercado de divisas, en función de la depreciación o apreciación de la moneda extranjera. Nada de esto ha resultado acreditado en el proceso ni cabe entender que con la simple redacción de la cláusula se pueda comprender el alcance y significación real de la cláusula.

. Añade dicha resolución que el actor tiene la condición de consumidor y que es piloto de aviación, careciendo de conocimientos financieros que le permitieran comprender esa significación; así es, en efecto, y ello no puede quedar atenuado ni contradicho por la alegación del recurrente en el sentido de que fue el actor quien se dirigió a la entidad a interesarse por el préstamos, pues que ello fuera así no eximía a la demandada de la obligación de prestar una información adecuada y eficaz.

La sentencia apelada señala al respecto el actor que acudió al Banco Popular por recomendación de sus compañeros de trabajo, lo que se confirma con la declaración testifical de la empleada de la oficina, que admitió que este tipo de hipotecas multidivisas se ofrecían a determinados colectivos, en particular pilotos, auxiliares de vuelo o bomberos. El actor refiere que tuvo una única entrevista con la Directora de la oficina, llamada Dª Petra, que sí le explicó que el préstamo iría referenciado a una moneda extranjera, pero que él no tendría que ocuparse de nada. De la misma forma, le recomendó los yenes como moneda de referencia y le aseguró, según sostuvo el actor, que su cuota mensual bajaría con el tiempo.

Esta conclusión tampoco se desvirtúa con la alegación del recurso sobre la declaración testifical de la mencionada doña Petra cuya valoración, como tal testifical ( art. 376 de la LEC) , debe tener en cuenta las condiciones profesionales de la misma y su relación (de dependencia laboral) con la entidad demandada; pero es que además y por haber sido la empleada que intervino personalmente en nombre de la demandada en la relación controvertida, sus manifestaciones pueden incardinarse mas bien en la prueba de interrogatorio de parte cuya valoración presenta matices muy diferentes a los de la prueba testifical, sobre todo en lo que se refiere a los hechos favorables para el interrogado o para la entidad por la declara y que es la parte en el proceso ( art. 316 de la LEC) .

. Tampoco puede estimarse que la intervención notarial en el otorgamiento y formalización de la escritura implicara una información añadida por el Notario autorizante que permitiera al prestatario comprender el alcance de la operación, pues es conocida y reiterada (hasta el punto de ser innecesaria su cita expresa) la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la intervención del Notario no suple de alguna manera la omisión de la información necesaria por parte del banco, sobre todo previa a la formalización del contrato, que el prestamista profesional se encuentra obligada a ofrecer a los clientes con los que contrata.

Precisamente y por ser una obligación de dicha entidad y por la posición y condición que esta tiene en el contrato, es ella la que tiene la carga de acreditar cumplidamente que ofreció la información adecuada y requerida en los términos expresados, lo que en este caso no se ha acreditado con los medios ofrecidos por la parte apelante (la documental y las manifestaciones de su empleada). 5. Finalmente, la misma sentencia insiste en que el hecho de llevar años satisfaciendo la cuota mensual por la hipoteca, lejos de determinar actos propios, ni implica conocimiento de las particularidades jurídicas y económicas de la cláusula cuestionada, ni supone una renuncia tácita a reclamar su nulidad y los perjuicios de ella derivados, ni permite deducir una conducta exterior explícita e invariable de la que quepa concluir una incuestionable expectativa de abandono, ni implica ningún tipo de confirmación de actos o contratos nulos. Estas conclusiones las obtiene precisamente con base en una sentencia de esta misma Sección que cita y trascribe y que desarrolla debidamente la cuestión, sin que las mismas hayan sido desvirtuadas en el recurso.>>

En la sentencia transcrita se analizan en profundidad todos los aspectos a los que se circunscriben los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso de apelación, relativos a los controles de transparencia y abusividad, en relación con la prueba practicada y la aplicación de la doctrina jurisprudencial y del TJUE sobre dichos aspectos, lo que nos releva de volverlos analizar por que son los mismos que se han planteado en el presente recurso. Y llama poderosamente la atención la coincidencia en la declaración en aquel pleito de la testigo "doña Petra", la empleada del Banco que tuvo una acción muy activa y un papel predominante en la contratación de estos préstamos por parte del demandante, que sí fue admitida en aquel pleito, a la que éste se refirió profusamente en el interrogatorio prestado en esta instancia, coincidiendo en lo que dijo entonces y lo que repitió ahora, como la persona que le indujo a contratar esta modalidad de hipoteca, en la que depositó toda su confianza, pero que no le informó de los riesgos que asumía con ello.

CUARTO.- Finalmente, sobre la prescripción, ratificamos los argumentos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para desestimar esa excepción y reiteramos que la acción de nulidad radical no está sometida a plazo alguno de prescripción o caducidad. Y en cuanto a la prescripción de la acción de restitución, que es a la que debe referirse la apelante cuando habla que debe computarse desde el momento en que la demandante conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del contrato, conocimiento que atribuye al hecho de que recibía la información fiscal para las declaraciones de Hacienda anualmente, en las que figuraba el incremento del capital pendiente. También hace referencia el recurso a que la cuestión debatida, en el momento de interponerlo, estaba pendiente de resolución por el TJUE de dos cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles. El TJUE, ya dictó sentencia sobre las cuestiones prejudiciales referidas, y el criterio que en base a tales resoluciones mantiene esta Sala es el expresado en múltiples sentencias, que transcribimos parcialmente: «Este tribunal había mantenido que dicha acción era inseparable y efecto legal de la declaración de nulidad de un contrato o cláusula contractual por disposición del art. 1303 del Código Civil, aplicable incluso de oficio y, por tanto, imprescriptible. No obstante, la doctrina emanada del TJUE determina que no es contrario al derecho europeo que una disposición nacional señale un plazo de prescripción durante el que puede ejercitarse la acción de restitución efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual inserta en un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, lo que entendemos que no va contra el criterio que mantenía esta Sección. Sea como sea, la STUE de 25-01-24 ha resuelto que el plazo de prescripción empieza a contar a partir de la fecha en que se declara la abusividad de la cláusula, doctrina que desarrolla la STS, de Pleno, nº 857/2024, de 14 de junio, que establece que salvo en aquellos casos en que el prestamista pruebe que en el marco de sus relaciones contractuales ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos». Como quiera que la información fiscal que pudiera haber sido facilitada al consumidor no contiene una explicación del incremento del capital pendiente del préstamo, ni es esa su finalidad, ni consta que esa explicación se le diera de forma correcta y documentada al mismo, no puede darse por acreditado que el cliente tuviera un conocimento claro y fundado sobre las razones que determinaban ese incremento, que no le fueron explicados en su momento oportuno, antes de contratar, lo que determina la desestimación del motivo.

QUINTO.- Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte apelante en virtud delo dispuesto en el artículo 398.1 Lec.