Sentencia Civil 20/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 456/2023 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de varias de las cláusulas contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 30 de septiembre de 2005, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir al actor la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, en la actualidad CAIXABANK S.A. ( BANKIA entonces ), recurre la sentencia dictada y alega como primer motivo de apelación de la misma la improcedente anulación de la cláusula que regula la comisión de apertura y sus efectos restitutorios ( la condena al pago de la cantidad de 2.040 € cobrada por dicho concepto ). Porque defiende la licitud y validez de la comisión de apertura impugnada a la vista del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, y de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, exponiendo a tal fin: 1) que nos encontramos ante una estipulación clara en su redacción y transparente en su comprensión, y que supera los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad, 2) que la misma, parte esencial del contrato en tanto que forma parte del precio, fue conocida y voluntariamente aceptada por el prestatario, hoy actor apelado, 3) que es plasmación de una previsión legal contenida en el apartado 4.1 del Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, además de en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y 4) que, en definitiva, retribuye servicios efectivamente prestados por la entidad prestamista y necesarios para la concesión del préstamo.

.- La citada entidad recurrente alega como segundo motivo de apelación la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas como consecuencia de la formalización del contrato de préstamo hipotecario referido ( ya sean gastos o comisiones ). Entiende la recurrente que la acción de restitución de esas cantidades, distinta de la acción declarativa de la nulidad de la clausula que los regula que es imprescriptible, esta prescrita puesto que estos se devengan como consecuencia de un contrato suscrito y de unos gastos o comisiones que se abonaron hace más de quince años ( en el año 2005 ), en aplicación del art. 1964.2 Cciv, que en su redacción tras la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, reduce ese plazo a cinco años, y de la abundante doctrina que lo desarrolla con las muchas Sentencias del TJUE, del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales que cita, y que considera extrapolables al presente caso, para concluir afirmando que, dado el tiempo trascurrido, esta prescrita la acción personal de reclamación de cantidad dineraria y, en consecuencia, improcedente la condena al pago de los conceptos indicados en la sentencia dictada en la instancia con ocasión de la formalización de la operación hipotecaria objeto de este juicio, por resultar contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho del acreedor y a las leyes.

.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, solicita su desestimación e interesa la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Alega, con base en la doctrina legal invocada en su escrito de oposición, que ha de mantenerse la nulidad de la cláusula de la comisión de apertura porque no forma parte del precio y es abusiva; pero también porque si lo fuera, también sería nula por no superar el control de transparencia material. Y con respecto a las cantidades que reclama sostiene que son consecuencia de la declaración de nulidad de ciertas clausulas, por lo que entiende que la reclamación no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad y en todo caso dicho plazo contaría a partir de la fecha de la declaración de nulidad.

TERCERO.- 1.- Sobre el primer motivo de oposición, atinente a la comisión de apertura, ha de partirse de la resolución de la cuestión prejudicial formulada sobre la misma por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, cuyos postulados asume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, para i) determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) concretar los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito .(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

CUARTO.- 1.- Examinada la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", la escritura de préstamo hipotecario de 30 de septiembre de 2005 enumera de modo expreso y claro, en sus CLAUSULAS FINANCIERAS, dentro de la SEXTA titulada " COMISIONES" y en el epígrafe 6-1.- referido a la Comisión de apertura, inicial y única, que será del "...UNO por ciento sobre el principal concedido, que se liquida y adeuda a la parte prestataria en momento de la entrega del capital prestado".

.- Trasladados los criterios de admisibilidad expuestos a la clausula que es objeto de examen, se puede afirmar: i) que la redacción de la cláusula de comisión de apertura es clara y comprensible, por lo que supera el control de inclusión o incorporación, a la par que es transparente, ii) que su importe se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura, iii) que no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, y iv) que el importe de esa comisión, fijado en la suma de 2.040 €, supone un porcentaje del 1 % sobre el total de la cantidad prestada ( 204.000 € ), por lo que no puede reputarse desproporcionado al no superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España conforme a la STS citada (entre el 0,25% y el 1,50%).

.- Si a ello unimos el hecho de que en la sentencia objeto del presente recurso también sustenta la apreciación de abusividad en la cláusula de comisión de apertura en la falta de prueba por la entidad hoy apelante de los servicios efectivamente prestados que con su importe se retribuyen, y que, al igual que en el supuesto analizado en la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente transcrita, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solo cabe concluir que la controvertida cláusula debe considerarse válida, debiendo, por ello, revocarse y dejarse sin efecto el pronunciamiento de nulidad de esa controvertida, hasta ahora, condición general.

.- Finalmente conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Audiencia, cual se dice en la Sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, a modo de principio general, que "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.". Porcentaje el indicado, 1,50 % del capital prestado, que sirve como límite máximo de la abusividad y que solo cuando se sobrepase obligará a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, límite no superado en este caso y que permite concluir afirmando que la clausula es válida al entrar en los porcentajes delimitados por el Tribunal Supremo, tal y como ya ha declarado esta Sala en resoluciones anteriores recaídas en Rollos 469/2021, 477/2021, 644/2021, 1221/21, 1428/21 o 1621/21.

QUINTO.- 1.- En virtud de todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación, también en parte, de la sentencia recurrida, para declarar no haber lugar a apreciar el carácter abusivo de la estipulación referida a la comisión de apertura, dejando sin efecto tanto el pronunciamiento del Fallo de la sentencia recurrida que declara la nulidad de esta comisión, como el que condena a la parte demandada apelante a devolver a la parte actora la cantidad percibida en aplicación de la referida comisión ( 2.040 € ) con su interés legal

.- Estimado el recurso de apelación - en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pero sí acordar, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la devolución del depósito, que se hubiera constituido para recurrir.

SEXTO.- 1.- Con respecto al segundo motivo de apelación aducido, cual es la prescripción de la acción restitutoria de cantidades ejercitada, se ha de proclamar inicialmente que el Tribunal Supremo tiene dicho que la acción tendente a declarar la nulidad de un contrato es imprescriptible, a diferencia de lo que acontece con la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad. Así, el ATS de 22 de julio de 2021 dispone que " este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil ( EDL 1889/1), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Y en dicha resolución se añade: "En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales ".

.- Por tanto la acción restitutoria derivada de la nulidad sí prescribe, pero el dies a quo del plazo de prescripción de esa acción ha de fijarse en el momento de declaración de la nulidad que conlleva la restitución de esos gastos indebidamente pagados y no en el momento de suscripción del contrato, ni en el del del pago de aquellos. Criterio ya seguido por esta Sala en sus Sentencias de fecha 23 de mayo de 2023 ( Rollo n.º 1232 /2022 ), con remisión a la anterior de fecha 15 de diciembre de 2022 ( Rollo n.º 945/2022 ), o la de fecha 20 de junio de 2023 ( Rollo n.º 1251/1222), al declarar esta última en su Fundamento de Derecho Sexto:

« 2. Por otro lado y aunque la parte apelante también ha alegado la excepción de prescripción con relación a la acción de restitución derivado de la nulidad del contrato por usurario conforme al art. 3 de la Ley de Usura, y la cuestión no es identificable por completo con la nulidad de la cláusula por abusiva (pues la restitución tiene una regulación legal específica en el primer caso en el precepto mencionado), cabría también plantearse la prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusiva.

. Al respecto se ha planteados la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE. Partiendo de esta base no puede estimarse la excepción de prescripción tal y como se ha articulado. ».

.- También el TJUE ha dictado Sentencia el 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360), nº 62021CJ0484, procedimiento C-484/21 ), resolviendo la cuestión prejudicial elevada respecto del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades satisfechas por el consumidor en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, sentando una doctrina que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil, del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) Sentencia nº 857/2024, recurso nº 1799/2020, y en cuyo fundamento SÉPTIMO, APARTADO 4.- expresa a modo de conclusión sobre esta cuestión que « . salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos ».

.- Lo que reitera la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 31 marzo 2025, nº 514/2025, rec. 1203/2021, al tratar la cuestión que nos ocupa en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO en los siguientes términos:

<< Decisión de la sala.

. El motivo del recurso de casación versa sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como consecuencia de una cláusula nula por abusiva en un contrato con consumidores.

. La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ( EDJ 2024/538250), que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio, establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

. Por tanto, al no haber probado la parte demandada que la consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

. En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación y, al asumir la instancia, procede confirmar la restitución acordada en la sentencia del juzgado de primera instancia por la nulidad de la cláusula de gastos, así como la imposición de costas verificada en la misma, en aplicación del art. 394 LEC ( EDL 2000/77463) y de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, 48 y 49/2021, de 4 de febrero y 1123/2024, de 16 de septiembre, entre otras). >>

.- En consecuencia la prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, invocada por la parte demandada, aquí apelante, debe rechazarse y confirmarse la sentencia dictada en la instancia, puesto que no ha probado dicha parte demandada que el consumidor actor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos con anterioridad. Porque el inicio del plazo de la prescripción de reclamación de la restitución de los gastos abonados en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva es, precisamente, el momento en el cual se declara dicha nulidad; y más específicamente, según la sentencia del Tribunal Supremo, el dies a quo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia que así la declara.

.- Criterio que por otra parte es el seguido por esta Sala en las muchas Sentencias dictadas sobre esta cuestión, entre otras las recaídas en los Rollos 98/2021, 309/2021, 343/2021, 378/2021, 574/2021, 609/2021, 438/2022, 444/2022, 456/2022, 582/2022, 606/2022 o 639/2022 aplicando ya la última doctrina expuesta conforme a los criterios fijados por TS y TJUE en las sentencias citadas.

SÉPTIMO.- 1.- Ya se ha dicho que como consecuencia de la estimación del recurso de apelación - de forma parcial y en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

.- Pero el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, debe permanecer invariable pese a la estimación parcial del recurso, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -. Aun cuando la estimación de su demanda inicial fuere parcial, que reitera la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de varias de las cláusulas contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 30 de septiembre de 2005, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir al actor la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, en la actualidad CAIXABANK S.A. ( BANKIA entonces ), recurre la sentencia dictada y alega como primer motivo de apelación de la misma la improcedente anulación de la cláusula que regula la comisión de apertura y sus efectos restitutorios ( la condena al pago de la cantidad de 2.040 € cobrada por dicho concepto ). Porque defiende la licitud y validez de la comisión de apertura impugnada a la vista del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, y de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, exponiendo a tal fin: 1) que nos encontramos ante una estipulación clara en su redacción y transparente en su comprensión, y que supera los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad, 2) que la misma, parte esencial del contrato en tanto que forma parte del precio, fue conocida y voluntariamente aceptada por el prestatario, hoy actor apelado, 3) que es plasmación de una previsión legal contenida en el apartado 4.1 del Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, además de en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y 4) que, en definitiva, retribuye servicios efectivamente prestados por la entidad prestamista y necesarios para la concesión del préstamo.

.- La citada entidad recurrente alega como segundo motivo de apelación la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas como consecuencia de la formalización del contrato de préstamo hipotecario referido ( ya sean gastos o comisiones ). Entiende la recurrente que la acción de restitución de esas cantidades, distinta de la acción declarativa de la nulidad de la clausula que los regula que es imprescriptible, esta prescrita puesto que estos se devengan como consecuencia de un contrato suscrito y de unos gastos o comisiones que se abonaron hace más de quince años ( en el año 2005 ), en aplicación del art. 1964.2 Cciv, que en su redacción tras la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, reduce ese plazo a cinco años, y de la abundante doctrina que lo desarrolla con las muchas Sentencias del TJUE, del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales que cita, y que considera extrapolables al presente caso, para concluir afirmando que, dado el tiempo trascurrido, esta prescrita la acción personal de reclamación de cantidad dineraria y, en consecuencia, improcedente la condena al pago de los conceptos indicados en la sentencia dictada en la instancia con ocasión de la formalización de la operación hipotecaria objeto de este juicio, por resultar contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho del acreedor y a las leyes.

.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, solicita su desestimación e interesa la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Alega, con base en la doctrina legal invocada en su escrito de oposición, que ha de mantenerse la nulidad de la cláusula de la comisión de apertura porque no forma parte del precio y es abusiva; pero también porque si lo fuera, también sería nula por no superar el control de transparencia material. Y con respecto a las cantidades que reclama sostiene que son consecuencia de la declaración de nulidad de ciertas clausulas, por lo que entiende que la reclamación no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad y en todo caso dicho plazo contaría a partir de la fecha de la declaración de nulidad.

TERCERO.- 1.- Sobre el primer motivo de oposición, atinente a la comisión de apertura, ha de partirse de la resolución de la cuestión prejudicial formulada sobre la misma por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, cuyos postulados asume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, para i) determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) concretar los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito .(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

CUARTO.- 1.- Examinada la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", la escritura de préstamo hipotecario de 30 de septiembre de 2005 enumera de modo expreso y claro, en sus CLAUSULAS FINANCIERAS, dentro de la SEXTA titulada " COMISIONES" y en el epígrafe 6-1.- referido a la Comisión de apertura, inicial y única, que será del "...UNO por ciento sobre el principal concedido, que se liquida y adeuda a la parte prestataria en momento de la entrega del capital prestado".

.- Trasladados los criterios de admisibilidad expuestos a la clausula que es objeto de examen, se puede afirmar: i) que la redacción de la cláusula de comisión de apertura es clara y comprensible, por lo que supera el control de inclusión o incorporación, a la par que es transparente, ii) que su importe se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura, iii) que no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, y iv) que el importe de esa comisión, fijado en la suma de 2.040 €, supone un porcentaje del 1 % sobre el total de la cantidad prestada ( 204.000 € ), por lo que no puede reputarse desproporcionado al no superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España conforme a la STS citada (entre el 0,25% y el 1,50%).

.- Si a ello unimos el hecho de que en la sentencia objeto del presente recurso también sustenta la apreciación de abusividad en la cláusula de comisión de apertura en la falta de prueba por la entidad hoy apelante de los servicios efectivamente prestados que con su importe se retribuyen, y que, al igual que en el supuesto analizado en la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente transcrita, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solo cabe concluir que la controvertida cláusula debe considerarse válida, debiendo, por ello, revocarse y dejarse sin efecto el pronunciamiento de nulidad de esa controvertida, hasta ahora, condición general.

.- Finalmente conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Audiencia, cual se dice en la Sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, a modo de principio general, que "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.". Porcentaje el indicado, 1,50 % del capital prestado, que sirve como límite máximo de la abusividad y que solo cuando se sobrepase obligará a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, límite no superado en este caso y que permite concluir afirmando que la clausula es válida al entrar en los porcentajes delimitados por el Tribunal Supremo, tal y como ya ha declarado esta Sala en resoluciones anteriores recaídas en Rollos 469/2021, 477/2021, 644/2021, 1221/21, 1428/21 o 1621/21.

QUINTO.- 1.- En virtud de todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación, también en parte, de la sentencia recurrida, para declarar no haber lugar a apreciar el carácter abusivo de la estipulación referida a la comisión de apertura, dejando sin efecto tanto el pronunciamiento del Fallo de la sentencia recurrida que declara la nulidad de esta comisión, como el que condena a la parte demandada apelante a devolver a la parte actora la cantidad percibida en aplicación de la referida comisión ( 2.040 € ) con su interés legal

.- Estimado el recurso de apelación - en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pero sí acordar, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la devolución del depósito, que se hubiera constituido para recurrir.

SEXTO.- 1.- Con respecto al segundo motivo de apelación aducido, cual es la prescripción de la acción restitutoria de cantidades ejercitada, se ha de proclamar inicialmente que el Tribunal Supremo tiene dicho que la acción tendente a declarar la nulidad de un contrato es imprescriptible, a diferencia de lo que acontece con la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad. Así, el ATS de 22 de julio de 2021 dispone que " este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil ( EDL 1889/1), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Y en dicha resolución se añade: "En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales ".

.- Por tanto la acción restitutoria derivada de la nulidad sí prescribe, pero el dies a quo del plazo de prescripción de esa acción ha de fijarse en el momento de declaración de la nulidad que conlleva la restitución de esos gastos indebidamente pagados y no en el momento de suscripción del contrato, ni en el del del pago de aquellos. Criterio ya seguido por esta Sala en sus Sentencias de fecha 23 de mayo de 2023 ( Rollo n.º 1232 /2022 ), con remisión a la anterior de fecha 15 de diciembre de 2022 ( Rollo n.º 945/2022 ), o la de fecha 20 de junio de 2023 ( Rollo n.º 1251/1222), al declarar esta última en su Fundamento de Derecho Sexto:

« 2. Por otro lado y aunque la parte apelante también ha alegado la excepción de prescripción con relación a la acción de restitución derivado de la nulidad del contrato por usurario conforme al art. 3 de la Ley de Usura, y la cuestión no es identificable por completo con la nulidad de la cláusula por abusiva (pues la restitución tiene una regulación legal específica en el primer caso en el precepto mencionado), cabría también plantearse la prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusiva.

. Al respecto se ha planteados la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE. Partiendo de esta base no puede estimarse la excepción de prescripción tal y como se ha articulado. ».

.- También el TJUE ha dictado Sentencia el 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360), nº 62021CJ0484, procedimiento C-484/21 ), resolviendo la cuestión prejudicial elevada respecto del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades satisfechas por el consumidor en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, sentando una doctrina que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil, del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) Sentencia nº 857/2024, recurso nº 1799/2020, y en cuyo fundamento SÉPTIMO, APARTADO 4.- expresa a modo de conclusión sobre esta cuestión que « . salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos ».

.- Lo que reitera la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 31 marzo 2025, nº 514/2025, rec. 1203/2021, al tratar la cuestión que nos ocupa en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO en los siguientes términos:

<< Decisión de la sala.

. El motivo del recurso de casación versa sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como consecuencia de una cláusula nula por abusiva en un contrato con consumidores.

. La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ( EDJ 2024/538250), que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio, establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

. Por tanto, al no haber probado la parte demandada que la consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

. En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación y, al asumir la instancia, procede confirmar la restitución acordada en la sentencia del juzgado de primera instancia por la nulidad de la cláusula de gastos, así como la imposición de costas verificada en la misma, en aplicación del art. 394 LEC ( EDL 2000/77463) y de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, 48 y 49/2021, de 4 de febrero y 1123/2024, de 16 de septiembre, entre otras). >>

.- En consecuencia la prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, invocada por la parte demandada, aquí apelante, debe rechazarse y confirmarse la sentencia dictada en la instancia, puesto que no ha probado dicha parte demandada que el consumidor actor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos con anterioridad. Porque el inicio del plazo de la prescripción de reclamación de la restitución de los gastos abonados en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva es, precisamente, el momento en el cual se declara dicha nulidad; y más específicamente, según la sentencia del Tribunal Supremo, el dies a quo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia que así la declara.

.- Criterio que por otra parte es el seguido por esta Sala en las muchas Sentencias dictadas sobre esta cuestión, entre otras las recaídas en los Rollos 98/2021, 309/2021, 343/2021, 378/2021, 574/2021, 609/2021, 438/2022, 444/2022, 456/2022, 582/2022, 606/2022 o 639/2022 aplicando ya la última doctrina expuesta conforme a los criterios fijados por TS y TJUE en las sentencias citadas.

SÉPTIMO.- 1.- Ya se ha dicho que como consecuencia de la estimación del recurso de apelación - de forma parcial y en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

.- Pero el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, debe permanecer invariable pese a la estimación parcial del recurso, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -. Aun cuando la estimación de su demanda inicial fuere parcial, que reitera la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad de varias de las cláusulas contenidas en un préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 30 de septiembre de 2005, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, con la consiguiente condena de la entidad demandada a restituir al actor la cantidad cobrada por aquellas ( las declarada nulas ), con sus intereses e imponiendo las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- 1.- Dicha entidad, en la actualidad CAIXABANK S.A. ( BANKIA entonces ), recurre la sentencia dictada y alega como primer motivo de apelación de la misma la improcedente anulación de la cláusula que regula la comisión de apertura y sus efectos restitutorios ( la condena al pago de la cantidad de 2.040 € cobrada por dicho concepto ). Porque defiende la licitud y validez de la comisión de apertura impugnada a la vista del contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/2019 y C-259/2019, y de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, exponiendo a tal fin: 1) que nos encontramos ante una estipulación clara en su redacción y transparente en su comprensión, y que supera los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad, 2) que la misma, parte esencial del contrato en tanto que forma parte del precio, fue conocida y voluntariamente aceptada por el prestatario, hoy actor apelado, 3) que es plasmación de una previsión legal contenida en el apartado 4.1 del Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, además de en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y 4) que, en definitiva, retribuye servicios efectivamente prestados por la entidad prestamista y necesarios para la concesión del préstamo.

.- La citada entidad recurrente alega como segundo motivo de apelación la prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas como consecuencia de la formalización del contrato de préstamo hipotecario referido ( ya sean gastos o comisiones ). Entiende la recurrente que la acción de restitución de esas cantidades, distinta de la acción declarativa de la nulidad de la clausula que los regula que es imprescriptible, esta prescrita puesto que estos se devengan como consecuencia de un contrato suscrito y de unos gastos o comisiones que se abonaron hace más de quince años ( en el año 2005 ), en aplicación del art. 1964.2 Cciv, que en su redacción tras la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, reduce ese plazo a cinco años, y de la abundante doctrina que lo desarrolla con las muchas Sentencias del TJUE, del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales que cita, y que considera extrapolables al presente caso, para concluir afirmando que, dado el tiempo trascurrido, esta prescrita la acción personal de reclamación de cantidad dineraria y, en consecuencia, improcedente la condena al pago de los conceptos indicados en la sentencia dictada en la instancia con ocasión de la formalización de la operación hipotecaria objeto de este juicio, por resultar contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho del acreedor y a las leyes.

.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario, solicita su desestimación e interesa la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente. Alega, con base en la doctrina legal invocada en su escrito de oposición, que ha de mantenerse la nulidad de la cláusula de la comisión de apertura porque no forma parte del precio y es abusiva; pero también porque si lo fuera, también sería nula por no superar el control de transparencia material. Y con respecto a las cantidades que reclama sostiene que son consecuencia de la declaración de nulidad de ciertas clausulas, por lo que entiende que la reclamación no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad y en todo caso dicho plazo contaría a partir de la fecha de la declaración de nulidad.

TERCERO.- 1.- Sobre el primer motivo de oposición, atinente a la comisión de apertura, ha de partirse de la resolución de la cuestión prejudicial formulada sobre la misma por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, cuyos postulados asume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, para i) determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) concretar los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito .(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

CUARTO.- 1.- Examinada la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", la escritura de préstamo hipotecario de 30 de septiembre de 2005 enumera de modo expreso y claro, en sus CLAUSULAS FINANCIERAS, dentro de la SEXTA titulada " COMISIONES" y en el epígrafe 6-1.- referido a la Comisión de apertura, inicial y única, que será del "...UNO por ciento sobre el principal concedido, que se liquida y adeuda a la parte prestataria en momento de la entrega del capital prestado".

.- Trasladados los criterios de admisibilidad expuestos a la clausula que es objeto de examen, se puede afirmar: i) que la redacción de la cláusula de comisión de apertura es clara y comprensible, por lo que supera el control de inclusión o incorporación, a la par que es transparente, ii) que su importe se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura, iii) que no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, y iv) que el importe de esa comisión, fijado en la suma de 2.040 €, supone un porcentaje del 1 % sobre el total de la cantidad prestada ( 204.000 € ), por lo que no puede reputarse desproporcionado al no superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España conforme a la STS citada (entre el 0,25% y el 1,50%).

.- Si a ello unimos el hecho de que en la sentencia objeto del presente recurso también sustenta la apreciación de abusividad en la cláusula de comisión de apertura en la falta de prueba por la entidad hoy apelante de los servicios efectivamente prestados que con su importe se retribuyen, y que, al igual que en el supuesto analizado en la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente transcrita, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solo cabe concluir que la controvertida cláusula debe considerarse válida, debiendo, por ello, revocarse y dejarse sin efecto el pronunciamiento de nulidad de esa controvertida, hasta ahora, condición general.

.- Finalmente conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Audiencia, cual se dice en la Sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, a modo de principio general, que "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.". Porcentaje el indicado, 1,50 % del capital prestado, que sirve como límite máximo de la abusividad y que solo cuando se sobrepase obligará a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, límite no superado en este caso y que permite concluir afirmando que la clausula es válida al entrar en los porcentajes delimitados por el Tribunal Supremo, tal y como ya ha declarado esta Sala en resoluciones anteriores recaídas en Rollos 469/2021, 477/2021, 644/2021, 1221/21, 1428/21 o 1621/21.

QUINTO.- 1.- En virtud de todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación, también en parte, de la sentencia recurrida, para declarar no haber lugar a apreciar el carácter abusivo de la estipulación referida a la comisión de apertura, dejando sin efecto tanto el pronunciamiento del Fallo de la sentencia recurrida que declara la nulidad de esta comisión, como el que condena a la parte demandada apelante a devolver a la parte actora la cantidad percibida en aplicación de la referida comisión ( 2.040 € ) con su interés legal

.- Estimado el recurso de apelación - en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pero sí acordar, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial la devolución del depósito, que se hubiera constituido para recurrir.

SEXTO.- 1.- Con respecto al segundo motivo de apelación aducido, cual es la prescripción de la acción restitutoria de cantidades ejercitada, se ha de proclamar inicialmente que el Tribunal Supremo tiene dicho que la acción tendente a declarar la nulidad de un contrato es imprescriptible, a diferencia de lo que acontece con la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad. Así, el ATS de 22 de julio de 2021 dispone que " este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil ( EDL 1889/1), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Y en dicha resolución se añade: "En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales ".

.- Por tanto la acción restitutoria derivada de la nulidad sí prescribe, pero el dies a quo del plazo de prescripción de esa acción ha de fijarse en el momento de declaración de la nulidad que conlleva la restitución de esos gastos indebidamente pagados y no en el momento de suscripción del contrato, ni en el del del pago de aquellos. Criterio ya seguido por esta Sala en sus Sentencias de fecha 23 de mayo de 2023 ( Rollo n.º 1232 /2022 ), con remisión a la anterior de fecha 15 de diciembre de 2022 ( Rollo n.º 945/2022 ), o la de fecha 20 de junio de 2023 ( Rollo n.º 1251/1222), al declarar esta última en su Fundamento de Derecho Sexto:

« 2. Por otro lado y aunque la parte apelante también ha alegado la excepción de prescripción con relación a la acción de restitución derivado de la nulidad del contrato por usurario conforme al art. 3 de la Ley de Usura, y la cuestión no es identificable por completo con la nulidad de la cláusula por abusiva (pues la restitución tiene una regulación legal específica en el primer caso en el precepto mencionado), cabría también plantearse la prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusiva.

. Al respecto se ha planteados la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE. Partiendo de esta base no puede estimarse la excepción de prescripción tal y como se ha articulado. ».

.- También el TJUE ha dictado Sentencia el 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360), nº 62021CJ0484, procedimiento C-484/21 ), resolviendo la cuestión prejudicial elevada respecto del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades satisfechas por el consumidor en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, sentando una doctrina que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil, del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) Sentencia nº 857/2024, recurso nº 1799/2020, y en cuyo fundamento SÉPTIMO, APARTADO 4.- expresa a modo de conclusión sobre esta cuestión que « . salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos ».

.- Lo que reitera la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 31 marzo 2025, nº 514/2025, rec. 1203/2021, al tratar la cuestión que nos ocupa en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO en los siguientes términos:

<< Decisión de la sala.

. El motivo del recurso de casación versa sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como consecuencia de una cláusula nula por abusiva en un contrato con consumidores.

. La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ( EDJ 2024/538250), que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio, establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

. Por tanto, al no haber probado la parte demandada que la consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

. En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación y, al asumir la instancia, procede confirmar la restitución acordada en la sentencia del juzgado de primera instancia por la nulidad de la cláusula de gastos, así como la imposición de costas verificada en la misma, en aplicación del art. 394 LEC ( EDL 2000/77463) y de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, 48 y 49/2021, de 4 de febrero y 1123/2024, de 16 de septiembre, entre otras). >>

.- En consecuencia la prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, invocada por la parte demandada, aquí apelante, debe rechazarse y confirmarse la sentencia dictada en la instancia, puesto que no ha probado dicha parte demandada que el consumidor actor tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos con anterioridad. Porque el inicio del plazo de la prescripción de reclamación de la restitución de los gastos abonados en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva es, precisamente, el momento en el cual se declara dicha nulidad; y más específicamente, según la sentencia del Tribunal Supremo, el dies a quo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia que así la declara.

.- Criterio que por otra parte es el seguido por esta Sala en las muchas Sentencias dictadas sobre esta cuestión, entre otras las recaídas en los Rollos 98/2021, 309/2021, 343/2021, 378/2021, 574/2021, 609/2021, 438/2022, 444/2022, 456/2022, 582/2022, 606/2022 o 639/2022 aplicando ya la última doctrina expuesta conforme a los criterios fijados por TS y TJUE en las sentencias citadas.

SÉPTIMO.- 1.- Ya se ha dicho que como consecuencia de la estimación del recurso de apelación - de forma parcial y en el sentido expuesto - no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

.- Pero el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, debe permanecer invariable pese a la estimación parcial del recurso, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -. Aun cuando la estimación de su demanda inicial fuere parcial, que reitera la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,