Sentencia Civil 14/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 881/2022 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda de la actora y cuyo fallo se recoge en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución, interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandada, BANCO SANTANDER S.A., pretendiendo su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, declarando la plena validez del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de autos ( suscrito el 29 de diciembre de 2003 entre la actora y la entidad BANCO POPULAR SA, en la actualidad la entidad apelante ), conocido como préstamo multidivisas, con condena de la parte actora al pago de las costas causadas en primera instancia y también las de esta alzada tras su oposición.

.- Como motivo previo de apelación aduce la falta de legitimación pasiva conforme al art 38, apartado 13 de la Directiva 2014/59 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por cuanto que el préstamo hipotecario multidivisa objeto de litis fue cancelado, o amortizado, en el año 2015, antes de la resolución de Banco Popular, por lo que Banco Santander no es responsable del mismo por sucesión universal y carece de legitimación pasiva para ser demandada en el presente procedimiento; desde otro punto de vista, pero aludiendo al mismo hecho, apunta la recurrente que es ilícito, aparte de contrario a toda lógica jurídica, declarar la nulidad de una clausula de un contrato extinguido que ha perdido su eficacia y vigencia entre las partes. También cabe incluir en este apartado previo las consideraciones que la recurrente hace sobre la prueba propuesta y negada en primera instancia ( interrogatorio de la actora al amparo de lo previsto en el art. 301 LEC ), y cuya práctica ha solicitado en esta alzada por considerarla absolutamente pertinente y útil a los fines de la presente litis, si bien esta cuestión ya fue resuelta previamente por esta misma Sala con sus Autos de fecha 14 de julio de 2025 ( desestimatorio de la práctica de la prueba propuesta ) y 23 de diciembre de 2025 (desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior y confirmatorio de la decisión inicialmente adoptada ), a cuyos fundamentos, conocidos por la apelante, nos remitimos.

.- Ya en cuanto al fondo del asunto, considera la apelante que la referida sentencia no es ajustada a derecho y, tras indicar los antecedentes que considera relevantes, aduce como motivos del recurso, con exposición detallada de los argumentos y jurisprudencia que los avalan, el "gravísimo" error en la valoración y reglas sobre la carga de la prueba aplicables a las particularidades del caso concreto que se enjuicia huyendo de la generalidad de afirmar que el préstamo multidivisas es complejo y sus clausulas poco transparentes, pues, matiza, la formalización de la hipoteca en divisas se llevó a cabo en estricto cumplimiento de la normativa vigente, proporcionando información pre contractual, contractual y post contractual relativa al préstamo concedido a la actora hoy recurrida que, interesada en su contratación, libremente consintió y asumió los riesgos de una operación, recogida en una escritura cuyas cláusulas multidivisa son claras, sencillas y comprensibles, y que en ningún caso generan desequilibrio entre las partes. Los propios actos desplegados por la actora ( de quien dice partió la iniciativa para contratar ), o también los realizados con posterioridad a la contratación ( hacer cambio de divisa antes de la cancelación anticipada ), manifiesta que denotan capacidad y confirman un claro entendimiento por su parte de las cláusulas multidivisas de esta modalidad de financiación ( independientemente de la redacción de las mismas y tras facilitarle toda la información y documentación necesaria ), de cuyo clausulado y funcionamiento dice era perfecto conocedor.

.- Aduce como primer motivo de impugnación que los actores ( actora en este caso ) no ostentan la condición de consumidores en la suscripción de la hipoteca multidivisa, y en consecuencia no se encuentran dentro del paraguas que otorga el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Porque, añade, en aplicación del criterio sobre la carga de la prueba, considera que la parte actora recurrida no ha acreditado suficientemente su condición de consumidora, siendo presupuesto imprescindible para su aplicación tras demostrar que ha actuado "con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" (artículos 2 y 3 TRLGDCyU).

.- A continuación la apelante, tras criticar la parcial valoración de la prueba realizada por la juzgadora por haber dado credibilidad exclusiva a las afirmaciones contenidas en la demanda y desmerecido las suyas, alega el haber acreditado la diligencia que le era exigible en el suministro de la información necesaria y precisa para que el actor conociera, o tuviera oportunidad de conocer, la carga económica que asumía al suscribir este préstamo hipotecario, en una modalidad multidivisa ( yenes japoneses ) que conocía por haber suscrito otro tres meses antes, por la documentación suministrada y por la atención prestada por los empleados del Banco que les explicaron los riesgos del producto contratado pese ser conocedora del mismo. E igualmente porque sostiene que la actora ha estado informada puntualmente desde la contratación de la hipoteca multidivisa de la evolución de su préstamo y del importe de cada cuota gracias a los extractos que le remitía BANCO SANTANDER mensualmente, o a través de la página web de la entidad en el espacio personal de la demandante, por lo que considera que su cliente no se ha comportado conforme al principio de buena fe sancionado por el art. 7.1 Cciv al interponer su demanda.

.- También opone la entidad bancaria la plena transparencia formal y material de las cláusulas impugnadas del préstamo referidas a la opción multidivisa, que no son oscuras y no han sido impuestas, cuya redacción es clara y comprensible y que no provocan desequilibrio alguno. El clausulado del contrato de préstamo en divisa con garantía hipotecaria suscrito entre las partes está estipulado de forma perfecta, clara y fácilmente comprensible para cualquier ciudadano medio, un clausulado "legible físicamente y comprensible intelectualmente" para cualquier ciudadano medio. Además, aduce que ninguna abusividad existe en dicho clausulado dado que las cláusulas que lo conforman no fueron impuestas por BANCO SANTANDER, sino que fueron negociadas por ambas partes pues la formalización del contrato de préstamo en una divisa distinta del Euro obedeció a una solicitud del cliente y no a una imposición de la entidad bancaria. Por ello considera la apelante que los hechos probados evidencian que dicho clausulado supera el control de transparencia

.- Discrepa asimismo la recurrente, trayendo a colación los arts. 1964.2, 1966 y 1969 Cciv, de la decisión de la juzgadora cuando desestima la excepción de prescripción de la acción de nulidad por abusividad, así como la de restitución -derivada de la anterior-. Cuyo dies a quo entiende que debe fijarse, con arreglo a la doctrina legal que invoca, en el momento en el que el reclamante conozca o pueda razonablemente conocer los hechos que fundamenten su pretensión, debiéndose valorar para ello las circunstancias subjetivas del caso concreto, en este desde que la actora conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del contrato de préstamo suscrito, que sitúa en diferentes momentos ( fecha de suscripción del préstamo multidivisa, fechas de las variaciones de cuotas producidas entre los años 2008 a 2011, fecha de la recepción de los extractos mensuales o de la información fiscal remitida por el banco, o la de cancelación anticipada en julio de 2010 ). También acude a diferentes sentencias de Audiencias Provinciales que distinguen entre la acción declarativa de nulidad y la acción de condena a la restitución, distinta e independiente, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil ( en su redacción anterior a la Reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos.

.- Por último y con carácter subsidiario a todos los motivos anteriores, para el improbable supuesto de desestimarse el resto de motivos de apelación alegados, solicita la recurrente que se acuerde que el importe que debe abonar Banco Santander como consecuencia de declarar la nulidad del clausulado multidivisa asciende a 33.733,81 euros, cual se recoge en el informe que dice aportado con fecha 3 de octubre de 2021, en lugar de los 39.736,42 euros a cuyo pago ha sido condenada por la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La actora, ahora parte apelada, se opone al recurso, interesa su desestimación y pide que se confirme la resolución de instancia con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente. Muestra su acuerdo con la sentencia recurrida, clara, congruente, suficientemente motivada y basada en una valoración de la prueba perfectamente lógica y razonable. Rebate, separada y argumentada mente, los motivos del recurso, en los términos que obran en el correspondiente escrito de oposición en base a los motivos que detalla en el mismo, con la misma sistemática del recurso que combate e incluyendo referencias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia. A saber:

) Sobre la falta de legitimación pasiva; rechazable por cuanto que: i) es una cuestión nueva no planteada en la instancia - contestación a la demanda -, y ii) el contrato que nos ocupa no es un contrato de adquisición de acciones sino un contrato de préstamo hipotecario, debiendo tenerse en cuenta que Banco de Santander es sucesora por voluntad propia de los derechos y obligaciones de Banco Popular Español.

) Considera innecesaria la práctica de prueba alguna en segunda instancia.

) Sobre la supuesta información facilitada, considera que la precontractual sobre las características, el funcionamiento y los riesgos del préstamo en divisa extranjera, no se acredita en forma alguna, ni con la documental aportada pues no existe oferta vinculante o folleto informativo, ni con el llamamiento de empleados de la entidad, no bastando a tal fin con que la iniciativa para la contratación partiera de la cliente.

) La condición de consumidora de la actora, persona física que trabaja como traductora e interprete, queda evidenciada por la finalidad de la operación ( adquisición de una vivienda ), y por la falta de prueba alguna de actividad comercial, mercantil o empresarial vinculada a la operación crediticia.

) El contenido del clausulado del préstamo, por la información que facilita su contenido, no resulta suficiente para que el cliente comprenda los riesgos de un producto tan arriesgado y complejo como es un préstamo multidivisa, cual dice se han pronunciado reiteradamente nuestros tribunales. Por mucho que la entidad pretenda "agarrarse" a la información de la escritura como "tabla de salvación", la simple dicción literal de la escritura de un préstamo multidivisa no es suficiente para superar el control de transparencia.

) No puede estimarse la excepción de prescripción cuando lo cierto es que se presentó reclamación extrajudicial resuelta el 13 de octubre de 2018 que interrumpió la prescripción y además la demanda se presentó el 10 de enero de 2020 es decir antes de que finalizara el plazo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 que modificó el artículo 1964 del código civil para reducir el plazo de prescripción de las acciones personales de 15 a 5 años. Además, si se considera que existe una única acción el cómputo para reclamar el resarcimiento y devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse hasta que se declare la nulidad de la cláusula abusiva puesto que es entonces cuando se pueden solicitar las cantidades indebidamente pagadas. Si se considera que existen dos acciones, una imprescriptible la de nulidad - y una sometida a plazo - la de restitución -, en todos los escenarios la acción de restitución no se encontraría prescrita.

) Es factible la apreciación de nulidad de una clausula de un contrato ya extinguido, siendo numerosísimos los pronunciamientos del Tribunal supremo al respecto (Sentencias 662/2019 y 89/2018). Y por ello perfectamente viable la solicitud de nulidad y restitución de cantidades en relación con cláusulas insertas en un contrato de préstamo hipotecario, aunque el mismo se encuentre cancelado.

) Sobre la cantidad que debe ser objeto de condena como consecuencia de la nulidad del clausulado multidivisa, pide la ratificación de la decisión de la juzgadora de instancia.

TERCERO.- 1.- El examen de lo actuado y la nueva revisión por esta Sala, en esta alzada, de todo el material probatorio obrante en autos pone de manifiesto la improsperabilidad de las alegaciones o motivos del recurso, por las razones que seguidamente se exponen. Primeramente cabe resaltar que no se comparten los errores valorativos aducidos por la parte hoy apelante, debiendo tenerse especialmente en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero sin que quepa sustituir la valoración realizada por la juzgadora en la instancia de un modo conjunto, imparcial y totalmente ajustado a las reglas de la razón y de la sana crítica, por la que, de un modo más sesgado, subjetivo y parcial, efectúa la parte apelante (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 7 de octubre de 1997, nº 860/1997, recurso 2589/1993) (EDJ 1997/6855).

.- En este sentido, ha de resaltarse lo establecido en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 15 de abril de 2008, nº 253/2008, recurso 424/2001, al indicar que el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo que no sucede en este caso en modo alguno. La juzgadora de instancia ha expuesto amplia y detalladamente la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones debatidas en este procedimiento y valorado de manera detallada, adecuada y suficiente la cuestión objeto del recurso ( validez y/o nulidad de la clausula multidivisa del contratos enjuiciado ), así como también los elementos o medios de prueba practicados, ponderados conjuntamente, resultando de todo ello que la entidad bancaria demandada apelante no cumplió los deberes de información exigibles para que la parte prestataria pudiera conocer, con la documentación aportada e información suministrada, la naturaleza y riesgos asociados a la clausula multidivisas contratada.

.- Porque se trata de una operación en la que el capital pendiente se fija, o re calcula, periódicamente en función del tipo de cambio de la divisa elegida, lo que significa que la evolución de ese tipo de cambio es un elemento muy importante del contrato, y puede ocurrir que el/la prestatario/a pese a pagar cada cuota ( en divisas ) deba una cantidad superior o muy superior a la prestada ( en euros ), si la divisa se ha apreciado frente al euro, lo que le hace diferente de un préstamo hipotecario al uso, incluso a un interés variable. Operación en definitiva compleja, por los riesgos que conlleva, para un consumidor medio si no dispone de una información adicional clara y adecuada, complementaria y necesaria, y previa a la contratación, que le permita comprender y entender las consecuencias, sobre todo económicas, del producto que contrata, máxime cuando en casos como el que nos ocupa la prestataria reúne la condición de consumidora o usuaria que le hace acreedora tanto de la normativa protectora de consumidores y usuarios como de la abundante jurisprudencia que la interpreta.

.- Como ya se ha dicho, esta Sala comparte las conclusiones y argumentos vertidos por la juzgadora en su sentencia para, por una parte, negar a la actora, consumidora o usuaria, la condición de experta conocedora de este tipo de operaciones, y por otra parte, que hubiere dispuesto de esa previa y necesaria información complementaria que le hubiera permitido llegar a conocer el riesgo económico asumido. En el primer caso porque se trata de una persona física cuya profesión ( traductora e interprete ) y estudios ( superiores en esa especialidad ) no le confieren la condición de experta en mercados financieros y de divisas, que acude a la entidad bancaria para informarse de los sistemas de financiación para la compra de su vivienda habitual. En el segundo porque no consta acreditado que la información dada incluyera la posibilidad de deber más capital con el paso del tiempo, con simulaciones de futuro de las divisas ofertadas y posibles fluctuaciones de las mismas, o con manejo de escenarios adversos y perjudiciales.

.- En definitiva cabe concluir con la sentencia dictada que « En el presente caso, no se ha acreditado que la entidad financiera proporcionara la información precontractual necesaria para que la prestataria conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo ni las consecuencias de su cambio. Tras la prueba practicada, se acreditó que la parte actora no fue conocedora de los verdaderos riesgos y naturaleza del producto contratado, ya que la parte demandada no ha aportado documentación que así lo evidencie.».

CUARTO.- 1.- En lo concerniente a todas esas alegaciones de la hoy apelante que, de forma sintética, versan sobre i) el perfil de la parte prestataria y conocimiento de los riesgos que asume con la contratación, por su propia iniciativa, de un producto complejo, juntamente con su comportamiento previo y posterior a la formalización del préstamo; ii) el tiempo trascurrido desde la contratación sin queja alguna del cliente hasta ahora, con variación de la divisa contratada; iii) la ausencia de desequilibrio por la opción de cambio de divisa que la parte prestataria siempre tuvo a su disposición e incluso se dice ejercitó en una ocasión; o iv) las consecuencias que la declaración de nulidad de la clausula multidivisa debe acarrear y subsistencia del contrato como si hubiere sido contratado en euros, cabe decir que son cuestiones tratadas por los juzgados y tribunales, y también por esta Audiencia, que ha tenido ocasión de pronunciarse en otros muchos recursos con el mismo objeto debatido en este y que no es otro que la validez o nulidad de la cláusula multidivisa incluida en escrituras de préstamo hipotecario, optando mayoritariamente por su nulidad.

.- Entre otras cabe citar la Sentencia de esta Sección, de fecha 29 junio 2023, nº 650/2023, rec. 926/2021, con cita de las sentencias de 11 de junio de 2018, nº 205/2018, recurso 228/2018; de 12 de julio de 2018, nº 262/2018, recurso 290/2018; de 18 de julio de 2018, nº 272/2018, recurso 299/2018; de 19 de septiembre de 2018, nº 361/2018, recurso 316/2018; de 27 de marzo de 2019, nº 120/2019, recurso 1.155/2018; de 25 de febrero de 2019, nº 78/2019, recurso 992/2018; de 7 de mayo de 2019, nº 195/2019, recurso 1313/2018. Debiendo añadirse que para la decisión que se adopta en cada caso, con las particularidades propias de cada uno, se aplica la Jurisprudencia establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc), y su aplicación realizada por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de marzo de 2019, Sentencia: 158/2019 Recurso: 2233/2016, reiterada en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.

.-. Más en concreto, la sentencia de 28 de junio de 2018, n.º 236/2018, recurso 311/2018, establece: "SEGUNDO.- 1. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 ha supuesto, con relación a la sentencia del mismo Tribunal de 30 de junio de 2015, un cambio en la calificación del préstamo multidivisa contenida en ésta como un instrumento financiero derivado complejo, que ahora, considera que no se trata de un instrumento de este tipo a efectos de efectos de la Directiva MiFID y del art. 2.2 de la Ley de Mercado de Valores . 2. Sin embargo, esa misma sentencia matiza que el hecho que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos. 3. Del examen de la sentencia apelada no cabe colegir la aplicación de dicha normativa, sino que citando la sentencia del Tribunal Supremo a la que alude la parte recurrente en su primera alegación del recurso (primer párrafo del núm. 2 del fundamento de derecho tercero número 2), argumenta que las cláusulas controvertidas no superan el control de transparencia, porque los prestatarios no recibieron una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. 4. Frente a ello, no cabe entender que esa misma sentencia establezca de forma taxativa que la facultad unilateral de modificación elimine el riesgo de fluctuación ni impida de manera terminante la posibilidad de declarar dicha cláusula como no transparente cuando además se supedita a una información adecuada que, obviamente, debe ser previa o simultánea a la perfección del contrato, siendo precisamente la falta de esa información lo que lleva a la sentencia apelada a decretar la nulidad parcial del contrato en lo que se refiere a la citada cláusula".

QUINTO.- 1.- Precisamente esta última consideración en su proyección al presente caso impide también acoger lo alegado con referencia al error en la apreciación de la prueba sobre la falta de información, tanto porque la misma se contenía en la propia escritura, pública notarial, de préstamo que ya advertía de las consecuencias del cambio de divisas, cuanto por la dada con periodicidad mensual en lo atinente a la fluctuación de la divisa y del capital pendiente de amortizar.

.- En cuanto a la escritura notarial porque el tenor literal del contrato no era suficiente al fin pretendido, pues la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2017 (apartado 51) señala que la exigencia de información implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor no solo en el plano formal y gramatical, sino también "en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras"; en este caso la advertencia genérica del cambio de divisas no puede llenar, por sí misma, la información precisa para conocer en concreto las consecuencias económicas de la cláusula y su carga financiera.

.- Y en el segundo caso porque la información a la que se alude es posterior al contrato y el control de la transparencia debe proyectarse sobre la ofrecida en los momentos previos al contrato, de tal manera que permita al consumidor tomar conocimiento cabal sobre los riesgos asumidos. Ello se desprende también de la STJUE citada, que contempla un supuesto de multidivisa similar al del presente caso en el que el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera (en este caso el franco suizo) en que se contrató; en dicha sentencia se señala que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, lógicamente al contratar y no con posterioridad y cuando ya se ha procedido a la perfección del contrato sin un conocimiento preciso de los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero.

.- La carga de la prueba de esa información a dar al cliente corresponde a la entidad demandada, y no es bastante para tenerla por cumplida con acudir al habitual recurso de proponer el testimonio del empleado o comercial de la entidad bancaria que de alguna forma participó en la contratación, prueba testifical que, cual se dice en Sentencia de esta Sala de fecha 29 junio 2023, nº 650/2023, Rollo 926/2021, al señalar que « Esta prueba no puede venir representada por la declaración testifical del empleado de la demandada que participó y comercializó el producto. La sentencia apelada se ajusta a los criterios de esta Sección en casos similares en los que se advierte de las particularidades en este tipo de prueba, porque a menudo el banco demandado no propone la prueba de interrogatorio (que solo puede proponerla la parte contraria al interrogado), pero sin embargo propone como testigo la declaración de su propio empleado cuando, a su vez, tendría que materializarse a través de sus manifestaciones la prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC (EDL 2000/77463)), de manera que, no existiendo de ordinario más prueba idónea, la única versión que queda en el acto del juicio es la del propio empleado de la demandada que declara como testigo pero que, en su caso, tendría que haber rendido la de interrogatorio. Es obvio que, en tales casos, la valoración de la prueba debe ser especialmente rigurosa y, desde luego, cabe hacer ciertos reparos en orden a tener por completamente ciertos los hechos favorables. Sobre sta base, este tribunal comparte la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia apelada en lo que se refiere a la ausencia de la necesaria información para que el consumidor pudiera conocer la significación y alcance de la cláusula ».

.- Criterio reiterado en la más reciente Sentencia, también de esta Sala, n.º 120/2025, recaída en el Rollo 185/2022, cuando dice que « debe valorarse adecuadamente no solo en relación a las circunstancias personales del testigo ( art 376 de la LEC) , que mantiene una relación laboral con la entidad demandada, sino que además al haber intervenido directamente en los hechos controvertidos, sus manifestaciones tienen una cierta concomitancia con la respuestas en la prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC) que solo puede ser propuesta por la otra parte y cuya régimen de valoración ( art. 316 de la misma Ley) restringe en parte su eficacia respecto de los hechos favorables.». Criterio que por otra parte es acorde con lo señalado por la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012, que, en relación con la contratación de otro producto financiero y la declaración de testigos que son empleados de la entidad bancaria, declara que " no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado ".

SEXTO.- 1.- Porque lo determinante en estos casos es la moneda en la que se referencia la entrega de capital y las cuotas periódicas de amortización, pues es esta circunstancia la que determina el riesgo y la complejidad de la operación, todo lo cual hace preciso la necesidad de esa información para superar el control de transparencia en los términos exigidos por las normativa y la jurisprudencia aplicable. Con un importante riesgo asociado a la fluctuación de los tipos de cambio, que explica que, pese al pago de las cuotas y pese a que éstas retribuyen capital e intereses, el capital del préstamo no se reduzca, sino que en ocasiones se incremente, y es que el tipo de cambio se aplica no sólo a las cuotas periódicas de amortización, sino que supone también un recálculo constante del capital prestado en función del tipo de cambio.

.- Insiste la recurrente en negar la falta de transparencia de la cláusula del contrato controvertida por superar los cánones exigibles para reunir las condiciones de claridad y comprensión. Pero, como se apunta en la sentencia del TJUE mencionada, el juicio de transparencia no puede limitarse al examen formal y gramatical de la cláusula que establezca de una forma totalmente genérica la posibilidad de un riesgo, sino que es preciso que el consumidor puede percatarse, en concreto, de la significación y carga económica que tal cláusula pueda acarrear para que pueda valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la misma sobre sus obligaciones financieras. Y la cláusula, con su sola redacción, no cumple con esos requisitos en lo que simplemente hay una advertencia genérica del riesgo, pero sin advertir de las consecuencias económicas que el mismo podría conllevar en cada caso concreto.

.- De la redacción de la cláusula no se desprende, sin informaciones adicionales, una posibilidad real en un consumidor medio y prudente de comprender suficiente y eficazmente el alcance y trascendencia real del producto contratado, lo que requería una explicación detallada, separada y clara, con una previsión individualizada y gráfica de su operatividad en diversos escenarios en atención a la posible fluctuación y variación del mercado de divisas, en función de la depreciación o apreciación de la moneda extranjera. Y nada de esto ha resultado acreditado en el proceso ni cabe entender que con la simple redacción de la cláusula se pueda comprender el alcance y significación real de la cláusula, sin que quepa para suplir esa carencia de información adicional apelando al perfil de la actora, consumidora que no consta tuviere conocimientos financieros, presumiéndose los mismos por el mero hecho de que fuere la cliente quien se dirigió a la entidad para interesarse por el préstamo, lo que no eximía a la demandada de la obligación de prestar una información adecuada y eficaz.

.- Tampoco puede estimarse que la intervención notarial en el otorgamiento y formalización de la escritura implicara una información añadida por el Notario autorizante que permitiera al prestatario comprender el alcance de la operación, pues es conocida y reiterada (hasta el punto de ser innecesaria su cita expresa) la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la intervención del Notario no suple de alguna manera la omisión de la información necesaria por parte del banco, sobre todo previa a la formalización del contrato, que el prestamista profesional se encuentra obligada a ofrecer a los clientes con los que contrata. Precisamente y por ser una obligación de dicha entidad y por la posición y condición que esta tiene en el contrato, es ella la que tiene la carga de acreditar cumplidamente que ofreció la información adecuada y requerida en los términos expresados, lo que en este caso no se ha acreditado con los medios ofrecidos por la parte apelante ( la documental ).

.- El hecho de llevar años satisfaciendo la cuota mensual por la hipoteca, y sin formular objeción a los extractos mensuales remitidos, lejos de determinar actos propios, ni implica conocimiento de las particularidades jurídicas y económicas de la cláusula cuestionada, ni supone una renuncia tácita a reclamar su nulidad y los perjuicios de ella derivados, ni permite deducir una conducta exterior explícita e invariable de la que quepa concluir una incuestionable expectativa de abandono, ni implica ningún tipo de confirmación de actos o contratos nulos. Porque como apunta la Sentencia Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 16-01-2024, nº 45/2024, rec. 2528/2021, « 4.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior. ».

SÉPTIMO.- 1.- El hecho de fuera el cliente quien acudiera al Banco solicitando este producto multidivisa, al margen de su profesión ( traductora o interprete ), no basta para atribuirle la condición de experto financiero, por cuanto que << el mero hecho de que el cliente acuda al banco llevado por un intermediario no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa. La entidad bancaria no resulta liberada por esta circunstancia de la obligación que, como predisponente, tiene de facilitar la información necesaria para que el potencial cliente conozca adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto que le es ofertado. Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar sobre los riesgos del producto demandado >>, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018.

.- Cita la Sentencia de esta Audiencia Provincial, sec. 3ª, de fecha 31-10-2024, nº 561/2024, rec. 253/2023, la doctrina jurisprudencial que se enuncia, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil-, de 11 de octubre de 2024, nº 1295/2024, recurso 9295/2021 (EDJ 2024/708051), donde se recoge que el hecho de « que los prestatarios tuvieran la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia » o que « los prestatarios tuvieran la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia ».

OCTAVO.- 1.- Por lo que respecta a la facultad de modificación de la divisa, la misma no repara el desequilibrio que exista en el momento de contratar, porque, como ya se ha expuesto, al igual que la intervención notarial no libera a la entidad crediticia de sus deberes de información precontractual, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre (EDJ 2014/180029), 138/2015, de 24 de marzo (EDJ 2015/44467), y 367/2017, de 8 de junio , entre otras, tampoco la posibilidad de modificar la divisa del préstamo y/o ejercicio de tal facultad afecta a lo expuesto precedentemente. La circunstancia expuesta puede resultar irrelevante a tenor de lo expuesto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia 158/ 2019, de 14 de marzo, en (EDJ 2019/523846) el que la Sala argumento que: "...el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas .. ". A lo que cabe añadir que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 18 de abril de 2023, nº 533/2023, recurso 5792/2019 (EDJ 2023/550474): "No basta con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió».

.- O lo dicho por la citada Sentencia Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 16-01-2024, nº 45/2024, rec. 2528/2021, trata la cuestión cuando afirma que:

« 3.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo, es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.

.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior.

Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar." »

.- Añadiendo en otros de sus párrafos que:

« 1.- Como dijimos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo, "los cambios de divisa realizados por los consumidores no impiden la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas abusivas. Solo implican que los efectos restitutorios de esa nulidad serán los que sean consecuencia de que el capital del préstamo estuvo representado en divisas extranjeras durante un determinado periodo y que incluirán las consecuencias desfavorables de ambos cambios de divisa, que hicieron efectivo uno de los riesgos de los que no fueron advertidos los consumidores pues consolidaron el incremento de la equivalencia en euros del capital prestado en divisa producido hasta ese momento".

En tal resolución, como hemos puesto de relieve en el fundamento anterior, también se establece, respecto del cambio de divisa, que "esa posibilidad, que en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables."

.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en la sentencia 451/2020 de 23 de julio, que "la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable", el motivo debe ser desestimado. ».

.- Criterio, expuesto, ya aplicado por esta Sala en la citada Sentencia de fecha 29 junio 2023, nº 650/2023, Rollo 926/2021, o por la Secc. 3ª de esta Audiencia en su Sentencia de fecha 17 junio 2024, nº 310/2024, rec. 619/2022, por cuanto que la facultad de modificación de la divisa no repara el desequilibrio que exista en el momento de contratar y por ello resulta indiferente que que después de la contratación del préstamo hiciera efectiva la opción multidivisa cambiando la moneda de referencia.

NOVENO.- 1.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los pactos multidivisa del contrato, consisten en condenar al Banco a "dejar referenciado el citado préstamo a la moneda euro según la paridad a fecha [del contrato], aplicando el interés pactado, y condenando a la entidad de crédito a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitución a los prestatarios del exceso pagado o, en su caso, la aplicación de dicho exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiese estado en euros y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente de pago en euros debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de tal conversión a euros", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, 188/2021 Recurso 2953/2018.

.- Y nada hay en la Sentencia apelada que realmente se oponga a tal doctrina puesto que tras declarar la nulidad de la clausula multidivisa contenida en la escritura de fecha 29 de diciembre de 2003, ordena anular y eliminar todas las operaciones efectuadas en divisa distinta al Euro ( referencia para sucesivas liquidaciones ) y en aplicación de esa obligación indicada de " restitución a los prestatarios del exceso pagado ", condena a la entidad demandada al pago a la actora de la cantidad de 39.736,42 €, sin que se lo alegado por la recurrente se estime bastante para rebajar esa suma a 33.733,81 €. Diferencia, cercana a los seis mil euros a la baja, que esta Sala descarta coincidiendo con el criterio de la juzgadora, tras valorar, de forma libre, el dictamen y declaración del perito Sr. Borja.

DÉCIMO.- 1.- Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia apelada, porque, cual se dice en la SAP Barcelona, sec. 15ª, 29-03-2019, nº 583/2019, rec. 497/2018 procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión, cual ocurre en este caso << ... de que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor >>.

.- Lo que reitera abundante doctrina jurisprudencial , entre las que cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), de 18 de mayo de 2023, nº 766/2023, recurso 4515/2019 (EDJ 2023/577364), y de 8 de junio de 2023, nº 911/2023, recurso 6213/2019, que declara que « para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido (por todas, sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre).».

.- Porque el argumento relacionado con la claridad de la controvertida cláusula contractual, carece de transcendencia desde el momento en que no consta probado que se hubiere dado una información precontractual adecuada y bastante ( no resulta de los documentos adjuntados con el escrito de contestación ), lo que conduce a apreciar la falta de transparencia, que conlleva un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en perjuicio de la prestataria. Cual ocurre en el caso enjuiciado a tenor de la pericial practicada a instancia de la actora, en la que su autor cuantifica el perjuicio económico de la cliente en la suma indicada.

DÉCIMO PRIMERO.- 1.- Por último no es ocioso hacer unas breves consideraciones, más específicas y a mayores de las ya realizadas, con respecto a tres de los motivos de apelación planteados por la recurrente en su escrito: i) sobre su falta de legitimación pasiva por cuanto que el préstamo hipotecario multidivisa objeto de litis fue cancelado, o amortizado, en el año 2015, y sobre la consiguiente viabilidad de la solicitud de nulidad y restitución de cantidades en relación con cláusulas insertas en un contrato de préstamo hipotecario ya cancelado, ii) sobre la condición de consumidora o usuaria de la actora, y iii) sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades abonadas como consecuencia de una clausula declarada nula.

.- En relación con la cuestión atinente a la legitimación de la entidad demandada para soportar la acción ejercitada en su contra, esta Sala comparte el parecer de la parte recurrida al considerar que se trata de una cuestión ex novo introducida en esta instancia y sobre la que nada se dijo en la anterior. Cuestión ex novo que este Tribunal tiene vedado analizar en virtud de lo dispuesto en el art. 456 LEC, que recoge el principio "pendente apellatione nihil innovetur", por lo que las cuestiones que no fueron planteadas ni analizadas en la sentencia de primera instancia ( sin que se pidiere aclaración o complemento de la misma ), tiene la apelante vedada su invocación en el recurso de apelación por ser extemporáneas haciendo quebrar el principio de igualdad de partes y el derecho de defensa.

.- Sobre tal cuestión, dice el Tribunal Supremo en doctrina ya consolidada entre otras, STS nº. 718/2014, de 18 diciembre lo siguiente? " La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación , recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación? la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y , correlativamente el tribunal de apelación , solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

- Como ya dijo esta Sala en Sentencia de fecha 18 de octubre de 2024, n.º 442/2024, Rollo n.º 1036/2023, « En el recurso de apelación presentado por la parte demandada, declarada en rebeldía en primera instancia, pero que comparece ahora para recurrir, se plantean una serie de cuestiones ex novo (que este Tribunal tiene vedado analizar en virtud de lo dispuesto en el art. 456 LEC, que recoge el principio "pendente apellatione nihil innovetur", cuestiones que no fueron planteadas ni analizadas en la sentencia de primera instancia, que la apelante tiene vedado invocar ahora por ser extemporáneas haciendo quebrar el principio de igualdad de partes y el derecho de defensa, por lo que solo puede atacar las cuestiones y argumentos contenidos en la sentencia. ».

DÉCIMO SEGUNDO.- 1.- En segundo lugar se suscita la cuestión relativa a la viabilidad de la solicitud de nulidad y restitución de cantidades en relación con cláusulas insertas en un contrato de préstamo hipotecario multidivisa que fue cancelado, o amortizado ya en el año 2015. En lo que respecta a la incidencia que la cancelación o extinción anterior del préstamo o crédito tiene sobre las acciones ejercitadas, se ha de afirmar que sí es posible declarar la nulidad de un contrato cancelado y/o de cláusulas que nunca se han aplicado, siempre y cuando se cumplan los requisitos legalmente exigidos a tal fin. Al respecto proclama la SAP Asturias, sec. 4ª, 9 de febrero de 2022, nº 51/2022, rec. 624/2021, << que aunque se hubiese acreditado correctamente la extinción del contrato, ello no impediría, mientras exista un interés legítimo que la justifique, el ejercicio de la acción, que no está sujeta a prescripción, y que se fundamenta en una nulidad originaria, completa e insubsanable (cfr., en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia -Sección 6ª- de fecha 22 de Mayo de 2020 -nº 184-).>>. Y en el mismo sentido se expresa la SAP Pontevedra 15 de julio de 2021, nº 442/2021, rec. 210/2021, cuando dice que << La extinción o consumación de un contrato no le hace desaparecer del mundo del derecho como si no hubiera existido nunca. Existió, se perfeccionó, y se consumó o se extinguió por cualquier motivo admisible en derecho, pero ello no impide, en tanto la acción no haya prescrito o caducado, plantear todas las cuestiones relativas a su validez o eficacia, especialmente en función de los requisitos exigibles en el momento de su celebración.>>.

.- Criterio que por otra parte ya viene aplicando esta Audiencia Provincial, como es de ver con la Sentencia de su Secc. 3ª 14-12-2023, nº 512/2023, rec. 779/2022, cuando trata la cuestión referida a la inexistencia de acción derivada del contrato extinguido y señala que: « . procede la desestimación de tal motivo del recurso al resultar de la aplicación la doctrina que recoge la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911), que mantiene que: "Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad . Es más, el art. 1301 del Código Civil ( EDL 1889/1) fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error , dolo o falsedad de la causa. 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato . Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato , el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil ( EDL 1889/1) para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero. 4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. 5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. 6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".

.- Criterio que, además, ya aplicó esta Sala en su Sentencia de fecha 13 febrero 2023, n.º 39/2023, rec 853/2021, y en la que declaró sobre esta cuestión que ya quedó resuelta en la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo 662/2019, de 12 de diciembre (EDJ 2019/753782), que es reiterada en la STS de 4 de octubre de 2021, en los términos trascritos en el apartado anterior. Y que ha sido reiterado en otras posteriores como la recaída en el Rollo 795/2021 o en el Rollo 1076/2021 que citan la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 22 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4276/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4276) Sentencia: 816/2022, Recurso: 2957/2017, reiterativa y confirmatoria de la doctrina expuesta.

DÉCIMO TERCERO.- 1.- Al respecto de la condición de consumidora o usuaria de la actora, puesta en duda por la entidad apelante, cabe decir, en relación con la la carga de la prueba de la condición de consumidor, que en la STS 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441) se declara: " Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso".

.- Y de las que resultan del procedimiento cabe apuntar que con la documentación aportada en el acto de la audiencia previa se acredita que la vivienda hipotecada está destinada a vivienda por su adquirente y sin que aparezca rastro alguno que la vincule con una operación comercial o empresarial por parte de la actora, como tampoco indicio alguno que permite atribuir a aquella la condición de profesional y/o empresaria de actividad alguna, y mucho menos que la desarrolle en la vivienda objeto de esta lite. Motivos por los que la Sala no tiene elementos para acreditar que se haya producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, cuya conclusión se comparte cuando atribuye a la entidad bancaria la carga ( no cumplida ) de la prueba de esa condición que le ostenta, comercial o empresaria, pues es la que redacta el contrato y tiene la facilidad probatoria.

.- Esta Sala ha abordado esta cuestión en anteriores ocasiones, y así en la Resolución recaída en el Rollo n.º 595/2022 se apunta que no es ocioso recordar el destino final de la suma prestada resulta irrelevante para dirimir la controversia en los tiempos actuales, por ser notorio y conocido que, cual se apunta, entre otras, en la la STS de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019 (EDJ 2019/555298) ) que: ".2 ...conforme al art. 3 del TRLGCU (EDL 2007/205571), "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571) , y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Criterio el de la actividad profesional que la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba desde antes (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C- 464/01 ), y que no cumple en este caso la actora respecto de la que no se ha acreditado en forma alguna ni el ramo profesional o empresarial al que se dedica, ni mucho menos que fuere con el que actuó en la operación hipotecaria celebrada con Banco Popular al contratar el préstamo multidivisa.

.- Abundando en el criterio, o criterios, a tener en cuenta para solventar esta cuestión la STS nº 230/2019 declara que:

"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (EDJ 2018/1778) (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

i) El concepto de " consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

( ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de " consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor ".

( iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Anica Milivojevicv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de " consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ".

Y habrá de tener en cuenta cambien que, cuando está en cuestión la condición de consumidor , los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el artículo 217 LEC (EDL 2000/77463) , y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. ».

.- Ante el panorama expuesto, de la prueba practicada en el caso de autos, la documental, se infiere la condición de consumidora de la demandante, porque, aparte de lo ya expuesto, la entidad bancaria no ha probado en forma alguna esa que la operación concertada con la actora tuviere una finalidad empresarial.

DÉCIMO CUARTO.- 1.- Y por último se ha suscitado el tema de la prescripción de la acción de restitución de cantidades abonadas como consecuencia de una clausula declarada nula, la multidivisa en este caso. Al respecto de esta cuestión el Tribunal Supremo declara que la acción tendente a declarar la nulidad de un contrato es imprescriptible, a diferencia de lo que acontece con la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad. Así, el ATS de 22 de julio de 2021 dispone que " este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil ( EDL 1889/1), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Y en dicha resolución se añade: "En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales ".

.- Por tanto la acción restitutoria derivada de la nulidad sí prescribe, pero el dies a quo del plazo de prescripción de esa acción ha de fijarse en el momento de declaración de la nulidad que conlleva la restitución de esos gastos, comisiones y/o cantidades indebidamente pagadas y no en el momento de suscripción del contrato, ni en el del del pago de aquellas. Criterio ya seguido por esta Sala en sus Sentencias de fecha 23 de mayo de 2023 ( Rollo n.º 1232 /2022 ), con remisión a la anterior de fecha 15 de diciembre de 2022 ( Rollo n.º 945/2022 ), o la de fecha 20 de junio de 2023 ( Rollo n.º 1251/1222), al declarar esta última en su Fundamento de Derecho Sexto:

« 2. Por otro lado y aunque la parte apelante también ha alegado la excepción de prescripción con relación a la acción de restitución derivado de la nulidad del contrato por usurario conforme al art. 3 de la Ley de Usura, y la cuestión no es identificable por completo con la nulidad de la cláusula por abusiva (pues la restitución tiene una regulación legal específica en el primer caso en el precepto mencionado), cabría también plantearse la prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusiva.

. Al respecto se ha planteados la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE. Partiendo de esta base no puede estimarse la excepción de prescripción tal y como se ha articulado. ».

.- También el TJUE ha dictado Sentencia el 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360), Sentencia nº 62021CJ0484, procedimiento C-484/21, resolviendo la cuestión prejudicial elevada respecto del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades satisfechas por el consumidor en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, sentando una doctrina que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil, del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) Sentencia nº 857/2024, recurso nº 1799/2020, y en cuyo fundamento SÉPTIMO, APARTADO 4.- expresa a modo de conclusión sobre esta cuestión que « . salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos ».

.- Lo que reitera la posterior Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 31 marzo 2025, nº 514/2025, rec. 1203/2021, al tratar la cuestión que nos ocupa en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO en los siguientes términos:

«Decisión de la sala.

. El motivo del recurso de casación versa sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como consecuencia de una cláusula nula por abusiva en un contrato con consumidores.

. La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ( EDJ 2024/538250), que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio, establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

. Por tanto, al no haber probado la parte demandada que la consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

. En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación y, al asumir la instancia, procede confirmar la restitución acordada en la sentencia del juzgado de primera instancia por la nulidad de la cláusula de gastos, así como la imposición de costas verificada en la misma, en aplicación del art. 394 LEC (EDL 2000/77463) y de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, 48 y 49/2021, de 4 de febrero y 1123/2024, de 16 de septiembre, entre otras). »

.- Por todo ello la prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, invocada por la parte demandada ahora apelante, debe rechazarse, puesto que no ha probado dicha parte demandada que la consumidora actora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula multidivisa con anterioridad. Y por tanto el inicio del plazo de la prescripción de reclamación de la restitución de la cantidad abonada en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva es, precisamente, el momento en el cual se declara dicha nulidad; y más específicamente, según la sentencia del Tribunal Supremo, el dies a quo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia que así la declara. Criterio que por otra parte es el seguido por esta Sala en las muchas Sentencias dictadas sobre esta cuestión, entre otras las recaídas en los Rollos 98/2021, 309/2021, 343/2021, 378/2021, 574/2021, o 609/2021, aplicando ya la última doctrina expuesta conforme a los criterios fijados por TS y TJUE en las sentencias citadas.

DÉCIMO QUINTO.- 1.- Como consecuencia de la desestimación íntegra del recurso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

.- Por otro lado, la misma desestimación implica la pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir como consecuencia de lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( EDL 1985/8754).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda de la actora y cuyo fallo se recoge en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución, interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandada, BANCO SANTANDER S.A., pretendiendo su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, declarando la plena validez del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de autos ( suscrito el 29 de diciembre de 2003 entre la actora y la entidad BANCO POPULAR SA, en la actualidad la entidad apelante ), conocido como préstamo multidivisas, con condena de la parte actora al pago de las costas causadas en primera instancia y también las de esta alzada tras su oposición.

.- Como motivo previo de apelación aduce la falta de legitimación pasiva conforme al art 38, apartado 13 de la Directiva 2014/59 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por cuanto que el préstamo hipotecario multidivisa objeto de litis fue cancelado, o amortizado, en el año 2015, antes de la resolución de Banco Popular, por lo que Banco Santander no es responsable del mismo por sucesión universal y carece de legitimación pasiva para ser demandada en el presente procedimiento; desde otro punto de vista, pero aludiendo al mismo hecho, apunta la recurrente que es ilícito, aparte de contrario a toda lógica jurídica, declarar la nulidad de una clausula de un contrato extinguido que ha perdido su eficacia y vigencia entre las partes. También cabe incluir en este apartado previo las consideraciones que la recurrente hace sobre la prueba propuesta y negada en primera instancia ( interrogatorio de la actora al amparo de lo previsto en el art. 301 LEC ), y cuya práctica ha solicitado en esta alzada por considerarla absolutamente pertinente y útil a los fines de la presente litis, si bien esta cuestión ya fue resuelta previamente por esta misma Sala con sus Autos de fecha 14 de julio de 2025 ( desestimatorio de la práctica de la prueba propuesta ) y 23 de diciembre de 2025 (desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior y confirmatorio de la decisión inicialmente adoptada ), a cuyos fundamentos, conocidos por la apelante, nos remitimos.

.- Ya en cuanto al fondo del asunto, considera la apelante que la referida sentencia no es ajustada a derecho y, tras indicar los antecedentes que considera relevantes, aduce como motivos del recurso, con exposición detallada de los argumentos y jurisprudencia que los avalan, el "gravísimo" error en la valoración y reglas sobre la carga de la prueba aplicables a las particularidades del caso concreto que se enjuicia huyendo de la generalidad de afirmar que el préstamo multidivisas es complejo y sus clausulas poco transparentes, pues, matiza, la formalización de la hipoteca en divisas se llevó a cabo en estricto cumplimiento de la normativa vigente, proporcionando información pre contractual, contractual y post contractual relativa al préstamo concedido a la actora hoy recurrida que, interesada en su contratación, libremente consintió y asumió los riesgos de una operación, recogida en una escritura cuyas cláusulas multidivisa son claras, sencillas y comprensibles, y que en ningún caso generan desequilibrio entre las partes. Los propios actos desplegados por la actora ( de quien dice partió la iniciativa para contratar ), o también los realizados con posterioridad a la contratación ( hacer cambio de divisa antes de la cancelación anticipada ), manifiesta que denotan capacidad y confirman un claro entendimiento por su parte de las cláusulas multidivisas de esta modalidad de financiación ( independientemente de la redacción de las mismas y tras facilitarle toda la información y documentación necesaria ), de cuyo clausulado y funcionamiento dice era perfecto conocedor.

.- Aduce como primer motivo de impugnación que los actores ( actora en este caso ) no ostentan la condición de consumidores en la suscripción de la hipoteca multidivisa, y en consecuencia no se encuentran dentro del paraguas que otorga el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Porque, añade, en aplicación del criterio sobre la carga de la prueba, considera que la parte actora recurrida no ha acreditado suficientemente su condición de consumidora, siendo presupuesto imprescindible para su aplicación tras demostrar que ha actuado "con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" (artículos 2 y 3 TRLGDCyU).

.- A continuación la apelante, tras criticar la parcial valoración de la prueba realizada por la juzgadora por haber dado credibilidad exclusiva a las afirmaciones contenidas en la demanda y desmerecido las suyas, alega el haber acreditado la diligencia que le era exigible en el suministro de la información necesaria y precisa para que el actor conociera, o tuviera oportunidad de conocer, la carga económica que asumía al suscribir este préstamo hipotecario, en una modalidad multidivisa ( yenes japoneses ) que conocía por haber suscrito otro tres meses antes, por la documentación suministrada y por la atención prestada por los empleados del Banco que les explicaron los riesgos del producto contratado pese ser conocedora del mismo. E igualmente porque sostiene que la actora ha estado informada puntualmente desde la contratación de la hipoteca multidivisa de la evolución de su préstamo y del importe de cada cuota gracias a los extractos que le remitía BANCO SANTANDER mensualmente, o a través de la página web de la entidad en el espacio personal de la demandante, por lo que considera que su cliente no se ha comportado conforme al principio de buena fe sancionado por el art. 7.1 Cciv al interponer su demanda.

.- También opone la entidad bancaria la plena transparencia formal y material de las cláusulas impugnadas del préstamo referidas a la opción multidivisa, que no son oscuras y no han sido impuestas, cuya redacción es clara y comprensible y que no provocan desequilibrio alguno. El clausulado del contrato de préstamo en divisa con garantía hipotecaria suscrito entre las partes está estipulado de forma perfecta, clara y fácilmente comprensible para cualquier ciudadano medio, un clausulado "legible físicamente y comprensible intelectualmente" para cualquier ciudadano medio. Además, aduce que ninguna abusividad existe en dicho clausulado dado que las cláusulas que lo conforman no fueron impuestas por BANCO SANTANDER, sino que fueron negociadas por ambas partes pues la formalización del contrato de préstamo en una divisa distinta del Euro obedeció a una solicitud del cliente y no a una imposición de la entidad bancaria. Por ello considera la apelante que los hechos probados evidencian que dicho clausulado supera el control de transparencia

.- Discrepa asimismo la recurrente, trayendo a colación los arts. 1964.2, 1966 y 1969 Cciv, de la decisión de la juzgadora cuando desestima la excepción de prescripción de la acción de nulidad por abusividad, así como la de restitución -derivada de la anterior-. Cuyo dies a quo entiende que debe fijarse, con arreglo a la doctrina legal que invoca, en el momento en el que el reclamante conozca o pueda razonablemente conocer los hechos que fundamenten su pretensión, debiéndose valorar para ello las circunstancias subjetivas del caso concreto, en este desde que la actora conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del contrato de préstamo suscrito, que sitúa en diferentes momentos ( fecha de suscripción del préstamo multidivisa, fechas de las variaciones de cuotas producidas entre los años 2008 a 2011, fecha de la recepción de los extractos mensuales o de la información fiscal remitida por el banco, o la de cancelación anticipada en julio de 2010 ). También acude a diferentes sentencias de Audiencias Provinciales que distinguen entre la acción declarativa de nulidad y la acción de condena a la restitución, distinta e independiente, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil ( en su redacción anterior a la Reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos.

.- Por último y con carácter subsidiario a todos los motivos anteriores, para el improbable supuesto de desestimarse el resto de motivos de apelación alegados, solicita la recurrente que se acuerde que el importe que debe abonar Banco Santander como consecuencia de declarar la nulidad del clausulado multidivisa asciende a 33.733,81 euros, cual se recoge en el informe que dice aportado con fecha 3 de octubre de 2021, en lugar de los 39.736,42 euros a cuyo pago ha sido condenada por la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La actora, ahora parte apelada, se opone al recurso, interesa su desestimación y pide que se confirme la resolución de instancia con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente. Muestra su acuerdo con la sentencia recurrida, clara, congruente, suficientemente motivada y basada en una valoración de la prueba perfectamente lógica y razonable. Rebate, separada y argumentada mente, los motivos del recurso, en los términos que obran en el correspondiente escrito de oposición en base a los motivos que detalla en el mismo, con la misma sistemática del recurso que combate e incluyendo referencias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia. A saber:

) Sobre la falta de legitimación pasiva; rechazable por cuanto que: i) es una cuestión nueva no planteada en la instancia - contestación a la demanda -, y ii) el contrato que nos ocupa no es un contrato de adquisición de acciones sino un contrato de préstamo hipotecario, debiendo tenerse en cuenta que Banco de Santander es sucesora por voluntad propia de los derechos y obligaciones de Banco Popular Español.

) Considera innecesaria la práctica de prueba alguna en segunda instancia.

) Sobre la supuesta información facilitada, considera que la precontractual sobre las características, el funcionamiento y los riesgos del préstamo en divisa extranjera, no se acredita en forma alguna, ni con la documental aportada pues no existe oferta vinculante o folleto informativo, ni con el llamamiento de empleados de la entidad, no bastando a tal fin con que la iniciativa para la contratación partiera de la cliente.

) La condición de consumidora de la actora, persona física que trabaja como traductora e interprete, queda evidenciada por la finalidad de la operación ( adquisición de una vivienda ), y por la falta de prueba alguna de actividad comercial, mercantil o empresarial vinculada a la operación crediticia.

) El contenido del clausulado del préstamo, por la información que facilita su contenido, no resulta suficiente para que el cliente comprenda los riesgos de un producto tan arriesgado y complejo como es un préstamo multidivisa, cual dice se han pronunciado reiteradamente nuestros tribunales. Por mucho que la entidad pretenda "agarrarse" a la información de la escritura como "tabla de salvación", la simple dicción literal de la escritura de un préstamo multidivisa no es suficiente para superar el control de transparencia.

) No puede estimarse la excepción de prescripción cuando lo cierto es que se presentó reclamación extrajudicial resuelta el 13 de octubre de 2018 que interrumpió la prescripción y además la demanda se presentó el 10 de enero de 2020 es decir antes de que finalizara el plazo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 que modificó el artículo 1964 del código civil para reducir el plazo de prescripción de las acciones personales de 15 a 5 años. Además, si se considera que existe una única acción el cómputo para reclamar el resarcimiento y devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse hasta que se declare la nulidad de la cláusula abusiva puesto que es entonces cuando se pueden solicitar las cantidades indebidamente pagadas. Si se considera que existen dos acciones, una imprescriptible la de nulidad - y una sometida a plazo - la de restitución -, en todos los escenarios la acción de restitución no se encontraría prescrita.

) Es factible la apreciación de nulidad de una clausula de un contrato ya extinguido, siendo numerosísimos los pronunciamientos del Tribunal supremo al respecto (Sentencias 662/2019 y 89/2018). Y por ello perfectamente viable la solicitud de nulidad y restitución de cantidades en relación con cláusulas insertas en un contrato de préstamo hipotecario, aunque el mismo se encuentre cancelado.

) Sobre la cantidad que debe ser objeto de condena como consecuencia de la nulidad del clausulado multidivisa, pide la ratificación de la decisión de la juzgadora de instancia.

TERCERO.- 1.- El examen de lo actuado y la nueva revisión por esta Sala, en esta alzada, de todo el material probatorio obrante en autos pone de manifiesto la improsperabilidad de las alegaciones o motivos del recurso, por las razones que seguidamente se exponen. Primeramente cabe resaltar que no se comparten los errores valorativos aducidos por la parte hoy apelante, debiendo tenerse especialmente en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero sin que quepa sustituir la valoración realizada por la juzgadora en la instancia de un modo conjunto, imparcial y totalmente ajustado a las reglas de la razón y de la sana crítica, por la que, de un modo más sesgado, subjetivo y parcial, efectúa la parte apelante (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 7 de octubre de 1997, nº 860/1997, recurso 2589/1993) (EDJ 1997/6855).

.- En este sentido, ha de resaltarse lo establecido en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 15 de abril de 2008, nº 253/2008, recurso 424/2001, al indicar que el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo que no sucede en este caso en modo alguno. La juzgadora de instancia ha expuesto amplia y detalladamente la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones debatidas en este procedimiento y valorado de manera detallada, adecuada y suficiente la cuestión objeto del recurso ( validez y/o nulidad de la clausula multidivisa del contratos enjuiciado ), así como también los elementos o medios de prueba practicados, ponderados conjuntamente, resultando de todo ello que la entidad bancaria demandada apelante no cumplió los deberes de información exigibles para que la parte prestataria pudiera conocer, con la documentación aportada e información suministrada, la naturaleza y riesgos asociados a la clausula multidivisas contratada.

.- Porque se trata de una operación en la que el capital pendiente se fija, o re calcula, periódicamente en función del tipo de cambio de la divisa elegida, lo que significa que la evolución de ese tipo de cambio es un elemento muy importante del contrato, y puede ocurrir que el/la prestatario/a pese a pagar cada cuota ( en divisas ) deba una cantidad superior o muy superior a la prestada ( en euros ), si la divisa se ha apreciado frente al euro, lo que le hace diferente de un préstamo hipotecario al uso, incluso a un interés variable. Operación en definitiva compleja, por los riesgos que conlleva, para un consumidor medio si no dispone de una información adicional clara y adecuada, complementaria y necesaria, y previa a la contratación, que le permita comprender y entender las consecuencias, sobre todo económicas, del producto que contrata, máxime cuando en casos como el que nos ocupa la prestataria reúne la condición de consumidora o usuaria que le hace acreedora tanto de la normativa protectora de consumidores y usuarios como de la abundante jurisprudencia que la interpreta.

.- Como ya se ha dicho, esta Sala comparte las conclusiones y argumentos vertidos por la juzgadora en su sentencia para, por una parte, negar a la actora, consumidora o usuaria, la condición de experta conocedora de este tipo de operaciones, y por otra parte, que hubiere dispuesto de esa previa y necesaria información complementaria que le hubiera permitido llegar a conocer el riesgo económico asumido. En el primer caso porque se trata de una persona física cuya profesión ( traductora e interprete ) y estudios ( superiores en esa especialidad ) no le confieren la condición de experta en mercados financieros y de divisas, que acude a la entidad bancaria para informarse de los sistemas de financiación para la compra de su vivienda habitual. En el segundo porque no consta acreditado que la información dada incluyera la posibilidad de deber más capital con el paso del tiempo, con simulaciones de futuro de las divisas ofertadas y posibles fluctuaciones de las mismas, o con manejo de escenarios adversos y perjudiciales.

.- En definitiva cabe concluir con la sentencia dictada que « En el presente caso, no se ha acreditado que la entidad financiera proporcionara la información precontractual necesaria para que la prestataria conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo ni las consecuencias de su cambio. Tras la prueba practicada, se acreditó que la parte actora no fue conocedora de los verdaderos riesgos y naturaleza del producto contratado, ya que la parte demandada no ha aportado documentación que así lo evidencie.».

CUARTO.- 1.- En lo concerniente a todas esas alegaciones de la hoy apelante que, de forma sintética, versan sobre i) el perfil de la parte prestataria y conocimiento de los riesgos que asume con la contratación, por su propia iniciativa, de un producto complejo, juntamente con su comportamiento previo y posterior a la formalización del préstamo; ii) el tiempo trascurrido desde la contratación sin queja alguna del cliente hasta ahora, con variación de la divisa contratada; iii) la ausencia de desequilibrio por la opción de cambio de divisa que la parte prestataria siempre tuvo a su disposición e incluso se dice ejercitó en una ocasión; o iv) las consecuencias que la declaración de nulidad de la clausula multidivisa debe acarrear y subsistencia del contrato como si hubiere sido contratado en euros, cabe decir que son cuestiones tratadas por los juzgados y tribunales, y también por esta Audiencia, que ha tenido ocasión de pronunciarse en otros muchos recursos con el mismo objeto debatido en este y que no es otro que la validez o nulidad de la cláusula multidivisa incluida en escrituras de préstamo hipotecario, optando mayoritariamente por su nulidad.

.- Entre otras cabe citar la Sentencia de esta Sección, de fecha 29 junio 2023, nº 650/2023, rec. 926/2021, con cita de las sentencias de 11 de junio de 2018, nº 205/2018, recurso 228/2018; de 12 de julio de 2018, nº 262/2018, recurso 290/2018; de 18 de julio de 2018, nº 272/2018, recurso 299/2018; de 19 de septiembre de 2018, nº 361/2018, recurso 316/2018; de 27 de marzo de 2019, nº 120/2019, recurso 1.155/2018; de 25 de febrero de 2019, nº 78/2019, recurso 992/2018; de 7 de mayo de 2019, nº 195/2019, recurso 1313/2018. Debiendo añadirse que para la decisión que se adopta en cada caso, con las particularidades propias de cada uno, se aplica la Jurisprudencia establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc), y su aplicación realizada por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de marzo de 2019, Sentencia: 158/2019 Recurso: 2233/2016, reiterada en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.

.-. Más en concreto, la sentencia de 28 de junio de 2018, n.º 236/2018, recurso 311/2018, establece: "SEGUNDO.- 1. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 ha supuesto, con relación a la sentencia del mismo Tribunal de 30 de junio de 2015, un cambio en la calificación del préstamo multidivisa contenida en ésta como un instrumento financiero derivado complejo, que ahora, considera que no se trata de un instrumento de este tipo a efectos de efectos de la Directiva MiFID y del art. 2.2 de la Ley de Mercado de Valores . 2. Sin embargo, esa misma sentencia matiza que el hecho que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos. 3. Del examen de la sentencia apelada no cabe colegir la aplicación de dicha normativa, sino que citando la sentencia del Tribunal Supremo a la que alude la parte recurrente en su primera alegación del recurso (primer párrafo del núm. 2 del fundamento de derecho tercero número 2), argumenta que las cláusulas controvertidas no superan el control de transparencia, porque los prestatarios no recibieron una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. 4. Frente a ello, no cabe entender que esa misma sentencia establezca de forma taxativa que la facultad unilateral de modificación elimine el riesgo de fluctuación ni impida de manera terminante la posibilidad de declarar dicha cláusula como no transparente cuando además se supedita a una información adecuada que, obviamente, debe ser previa o simultánea a la perfección del contrato, siendo precisamente la falta de esa información lo que lleva a la sentencia apelada a decretar la nulidad parcial del contrato en lo que se refiere a la citada cláusula".

QUINTO.- 1.- Precisamente esta última consideración en su proyección al presente caso impide también acoger lo alegado con referencia al error en la apreciación de la prueba sobre la falta de información, tanto porque la misma se contenía en la propia escritura, pública notarial, de préstamo que ya advertía de las consecuencias del cambio de divisas, cuanto por la dada con periodicidad mensual en lo atinente a la fluctuación de la divisa y del capital pendiente de amortizar.

.- En cuanto a la escritura notarial porque el tenor literal del contrato no era suficiente al fin pretendido, pues la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2017 (apartado 51) señala que la exigencia de información implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor no solo en el plano formal y gramatical, sino también "en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras"; en este caso la advertencia genérica del cambio de divisas no puede llenar, por sí misma, la información precisa para conocer en concreto las consecuencias económicas de la cláusula y su carga financiera.

.- Y en el segundo caso porque la información a la que se alude es posterior al contrato y el control de la transparencia debe proyectarse sobre la ofrecida en los momentos previos al contrato, de tal manera que permita al consumidor tomar conocimiento cabal sobre los riesgos asumidos. Ello se desprende también de la STJUE citada, que contempla un supuesto de multidivisa similar al del presente caso en el que el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera (en este caso el franco suizo) en que se contrató; en dicha sentencia se señala que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, lógicamente al contratar y no con posterioridad y cuando ya se ha procedido a la perfección del contrato sin un conocimiento preciso de los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero.

.- La carga de la prueba de esa información a dar al cliente corresponde a la entidad demandada, y no es bastante para tenerla por cumplida con acudir al habitual recurso de proponer el testimonio del empleado o comercial de la entidad bancaria que de alguna forma participó en la contratación, prueba testifical que, cual se dice en Sentencia de esta Sala de fecha 29 junio 2023, nº 650/2023, Rollo 926/2021, al señalar que « Esta prueba no puede venir representada por la declaración testifical del empleado de la demandada que participó y comercializó el producto. La sentencia apelada se ajusta a los criterios de esta Sección en casos similares en los que se advierte de las particularidades en este tipo de prueba, porque a menudo el banco demandado no propone la prueba de interrogatorio (que solo puede proponerla la parte contraria al interrogado), pero sin embargo propone como testigo la declaración de su propio empleado cuando, a su vez, tendría que materializarse a través de sus manifestaciones la prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC (EDL 2000/77463)), de manera que, no existiendo de ordinario más prueba idónea, la única versión que queda en el acto del juicio es la del propio empleado de la demandada que declara como testigo pero que, en su caso, tendría que haber rendido la de interrogatorio. Es obvio que, en tales casos, la valoración de la prueba debe ser especialmente rigurosa y, desde luego, cabe hacer ciertos reparos en orden a tener por completamente ciertos los hechos favorables. Sobre sta base, este tribunal comparte la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia apelada en lo que se refiere a la ausencia de la necesaria información para que el consumidor pudiera conocer la significación y alcance de la cláusula ».

.- Criterio reiterado en la más reciente Sentencia, también de esta Sala, n.º 120/2025, recaída en el Rollo 185/2022, cuando dice que « debe valorarse adecuadamente no solo en relación a las circunstancias personales del testigo ( art 376 de la LEC) , que mantiene una relación laboral con la entidad demandada, sino que además al haber intervenido directamente en los hechos controvertidos, sus manifestaciones tienen una cierta concomitancia con la respuestas en la prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC) que solo puede ser propuesta por la otra parte y cuya régimen de valoración ( art. 316 de la misma Ley) restringe en parte su eficacia respecto de los hechos favorables.». Criterio que por otra parte es acorde con lo señalado por la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012, que, en relación con la contratación de otro producto financiero y la declaración de testigos que son empleados de la entidad bancaria, declara que " no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado ".

SEXTO.- 1.- Porque lo determinante en estos casos es la moneda en la que se referencia la entrega de capital y las cuotas periódicas de amortización, pues es esta circunstancia la que determina el riesgo y la complejidad de la operación, todo lo cual hace preciso la necesidad de esa información para superar el control de transparencia en los términos exigidos por las normativa y la jurisprudencia aplicable. Con un importante riesgo asociado a la fluctuación de los tipos de cambio, que explica que, pese al pago de las cuotas y pese a que éstas retribuyen capital e intereses, el capital del préstamo no se reduzca, sino que en ocasiones se incremente, y es que el tipo de cambio se aplica no sólo a las cuotas periódicas de amortización, sino que supone también un recálculo constante del capital prestado en función del tipo de cambio.

.- Insiste la recurrente en negar la falta de transparencia de la cláusula del contrato controvertida por superar los cánones exigibles para reunir las condiciones de claridad y comprensión. Pero, como se apunta en la sentencia del TJUE mencionada, el juicio de transparencia no puede limitarse al examen formal y gramatical de la cláusula que establezca de una forma totalmente genérica la posibilidad de un riesgo, sino que es preciso que el consumidor puede percatarse, en concreto, de la significación y carga económica que tal cláusula pueda acarrear para que pueda valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la misma sobre sus obligaciones financieras. Y la cláusula, con su sola redacción, no cumple con esos requisitos en lo que simplemente hay una advertencia genérica del riesgo, pero sin advertir de las consecuencias económicas que el mismo podría conllevar en cada caso concreto.

.- De la redacción de la cláusula no se desprende, sin informaciones adicionales, una posibilidad real en un consumidor medio y prudente de comprender suficiente y eficazmente el alcance y trascendencia real del producto contratado, lo que requería una explicación detallada, separada y clara, con una previsión individualizada y gráfica de su operatividad en diversos escenarios en atención a la posible fluctuación y variación del mercado de divisas, en función de la depreciación o apreciación de la moneda extranjera. Y nada de esto ha resultado acreditado en el proceso ni cabe entender que con la simple redacción de la cláusula se pueda comprender el alcance y significación real de la cláusula, sin que quepa para suplir esa carencia de información adicional apelando al perfil de la actora, consumidora que no consta tuviere conocimientos financieros, presumiéndose los mismos por el mero hecho de que fuere la cliente quien se dirigió a la entidad para interesarse por el préstamo, lo que no eximía a la demandada de la obligación de prestar una información adecuada y eficaz.

.- Tampoco puede estimarse que la intervención notarial en el otorgamiento y formalización de la escritura implicara una información añadida por el Notario autorizante que permitiera al prestatario comprender el alcance de la operación, pues es conocida y reiterada (hasta el punto de ser innecesaria su cita expresa) la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la intervención del Notario no suple de alguna manera la omisión de la información necesaria por parte del banco, sobre todo previa a la formalización del contrato, que el prestamista profesional se encuentra obligada a ofrecer a los clientes con los que contrata. Precisamente y por ser una obligación de dicha entidad y por la posición y condición que esta tiene en el contrato, es ella la que tiene la carga de acreditar cumplidamente que ofreció la información adecuada y requerida en los términos expresados, lo que en este caso no se ha acreditado con los medios ofrecidos por la parte apelante ( la documental ).

.- El hecho de llevar años satisfaciendo la cuota mensual por la hipoteca, y sin formular objeción a los extractos mensuales remitidos, lejos de determinar actos propios, ni implica conocimiento de las particularidades jurídicas y económicas de la cláusula cuestionada, ni supone una renuncia tácita a reclamar su nulidad y los perjuicios de ella derivados, ni permite deducir una conducta exterior explícita e invariable de la que quepa concluir una incuestionable expectativa de abandono, ni implica ningún tipo de confirmación de actos o contratos nulos. Porque como apunta la Sentencia Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 16-01-2024, nº 45/2024, rec. 2528/2021, « 4.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior. ».

SÉPTIMO.- 1.- El hecho de fuera el cliente quien acudiera al Banco solicitando este producto multidivisa, al margen de su profesión ( traductora o interprete ), no basta para atribuirle la condición de experto financiero, por cuanto que << el mero hecho de que el cliente acuda al banco llevado por un intermediario no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa. La entidad bancaria no resulta liberada por esta circunstancia de la obligación que, como predisponente, tiene de facilitar la información necesaria para que el potencial cliente conozca adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto que le es ofertado. Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar sobre los riesgos del producto demandado >>, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018.

.- Cita la Sentencia de esta Audiencia Provincial, sec. 3ª, de fecha 31-10-2024, nº 561/2024, rec. 253/2023, la doctrina jurisprudencial que se enuncia, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil-, de 11 de octubre de 2024, nº 1295/2024, recurso 9295/2021 (EDJ 2024/708051), donde se recoge que el hecho de « que los prestatarios tuvieran la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia » o que « los prestatarios tuvieran la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia ».

OCTAVO.- 1.- Por lo que respecta a la facultad de modificación de la divisa, la misma no repara el desequilibrio que exista en el momento de contratar, porque, como ya se ha expuesto, al igual que la intervención notarial no libera a la entidad crediticia de sus deberes de información precontractual, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre (EDJ 2014/180029), 138/2015, de 24 de marzo (EDJ 2015/44467), y 367/2017, de 8 de junio , entre otras, tampoco la posibilidad de modificar la divisa del préstamo y/o ejercicio de tal facultad afecta a lo expuesto precedentemente. La circunstancia expuesta puede resultar irrelevante a tenor de lo expuesto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia 158/ 2019, de 14 de marzo, en (EDJ 2019/523846) el que la Sala argumento que: "...el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas .. ". A lo que cabe añadir que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 18 de abril de 2023, nº 533/2023, recurso 5792/2019 (EDJ 2023/550474): "No basta con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió».

.- O lo dicho por la citada Sentencia Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 16-01-2024, nº 45/2024, rec. 2528/2021, trata la cuestión cuando afirma que:

« 3.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo, es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.

.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior.

Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar." »

.- Añadiendo en otros de sus párrafos que:

« 1.- Como dijimos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo, "los cambios de divisa realizados por los consumidores no impiden la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas abusivas. Solo implican que los efectos restitutorios de esa nulidad serán los que sean consecuencia de que el capital del préstamo estuvo representado en divisas extranjeras durante un determinado periodo y que incluirán las consecuencias desfavorables de ambos cambios de divisa, que hicieron efectivo uno de los riesgos de los que no fueron advertidos los consumidores pues consolidaron el incremento de la equivalencia en euros del capital prestado en divisa producido hasta ese momento".

En tal resolución, como hemos puesto de relieve en el fundamento anterior, también se establece, respecto del cambio de divisa, que "esa posibilidad, que en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables."

.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en la sentencia 451/2020 de 23 de julio, que "la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable", el motivo debe ser desestimado. ».

.- Criterio, expuesto, ya aplicado por esta Sala en la citada Sentencia de fecha 29 junio 2023, nº 650/2023, Rollo 926/2021, o por la Secc. 3ª de esta Audiencia en su Sentencia de fecha 17 junio 2024, nº 310/2024, rec. 619/2022, por cuanto que la facultad de modificación de la divisa no repara el desequilibrio que exista en el momento de contratar y por ello resulta indiferente que que después de la contratación del préstamo hiciera efectiva la opción multidivisa cambiando la moneda de referencia.

NOVENO.- 1.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los pactos multidivisa del contrato, consisten en condenar al Banco a "dejar referenciado el citado préstamo a la moneda euro según la paridad a fecha [del contrato], aplicando el interés pactado, y condenando a la entidad de crédito a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitución a los prestatarios del exceso pagado o, en su caso, la aplicación de dicho exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiese estado en euros y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente de pago en euros debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de tal conversión a euros", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, 188/2021 Recurso 2953/2018.

.- Y nada hay en la Sentencia apelada que realmente se oponga a tal doctrina puesto que tras declarar la nulidad de la clausula multidivisa contenida en la escritura de fecha 29 de diciembre de 2003, ordena anular y eliminar todas las operaciones efectuadas en divisa distinta al Euro ( referencia para sucesivas liquidaciones ) y en aplicación de esa obligación indicada de " restitución a los prestatarios del exceso pagado ", condena a la entidad demandada al pago a la actora de la cantidad de 39.736,42 €, sin que se lo alegado por la recurrente se estime bastante para rebajar esa suma a 33.733,81 €. Diferencia, cercana a los seis mil euros a la baja, que esta Sala descarta coincidiendo con el criterio de la juzgadora, tras valorar, de forma libre, el dictamen y declaración del perito Sr. Borja.

DÉCIMO.- 1.- Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia apelada, porque, cual se dice en la SAP Barcelona, sec. 15ª, 29-03-2019, nº 583/2019, rec. 497/2018 procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión, cual ocurre en este caso << ... de que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor >>.

.- Lo que reitera abundante doctrina jurisprudencial , entre las que cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), de 18 de mayo de 2023, nº 766/2023, recurso 4515/2019 (EDJ 2023/577364), y de 8 de junio de 2023, nº 911/2023, recurso 6213/2019, que declara que « para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido (por todas, sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre).».

.- Porque el argumento relacionado con la claridad de la controvertida cláusula contractual, carece de transcendencia desde el momento en que no consta probado que se hubiere dado una información precontractual adecuada y bastante ( no resulta de los documentos adjuntados con el escrito de contestación ), lo que conduce a apreciar la falta de transparencia, que conlleva un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en perjuicio de la prestataria. Cual ocurre en el caso enjuiciado a tenor de la pericial practicada a instancia de la actora, en la que su autor cuantifica el perjuicio económico de la cliente en la suma indicada.

DÉCIMO PRIMERO.- 1.- Por último no es ocioso hacer unas breves consideraciones, más específicas y a mayores de las ya realizadas, con respecto a tres de los motivos de apelación planteados por la recurrente en su escrito: i) sobre su falta de legitimación pasiva por cuanto que el préstamo hipotecario multidivisa objeto de litis fue cancelado, o amortizado, en el año 2015, y sobre la consiguiente viabilidad de la solicitud de nulidad y restitución de cantidades en relación con cláusulas insertas en un contrato de préstamo hipotecario ya cancelado, ii) sobre la condición de consumidora o usuaria de la actora, y iii) sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades abonadas como consecuencia de una clausula declarada nula.

.- En relación con la cuestión atinente a la legitimación de la entidad demandada para soportar la acción ejercitada en su contra, esta Sala comparte el parecer de la parte recurrida al considerar que se trata de una cuestión ex novo introducida en esta instancia y sobre la que nada se dijo en la anterior. Cuestión ex novo que este Tribunal tiene vedado analizar en virtud de lo dispuesto en el art. 456 LEC, que recoge el principio "pendente apellatione nihil innovetur", por lo que las cuestiones que no fueron planteadas ni analizadas en la sentencia de primera instancia ( sin que se pidiere aclaración o complemento de la misma ), tiene la apelante vedada su invocación en el recurso de apelación por ser extemporáneas haciendo quebrar el principio de igualdad de partes y el derecho de defensa.

.- Sobre tal cuestión, dice el Tribunal Supremo en doctrina ya consolidada entre otras, STS nº. 718/2014, de 18 diciembre lo siguiente? " La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación , recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación? la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y , correlativamente el tribunal de apelación , solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

- Como ya dijo esta Sala en Sentencia de fecha 18 de octubre de 2024, n.º 442/2024, Rollo n.º 1036/2023, « En el recurso de apelación presentado por la parte demandada, declarada en rebeldía en primera instancia, pero que comparece ahora para recurrir, se plantean una serie de cuestiones ex novo (que este Tribunal tiene vedado analizar en virtud de lo dispuesto en el art. 456 LEC, que recoge el principio "pendente apellatione nihil innovetur", cuestiones que no fueron planteadas ni analizadas en la sentencia de primera instancia, que la apelante tiene vedado invocar ahora por ser extemporáneas haciendo quebrar el principio de igualdad de partes y el derecho de defensa, por lo que solo puede atacar las cuestiones y argumentos contenidos en la sentencia. ».

DÉCIMO SEGUNDO.- 1.- En segundo lugar se suscita la cuestión relativa a la viabilidad de la solicitud de nulidad y restitución de cantidades en relación con cláusulas insertas en un contrato de préstamo hipotecario multidivisa que fue cancelado, o amortizado ya en el año 2015. En lo que respecta a la incidencia que la cancelación o extinción anterior del préstamo o crédito tiene sobre las acciones ejercitadas, se ha de afirmar que sí es posible declarar la nulidad de un contrato cancelado y/o de cláusulas que nunca se han aplicado, siempre y cuando se cumplan los requisitos legalmente exigidos a tal fin. Al respecto proclama la SAP Asturias, sec. 4ª, 9 de febrero de 2022, nº 51/2022, rec. 624/2021, << que aunque se hubiese acreditado correctamente la extinción del contrato, ello no impediría, mientras exista un interés legítimo que la justifique, el ejercicio de la acción, que no está sujeta a prescripción, y que se fundamenta en una nulidad originaria, completa e insubsanable (cfr., en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia -Sección 6ª- de fecha 22 de Mayo de 2020 -nº 184-).>>. Y en el mismo sentido se expresa la SAP Pontevedra 15 de julio de 2021, nº 442/2021, rec. 210/2021, cuando dice que << La extinción o consumación de un contrato no le hace desaparecer del mundo del derecho como si no hubiera existido nunca. Existió, se perfeccionó, y se consumó o se extinguió por cualquier motivo admisible en derecho, pero ello no impide, en tanto la acción no haya prescrito o caducado, plantear todas las cuestiones relativas a su validez o eficacia, especialmente en función de los requisitos exigibles en el momento de su celebración.>>.

.- Criterio que por otra parte ya viene aplicando esta Audiencia Provincial, como es de ver con la Sentencia de su Secc. 3ª 14-12-2023, nº 512/2023, rec. 779/2022, cuando trata la cuestión referida a la inexistencia de acción derivada del contrato extinguido y señala que: « . procede la desestimación de tal motivo del recurso al resultar de la aplicación la doctrina que recoge la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911), que mantiene que: "Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad . Es más, el art. 1301 del Código Civil ( EDL 1889/1) fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error , dolo o falsedad de la causa. 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato . Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato , el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil ( EDL 1889/1) para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero. 4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. 5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. 6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".

.- Criterio que, además, ya aplicó esta Sala en su Sentencia de fecha 13 febrero 2023, n.º 39/2023, rec 853/2021, y en la que declaró sobre esta cuestión que ya quedó resuelta en la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo 662/2019, de 12 de diciembre (EDJ 2019/753782), que es reiterada en la STS de 4 de octubre de 2021, en los términos trascritos en el apartado anterior. Y que ha sido reiterado en otras posteriores como la recaída en el Rollo 795/2021 o en el Rollo 1076/2021 que citan la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 22 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4276/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4276) Sentencia: 816/2022, Recurso: 2957/2017, reiterativa y confirmatoria de la doctrina expuesta.

DÉCIMO TERCERO.- 1.- Al respecto de la condición de consumidora o usuaria de la actora, puesta en duda por la entidad apelante, cabe decir, en relación con la la carga de la prueba de la condición de consumidor, que en la STS 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441) se declara: " Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso".

.- Y de las que resultan del procedimiento cabe apuntar que con la documentación aportada en el acto de la audiencia previa se acredita que la vivienda hipotecada está destinada a vivienda por su adquirente y sin que aparezca rastro alguno que la vincule con una operación comercial o empresarial por parte de la actora, como tampoco indicio alguno que permite atribuir a aquella la condición de profesional y/o empresaria de actividad alguna, y mucho menos que la desarrolle en la vivienda objeto de esta lite. Motivos por los que la Sala no tiene elementos para acreditar que se haya producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, cuya conclusión se comparte cuando atribuye a la entidad bancaria la carga ( no cumplida ) de la prueba de esa condición que le ostenta, comercial o empresaria, pues es la que redacta el contrato y tiene la facilidad probatoria.

.- Esta Sala ha abordado esta cuestión en anteriores ocasiones, y así en la Resolución recaída en el Rollo n.º 595/2022 se apunta que no es ocioso recordar el destino final de la suma prestada resulta irrelevante para dirimir la controversia en los tiempos actuales, por ser notorio y conocido que, cual se apunta, entre otras, en la la STS de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019 (EDJ 2019/555298) ) que: ".2 ...conforme al art. 3 del TRLGCU (EDL 2007/205571), "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571) , y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Criterio el de la actividad profesional que la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba desde antes (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C- 464/01 ), y que no cumple en este caso la actora respecto de la que no se ha acreditado en forma alguna ni el ramo profesional o empresarial al que se dedica, ni mucho menos que fuere con el que actuó en la operación hipotecaria celebrada con Banco Popular al contratar el préstamo multidivisa.

.- Abundando en el criterio, o criterios, a tener en cuenta para solventar esta cuestión la STS nº 230/2019 declara que:

"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (EDJ 2018/1778) (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

i) El concepto de " consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

( ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de " consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor ".

( iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Anica Milivojevicv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de " consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ".

Y habrá de tener en cuenta cambien que, cuando está en cuestión la condición de consumidor , los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el artículo 217 LEC (EDL 2000/77463) , y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. ».

.- Ante el panorama expuesto, de la prueba practicada en el caso de autos, la documental, se infiere la condición de consumidora de la demandante, porque, aparte de lo ya expuesto, la entidad bancaria no ha probado en forma alguna esa que la operación concertada con la actora tuviere una finalidad empresarial.

DÉCIMO CUARTO.- 1.- Y por último se ha suscitado el tema de la prescripción de la acción de restitución de cantidades abonadas como consecuencia de una clausula declarada nula, la multidivisa en este caso. Al respecto de esta cuestión el Tribunal Supremo declara que la acción tendente a declarar la nulidad de un contrato es imprescriptible, a diferencia de lo que acontece con la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad. Así, el ATS de 22 de julio de 2021 dispone que " este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil ( EDL 1889/1), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Y en dicha resolución se añade: "En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales ".

.- Por tanto la acción restitutoria derivada de la nulidad sí prescribe, pero el dies a quo del plazo de prescripción de esa acción ha de fijarse en el momento de declaración de la nulidad que conlleva la restitución de esos gastos, comisiones y/o cantidades indebidamente pagadas y no en el momento de suscripción del contrato, ni en el del del pago de aquellas. Criterio ya seguido por esta Sala en sus Sentencias de fecha 23 de mayo de 2023 ( Rollo n.º 1232 /2022 ), con remisión a la anterior de fecha 15 de diciembre de 2022 ( Rollo n.º 945/2022 ), o la de fecha 20 de junio de 2023 ( Rollo n.º 1251/1222), al declarar esta última en su Fundamento de Derecho Sexto:

« 2. Por otro lado y aunque la parte apelante también ha alegado la excepción de prescripción con relación a la acción de restitución derivado de la nulidad del contrato por usurario conforme al art. 3 de la Ley de Usura, y la cuestión no es identificable por completo con la nulidad de la cláusula por abusiva (pues la restitución tiene una regulación legal específica en el primer caso en el precepto mencionado), cabría también plantearse la prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusiva.

. Al respecto se ha planteados la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE. Partiendo de esta base no puede estimarse la excepción de prescripción tal y como se ha articulado. ».

.- También el TJUE ha dictado Sentencia el 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360), Sentencia nº 62021CJ0484, procedimiento C-484/21, resolviendo la cuestión prejudicial elevada respecto del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades satisfechas por el consumidor en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, sentando una doctrina que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil, del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) Sentencia nº 857/2024, recurso nº 1799/2020, y en cuyo fundamento SÉPTIMO, APARTADO 4.- expresa a modo de conclusión sobre esta cuestión que « . salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos ».

.- Lo que reitera la posterior Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 31 marzo 2025, nº 514/2025, rec. 1203/2021, al tratar la cuestión que nos ocupa en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO en los siguientes términos:

«Decisión de la sala.

. El motivo del recurso de casación versa sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como consecuencia de una cláusula nula por abusiva en un contrato con consumidores.

. La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ( EDJ 2024/538250), que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio, establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

. Por tanto, al no haber probado la parte demandada que la consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

. En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación y, al asumir la instancia, procede confirmar la restitución acordada en la sentencia del juzgado de primera instancia por la nulidad de la cláusula de gastos, así como la imposición de costas verificada en la misma, en aplicación del art. 394 LEC (EDL 2000/77463) y de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, 48 y 49/2021, de 4 de febrero y 1123/2024, de 16 de septiembre, entre otras). »

.- Por todo ello la prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, invocada por la parte demandada ahora apelante, debe rechazarse, puesto que no ha probado dicha parte demandada que la consumidora actora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula multidivisa con anterioridad. Y por tanto el inicio del plazo de la prescripción de reclamación de la restitución de la cantidad abonada en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva es, precisamente, el momento en el cual se declara dicha nulidad; y más específicamente, según la sentencia del Tribunal Supremo, el dies a quo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia que así la declara. Criterio que por otra parte es el seguido por esta Sala en las muchas Sentencias dictadas sobre esta cuestión, entre otras las recaídas en los Rollos 98/2021, 309/2021, 343/2021, 378/2021, 574/2021, o 609/2021, aplicando ya la última doctrina expuesta conforme a los criterios fijados por TS y TJUE en las sentencias citadas.

DÉCIMO QUINTO.- 1.- Como consecuencia de la desestimación íntegra del recurso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

.- Por otro lado, la misma desestimación implica la pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir como consecuencia de lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( EDL 1985/8754).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda de la actora y cuyo fallo se recoge en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución, interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandada, BANCO SANTANDER S.A., pretendiendo su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, declarando la plena validez del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de autos ( suscrito el 29 de diciembre de 2003 entre la actora y la entidad BANCO POPULAR SA, en la actualidad la entidad apelante ), conocido como préstamo multidivisas, con condena de la parte actora al pago de las costas causadas en primera instancia y también las de esta alzada tras su oposición.

.- Como motivo previo de apelación aduce la falta de legitimación pasiva conforme al art 38, apartado 13 de la Directiva 2014/59 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por cuanto que el préstamo hipotecario multidivisa objeto de litis fue cancelado, o amortizado, en el año 2015, antes de la resolución de Banco Popular, por lo que Banco Santander no es responsable del mismo por sucesión universal y carece de legitimación pasiva para ser demandada en el presente procedimiento; desde otro punto de vista, pero aludiendo al mismo hecho, apunta la recurrente que es ilícito, aparte de contrario a toda lógica jurídica, declarar la nulidad de una clausula de un contrato extinguido que ha perdido su eficacia y vigencia entre las partes. También cabe incluir en este apartado previo las consideraciones que la recurrente hace sobre la prueba propuesta y negada en primera instancia ( interrogatorio de la actora al amparo de lo previsto en el art. 301 LEC ), y cuya práctica ha solicitado en esta alzada por considerarla absolutamente pertinente y útil a los fines de la presente litis, si bien esta cuestión ya fue resuelta previamente por esta misma Sala con sus Autos de fecha 14 de julio de 2025 ( desestimatorio de la práctica de la prueba propuesta ) y 23 de diciembre de 2025 (desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior y confirmatorio de la decisión inicialmente adoptada ), a cuyos fundamentos, conocidos por la apelante, nos remitimos.

.- Ya en cuanto al fondo del asunto, considera la apelante que la referida sentencia no es ajustada a derecho y, tras indicar los antecedentes que considera relevantes, aduce como motivos del recurso, con exposición detallada de los argumentos y jurisprudencia que los avalan, el "gravísimo" error en la valoración y reglas sobre la carga de la prueba aplicables a las particularidades del caso concreto que se enjuicia huyendo de la generalidad de afirmar que el préstamo multidivisas es complejo y sus clausulas poco transparentes, pues, matiza, la formalización de la hipoteca en divisas se llevó a cabo en estricto cumplimiento de la normativa vigente, proporcionando información pre contractual, contractual y post contractual relativa al préstamo concedido a la actora hoy recurrida que, interesada en su contratación, libremente consintió y asumió los riesgos de una operación, recogida en una escritura cuyas cláusulas multidivisa son claras, sencillas y comprensibles, y que en ningún caso generan desequilibrio entre las partes. Los propios actos desplegados por la actora ( de quien dice partió la iniciativa para contratar ), o también los realizados con posterioridad a la contratación ( hacer cambio de divisa antes de la cancelación anticipada ), manifiesta que denotan capacidad y confirman un claro entendimiento por su parte de las cláusulas multidivisas de esta modalidad de financiación ( independientemente de la redacción de las mismas y tras facilitarle toda la información y documentación necesaria ), de cuyo clausulado y funcionamiento dice era perfecto conocedor.

.- Aduce como primer motivo de impugnación que los actores ( actora en este caso ) no ostentan la condición de consumidores en la suscripción de la hipoteca multidivisa, y en consecuencia no se encuentran dentro del paraguas que otorga el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Porque, añade, en aplicación del criterio sobre la carga de la prueba, considera que la parte actora recurrida no ha acreditado suficientemente su condición de consumidora, siendo presupuesto imprescindible para su aplicación tras demostrar que ha actuado "con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" (artículos 2 y 3 TRLGDCyU).

.- A continuación la apelante, tras criticar la parcial valoración de la prueba realizada por la juzgadora por haber dado credibilidad exclusiva a las afirmaciones contenidas en la demanda y desmerecido las suyas, alega el haber acreditado la diligencia que le era exigible en el suministro de la información necesaria y precisa para que el actor conociera, o tuviera oportunidad de conocer, la carga económica que asumía al suscribir este préstamo hipotecario, en una modalidad multidivisa ( yenes japoneses ) que conocía por haber suscrito otro tres meses antes, por la documentación suministrada y por la atención prestada por los empleados del Banco que les explicaron los riesgos del producto contratado pese ser conocedora del mismo. E igualmente porque sostiene que la actora ha estado informada puntualmente desde la contratación de la hipoteca multidivisa de la evolución de su préstamo y del importe de cada cuota gracias a los extractos que le remitía BANCO SANTANDER mensualmente, o a través de la página web de la entidad en el espacio personal de la demandante, por lo que considera que su cliente no se ha comportado conforme al principio de buena fe sancionado por el art. 7.1 Cciv al interponer su demanda.

.- También opone la entidad bancaria la plena transparencia formal y material de las cláusulas impugnadas del préstamo referidas a la opción multidivisa, que no son oscuras y no han sido impuestas, cuya redacción es clara y comprensible y que no provocan desequilibrio alguno. El clausulado del contrato de préstamo en divisa con garantía hipotecaria suscrito entre las partes está estipulado de forma perfecta, clara y fácilmente comprensible para cualquier ciudadano medio, un clausulado "legible físicamente y comprensible intelectualmente" para cualquier ciudadano medio. Además, aduce que ninguna abusividad existe en dicho clausulado dado que las cláusulas que lo conforman no fueron impuestas por BANCO SANTANDER, sino que fueron negociadas por ambas partes pues la formalización del contrato de préstamo en una divisa distinta del Euro obedeció a una solicitud del cliente y no a una imposición de la entidad bancaria. Por ello considera la apelante que los hechos probados evidencian que dicho clausulado supera el control de transparencia

.- Discrepa asimismo la recurrente, trayendo a colación los arts. 1964.2, 1966 y 1969 Cciv, de la decisión de la juzgadora cuando desestima la excepción de prescripción de la acción de nulidad por abusividad, así como la de restitución -derivada de la anterior-. Cuyo dies a quo entiende que debe fijarse, con arreglo a la doctrina legal que invoca, en el momento en el que el reclamante conozca o pueda razonablemente conocer los hechos que fundamenten su pretensión, debiéndose valorar para ello las circunstancias subjetivas del caso concreto, en este desde que la actora conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del contrato de préstamo suscrito, que sitúa en diferentes momentos ( fecha de suscripción del préstamo multidivisa, fechas de las variaciones de cuotas producidas entre los años 2008 a 2011, fecha de la recepción de los extractos mensuales o de la información fiscal remitida por el banco, o la de cancelación anticipada en julio de 2010 ). También acude a diferentes sentencias de Audiencias Provinciales que distinguen entre la acción declarativa de nulidad y la acción de condena a la restitución, distinta e independiente, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil ( en su redacción anterior a la Reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos.

.- Por último y con carácter subsidiario a todos los motivos anteriores, para el improbable supuesto de desestimarse el resto de motivos de apelación alegados, solicita la recurrente que se acuerde que el importe que debe abonar Banco Santander como consecuencia de declarar la nulidad del clausulado multidivisa asciende a 33.733,81 euros, cual se recoge en el informe que dice aportado con fecha 3 de octubre de 2021, en lugar de los 39.736,42 euros a cuyo pago ha sido condenada por la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La actora, ahora parte apelada, se opone al recurso, interesa su desestimación y pide que se confirme la resolución de instancia con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente. Muestra su acuerdo con la sentencia recurrida, clara, congruente, suficientemente motivada y basada en una valoración de la prueba perfectamente lógica y razonable. Rebate, separada y argumentada mente, los motivos del recurso, en los términos que obran en el correspondiente escrito de oposición en base a los motivos que detalla en el mismo, con la misma sistemática del recurso que combate e incluyendo referencias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia. A saber:

) Sobre la falta de legitimación pasiva; rechazable por cuanto que: i) es una cuestión nueva no planteada en la instancia - contestación a la demanda -, y ii) el contrato que nos ocupa no es un contrato de adquisición de acciones sino un contrato de préstamo hipotecario, debiendo tenerse en cuenta que Banco de Santander es sucesora por voluntad propia de los derechos y obligaciones de Banco Popular Español.

) Considera innecesaria la práctica de prueba alguna en segunda instancia.

) Sobre la supuesta información facilitada, considera que la precontractual sobre las características, el funcionamiento y los riesgos del préstamo en divisa extranjera, no se acredita en forma alguna, ni con la documental aportada pues no existe oferta vinculante o folleto informativo, ni con el llamamiento de empleados de la entidad, no bastando a tal fin con que la iniciativa para la contratación partiera de la cliente.

) La condición de consumidora de la actora, persona física que trabaja como traductora e interprete, queda evidenciada por la finalidad de la operación ( adquisición de una vivienda ), y por la falta de prueba alguna de actividad comercial, mercantil o empresarial vinculada a la operación crediticia.

) El contenido del clausulado del préstamo, por la información que facilita su contenido, no resulta suficiente para que el cliente comprenda los riesgos de un producto tan arriesgado y complejo como es un préstamo multidivisa, cual dice se han pronunciado reiteradamente nuestros tribunales. Por mucho que la entidad pretenda "agarrarse" a la información de la escritura como "tabla de salvación", la simple dicción literal de la escritura de un préstamo multidivisa no es suficiente para superar el control de transparencia.

) No puede estimarse la excepción de prescripción cuando lo cierto es que se presentó reclamación extrajudicial resuelta el 13 de octubre de 2018 que interrumpió la prescripción y además la demanda se presentó el 10 de enero de 2020 es decir antes de que finalizara el plazo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 que modificó el artículo 1964 del código civil para reducir el plazo de prescripción de las acciones personales de 15 a 5 años. Además, si se considera que existe una única acción el cómputo para reclamar el resarcimiento y devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse hasta que se declare la nulidad de la cláusula abusiva puesto que es entonces cuando se pueden solicitar las cantidades indebidamente pagadas. Si se considera que existen dos acciones, una imprescriptible la de nulidad - y una sometida a plazo - la de restitución -, en todos los escenarios la acción de restitución no se encontraría prescrita.

) Es factible la apreciación de nulidad de una clausula de un contrato ya extinguido, siendo numerosísimos los pronunciamientos del Tribunal supremo al respecto (Sentencias 662/2019 y 89/2018). Y por ello perfectamente viable la solicitud de nulidad y restitución de cantidades en relación con cláusulas insertas en un contrato de préstamo hipotecario, aunque el mismo se encuentre cancelado.

) Sobre la cantidad que debe ser objeto de condena como consecuencia de la nulidad del clausulado multidivisa, pide la ratificación de la decisión de la juzgadora de instancia.

TERCERO.- 1.- El examen de lo actuado y la nueva revisión por esta Sala, en esta alzada, de todo el material probatorio obrante en autos pone de manifiesto la improsperabilidad de las alegaciones o motivos del recurso, por las razones que seguidamente se exponen. Primeramente cabe resaltar que no se comparten los errores valorativos aducidos por la parte hoy apelante, debiendo tenerse especialmente en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero sin que quepa sustituir la valoración realizada por la juzgadora en la instancia de un modo conjunto, imparcial y totalmente ajustado a las reglas de la razón y de la sana crítica, por la que, de un modo más sesgado, subjetivo y parcial, efectúa la parte apelante (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 7 de octubre de 1997, nº 860/1997, recurso 2589/1993) (EDJ 1997/6855).

.- En este sentido, ha de resaltarse lo establecido en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 15 de abril de 2008, nº 253/2008, recurso 424/2001, al indicar que el error en la valoración de la prueba solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo que no sucede en este caso en modo alguno. La juzgadora de instancia ha expuesto amplia y detalladamente la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones debatidas en este procedimiento y valorado de manera detallada, adecuada y suficiente la cuestión objeto del recurso ( validez y/o nulidad de la clausula multidivisa del contratos enjuiciado ), así como también los elementos o medios de prueba practicados, ponderados conjuntamente, resultando de todo ello que la entidad bancaria demandada apelante no cumplió los deberes de información exigibles para que la parte prestataria pudiera conocer, con la documentación aportada e información suministrada, la naturaleza y riesgos asociados a la clausula multidivisas contratada.

.- Porque se trata de una operación en la que el capital pendiente se fija, o re calcula, periódicamente en función del tipo de cambio de la divisa elegida, lo que significa que la evolución de ese tipo de cambio es un elemento muy importante del contrato, y puede ocurrir que el/la prestatario/a pese a pagar cada cuota ( en divisas ) deba una cantidad superior o muy superior a la prestada ( en euros ), si la divisa se ha apreciado frente al euro, lo que le hace diferente de un préstamo hipotecario al uso, incluso a un interés variable. Operación en definitiva compleja, por los riesgos que conlleva, para un consumidor medio si no dispone de una información adicional clara y adecuada, complementaria y necesaria, y previa a la contratación, que le permita comprender y entender las consecuencias, sobre todo económicas, del producto que contrata, máxime cuando en casos como el que nos ocupa la prestataria reúne la condición de consumidora o usuaria que le hace acreedora tanto de la normativa protectora de consumidores y usuarios como de la abundante jurisprudencia que la interpreta.

.- Como ya se ha dicho, esta Sala comparte las conclusiones y argumentos vertidos por la juzgadora en su sentencia para, por una parte, negar a la actora, consumidora o usuaria, la condición de experta conocedora de este tipo de operaciones, y por otra parte, que hubiere dispuesto de esa previa y necesaria información complementaria que le hubiera permitido llegar a conocer el riesgo económico asumido. En el primer caso porque se trata de una persona física cuya profesión ( traductora e interprete ) y estudios ( superiores en esa especialidad ) no le confieren la condición de experta en mercados financieros y de divisas, que acude a la entidad bancaria para informarse de los sistemas de financiación para la compra de su vivienda habitual. En el segundo porque no consta acreditado que la información dada incluyera la posibilidad de deber más capital con el paso del tiempo, con simulaciones de futuro de las divisas ofertadas y posibles fluctuaciones de las mismas, o con manejo de escenarios adversos y perjudiciales.

.- En definitiva cabe concluir con la sentencia dictada que « En el presente caso, no se ha acreditado que la entidad financiera proporcionara la información precontractual necesaria para que la prestataria conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo ni las consecuencias de su cambio. Tras la prueba practicada, se acreditó que la parte actora no fue conocedora de los verdaderos riesgos y naturaleza del producto contratado, ya que la parte demandada no ha aportado documentación que así lo evidencie.».

CUARTO.- 1.- En lo concerniente a todas esas alegaciones de la hoy apelante que, de forma sintética, versan sobre i) el perfil de la parte prestataria y conocimiento de los riesgos que asume con la contratación, por su propia iniciativa, de un producto complejo, juntamente con su comportamiento previo y posterior a la formalización del préstamo; ii) el tiempo trascurrido desde la contratación sin queja alguna del cliente hasta ahora, con variación de la divisa contratada; iii) la ausencia de desequilibrio por la opción de cambio de divisa que la parte prestataria siempre tuvo a su disposición e incluso se dice ejercitó en una ocasión; o iv) las consecuencias que la declaración de nulidad de la clausula multidivisa debe acarrear y subsistencia del contrato como si hubiere sido contratado en euros, cabe decir que son cuestiones tratadas por los juzgados y tribunales, y también por esta Audiencia, que ha tenido ocasión de pronunciarse en otros muchos recursos con el mismo objeto debatido en este y que no es otro que la validez o nulidad de la cláusula multidivisa incluida en escrituras de préstamo hipotecario, optando mayoritariamente por su nulidad.

.- Entre otras cabe citar la Sentencia de esta Sección, de fecha 29 junio 2023, nº 650/2023, rec. 926/2021, con cita de las sentencias de 11 de junio de 2018, nº 205/2018, recurso 228/2018; de 12 de julio de 2018, nº 262/2018, recurso 290/2018; de 18 de julio de 2018, nº 272/2018, recurso 299/2018; de 19 de septiembre de 2018, nº 361/2018, recurso 316/2018; de 27 de marzo de 2019, nº 120/2019, recurso 1.155/2018; de 25 de febrero de 2019, nº 78/2019, recurso 992/2018; de 7 de mayo de 2019, nº 195/2019, recurso 1313/2018. Debiendo añadirse que para la decisión que se adopta en cada caso, con las particularidades propias de cada uno, se aplica la Jurisprudencia establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc), y su aplicación realizada por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de marzo de 2019, Sentencia: 158/2019 Recurso: 2233/2016, reiterada en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.

.-. Más en concreto, la sentencia de 28 de junio de 2018, n.º 236/2018, recurso 311/2018, establece: "SEGUNDO.- 1. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 ha supuesto, con relación a la sentencia del mismo Tribunal de 30 de junio de 2015, un cambio en la calificación del préstamo multidivisa contenida en ésta como un instrumento financiero derivado complejo, que ahora, considera que no se trata de un instrumento de este tipo a efectos de efectos de la Directiva MiFID y del art. 2.2 de la Ley de Mercado de Valores . 2. Sin embargo, esa misma sentencia matiza que el hecho que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos. 3. Del examen de la sentencia apelada no cabe colegir la aplicación de dicha normativa, sino que citando la sentencia del Tribunal Supremo a la que alude la parte recurrente en su primera alegación del recurso (primer párrafo del núm. 2 del fundamento de derecho tercero número 2), argumenta que las cláusulas controvertidas no superan el control de transparencia, porque los prestatarios no recibieron una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. 4. Frente a ello, no cabe entender que esa misma sentencia establezca de forma taxativa que la facultad unilateral de modificación elimine el riesgo de fluctuación ni impida de manera terminante la posibilidad de declarar dicha cláusula como no transparente cuando además se supedita a una información adecuada que, obviamente, debe ser previa o simultánea a la perfección del contrato, siendo precisamente la falta de esa información lo que lleva a la sentencia apelada a decretar la nulidad parcial del contrato en lo que se refiere a la citada cláusula".

QUINTO.- 1.- Precisamente esta última consideración en su proyección al presente caso impide también acoger lo alegado con referencia al error en la apreciación de la prueba sobre la falta de información, tanto porque la misma se contenía en la propia escritura, pública notarial, de préstamo que ya advertía de las consecuencias del cambio de divisas, cuanto por la dada con periodicidad mensual en lo atinente a la fluctuación de la divisa y del capital pendiente de amortizar.

.- En cuanto a la escritura notarial porque el tenor literal del contrato no era suficiente al fin pretendido, pues la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2017 (apartado 51) señala que la exigencia de información implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor no solo en el plano formal y gramatical, sino también "en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras"; en este caso la advertencia genérica del cambio de divisas no puede llenar, por sí misma, la información precisa para conocer en concreto las consecuencias económicas de la cláusula y su carga financiera.

.- Y en el segundo caso porque la información a la que se alude es posterior al contrato y el control de la transparencia debe proyectarse sobre la ofrecida en los momentos previos al contrato, de tal manera que permita al consumidor tomar conocimiento cabal sobre los riesgos asumidos. Ello se desprende también de la STJUE citada, que contempla un supuesto de multidivisa similar al del presente caso en el que el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera (en este caso el franco suizo) en que se contrató; en dicha sentencia se señala que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, lógicamente al contratar y no con posterioridad y cuando ya se ha procedido a la perfección del contrato sin un conocimiento preciso de los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero.

.- La carga de la prueba de esa información a dar al cliente corresponde a la entidad demandada, y no es bastante para tenerla por cumplida con acudir al habitual recurso de proponer el testimonio del empleado o comercial de la entidad bancaria que de alguna forma participó en la contratación, prueba testifical que, cual se dice en Sentencia de esta Sala de fecha 29 junio 2023, nº 650/2023, Rollo 926/2021, al señalar que « Esta prueba no puede venir representada por la declaración testifical del empleado de la demandada que participó y comercializó el producto. La sentencia apelada se ajusta a los criterios de esta Sección en casos similares en los que se advierte de las particularidades en este tipo de prueba, porque a menudo el banco demandado no propone la prueba de interrogatorio (que solo puede proponerla la parte contraria al interrogado), pero sin embargo propone como testigo la declaración de su propio empleado cuando, a su vez, tendría que materializarse a través de sus manifestaciones la prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC (EDL 2000/77463)), de manera que, no existiendo de ordinario más prueba idónea, la única versión que queda en el acto del juicio es la del propio empleado de la demandada que declara como testigo pero que, en su caso, tendría que haber rendido la de interrogatorio. Es obvio que, en tales casos, la valoración de la prueba debe ser especialmente rigurosa y, desde luego, cabe hacer ciertos reparos en orden a tener por completamente ciertos los hechos favorables. Sobre sta base, este tribunal comparte la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia apelada en lo que se refiere a la ausencia de la necesaria información para que el consumidor pudiera conocer la significación y alcance de la cláusula ».

.- Criterio reiterado en la más reciente Sentencia, también de esta Sala, n.º 120/2025, recaída en el Rollo 185/2022, cuando dice que « debe valorarse adecuadamente no solo en relación a las circunstancias personales del testigo ( art 376 de la LEC) , que mantiene una relación laboral con la entidad demandada, sino que además al haber intervenido directamente en los hechos controvertidos, sus manifestaciones tienen una cierta concomitancia con la respuestas en la prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC) que solo puede ser propuesta por la otra parte y cuya régimen de valoración ( art. 316 de la misma Ley) restringe en parte su eficacia respecto de los hechos favorables.». Criterio que por otra parte es acorde con lo señalado por la STS 12 enero 2015, rec. 2290/2012, que, en relación con la contratación de otro producto financiero y la declaración de testigos que son empleados de la entidad bancaria, declara que " no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado ".

SEXTO.- 1.- Porque lo determinante en estos casos es la moneda en la que se referencia la entrega de capital y las cuotas periódicas de amortización, pues es esta circunstancia la que determina el riesgo y la complejidad de la operación, todo lo cual hace preciso la necesidad de esa información para superar el control de transparencia en los términos exigidos por las normativa y la jurisprudencia aplicable. Con un importante riesgo asociado a la fluctuación de los tipos de cambio, que explica que, pese al pago de las cuotas y pese a que éstas retribuyen capital e intereses, el capital del préstamo no se reduzca, sino que en ocasiones se incremente, y es que el tipo de cambio se aplica no sólo a las cuotas periódicas de amortización, sino que supone también un recálculo constante del capital prestado en función del tipo de cambio.

.- Insiste la recurrente en negar la falta de transparencia de la cláusula del contrato controvertida por superar los cánones exigibles para reunir las condiciones de claridad y comprensión. Pero, como se apunta en la sentencia del TJUE mencionada, el juicio de transparencia no puede limitarse al examen formal y gramatical de la cláusula que establezca de una forma totalmente genérica la posibilidad de un riesgo, sino que es preciso que el consumidor puede percatarse, en concreto, de la significación y carga económica que tal cláusula pueda acarrear para que pueda valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la misma sobre sus obligaciones financieras. Y la cláusula, con su sola redacción, no cumple con esos requisitos en lo que simplemente hay una advertencia genérica del riesgo, pero sin advertir de las consecuencias económicas que el mismo podría conllevar en cada caso concreto.

.- De la redacción de la cláusula no se desprende, sin informaciones adicionales, una posibilidad real en un consumidor medio y prudente de comprender suficiente y eficazmente el alcance y trascendencia real del producto contratado, lo que requería una explicación detallada, separada y clara, con una previsión individualizada y gráfica de su operatividad en diversos escenarios en atención a la posible fluctuación y variación del mercado de divisas, en función de la depreciación o apreciación de la moneda extranjera. Y nada de esto ha resultado acreditado en el proceso ni cabe entender que con la simple redacción de la cláusula se pueda comprender el alcance y significación real de la cláusula, sin que quepa para suplir esa carencia de información adicional apelando al perfil de la actora, consumidora que no consta tuviere conocimientos financieros, presumiéndose los mismos por el mero hecho de que fuere la cliente quien se dirigió a la entidad para interesarse por el préstamo, lo que no eximía a la demandada de la obligación de prestar una información adecuada y eficaz.

.- Tampoco puede estimarse que la intervención notarial en el otorgamiento y formalización de la escritura implicara una información añadida por el Notario autorizante que permitiera al prestatario comprender el alcance de la operación, pues es conocida y reiterada (hasta el punto de ser innecesaria su cita expresa) la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la intervención del Notario no suple de alguna manera la omisión de la información necesaria por parte del banco, sobre todo previa a la formalización del contrato, que el prestamista profesional se encuentra obligada a ofrecer a los clientes con los que contrata. Precisamente y por ser una obligación de dicha entidad y por la posición y condición que esta tiene en el contrato, es ella la que tiene la carga de acreditar cumplidamente que ofreció la información adecuada y requerida en los términos expresados, lo que en este caso no se ha acreditado con los medios ofrecidos por la parte apelante ( la documental ).

.- El hecho de llevar años satisfaciendo la cuota mensual por la hipoteca, y sin formular objeción a los extractos mensuales remitidos, lejos de determinar actos propios, ni implica conocimiento de las particularidades jurídicas y económicas de la cláusula cuestionada, ni supone una renuncia tácita a reclamar su nulidad y los perjuicios de ella derivados, ni permite deducir una conducta exterior explícita e invariable de la que quepa concluir una incuestionable expectativa de abandono, ni implica ningún tipo de confirmación de actos o contratos nulos. Porque como apunta la Sentencia Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 16-01-2024, nº 45/2024, rec. 2528/2021, « 4.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior. ».

SÉPTIMO.- 1.- El hecho de fuera el cliente quien acudiera al Banco solicitando este producto multidivisa, al margen de su profesión ( traductora o interprete ), no basta para atribuirle la condición de experto financiero, por cuanto que << el mero hecho de que el cliente acuda al banco llevado por un intermediario no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa. La entidad bancaria no resulta liberada por esta circunstancia de la obligación que, como predisponente, tiene de facilitar la información necesaria para que el potencial cliente conozca adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto que le es ofertado. Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar sobre los riesgos del producto demandado >>, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018.

.- Cita la Sentencia de esta Audiencia Provincial, sec. 3ª, de fecha 31-10-2024, nº 561/2024, rec. 253/2023, la doctrina jurisprudencial que se enuncia, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera -Civil-, de 11 de octubre de 2024, nº 1295/2024, recurso 9295/2021 (EDJ 2024/708051), donde se recoge que el hecho de « que los prestatarios tuvieran la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia » o que « los prestatarios tuvieran la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia ».

OCTAVO.- 1.- Por lo que respecta a la facultad de modificación de la divisa, la misma no repara el desequilibrio que exista en el momento de contratar, porque, como ya se ha expuesto, al igual que la intervención notarial no libera a la entidad crediticia de sus deberes de información precontractual, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre (EDJ 2014/180029), 138/2015, de 24 de marzo (EDJ 2015/44467), y 367/2017, de 8 de junio , entre otras, tampoco la posibilidad de modificar la divisa del préstamo y/o ejercicio de tal facultad afecta a lo expuesto precedentemente. La circunstancia expuesta puede resultar irrelevante a tenor de lo expuesto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia 158/ 2019, de 14 de marzo, en (EDJ 2019/523846) el que la Sala argumento que: "...el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas .. ". A lo que cabe añadir que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 18 de abril de 2023, nº 533/2023, recurso 5792/2019 (EDJ 2023/550474): "No basta con presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió».

.- O lo dicho por la citada Sentencia Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 16-01-2024, nº 45/2024, rec. 2528/2021, trata la cuestión cuando afirma que:

« 3.- Como establecimos en las sentencias 776/2021, de 10 de noviembre y 420/2022 de 24 de mayo, es intrascendente que el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo. Cuando la cláusula multidivisa se declara abusiva por falta de transparencia, ya que la posibilidad de cambio de divisa en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables.

.- En la sentencia 43/2018, de 29 de enero se incide sobre la necesidad de que la información que ha de facilitar la comprensión del funcionamiento de la cláusula sea recibida por el cliente con antelación suficiente, siendo intrascendente la recibida en el momento de la escritura o en otro posterior.

Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar." »

.- Añadiendo en otros de sus párrafos que:

« 1.- Como dijimos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo, "los cambios de divisa realizados por los consumidores no impiden la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas abusivas. Solo implican que los efectos restitutorios de esa nulidad serán los que sean consecuencia de que el capital del préstamo estuvo representado en divisas extranjeras durante un determinado periodo y que incluirán las consecuencias desfavorables de ambos cambios de divisa, que hicieron efectivo uno de los riesgos de los que no fueron advertidos los consumidores pues consolidaron el incremento de la equivalencia en euros del capital prestado en divisa producido hasta ese momento".

En tal resolución, como hemos puesto de relieve en el fundamento anterior, también se establece, respecto del cambio de divisa, que "esa posibilidad, que en sí misma no es abusiva, deja de ser operativa, porque así lo exige el principio de no vinculación. Si la posibilidad de cambiar la divisa siguiera siendo operativa pese a la abusividad del resto de cláusulas relacionadas con las divisas, el consumidor podría sufrir el perjuicio de consolidar el recálculo del capital pendiente inherente a una conversión realizada en escenarios desfavorables."

.- En consecuencia, estando, respecto de la posibilidad de cambio de divisa, ante una estipulación que como consecuencia de la nulidad acordada por el resto del clausulado multidivisa queda sin efecto, estableciendo en la sentencia 451/2020 de 23 de julio, que "la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable", el motivo debe ser desestimado. ».

.- Criterio, expuesto, ya aplicado por esta Sala en la citada Sentencia de fecha 29 junio 2023, nº 650/2023, Rollo 926/2021, o por la Secc. 3ª de esta Audiencia en su Sentencia de fecha 17 junio 2024, nº 310/2024, rec. 619/2022, por cuanto que la facultad de modificación de la divisa no repara el desequilibrio que exista en el momento de contratar y por ello resulta indiferente que que después de la contratación del préstamo hiciera efectiva la opción multidivisa cambiando la moneda de referencia.

NOVENO.- 1.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad de los pactos multidivisa del contrato, consisten en condenar al Banco a "dejar referenciado el citado préstamo a la moneda euro según la paridad a fecha [del contrato], aplicando el interés pactado, y condenando a la entidad de crédito a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitución a los prestatarios del exceso pagado o, en su caso, la aplicación de dicho exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiese estado en euros y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente de pago en euros debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de tal conversión a euros", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, 188/2021 Recurso 2953/2018.

.- Y nada hay en la Sentencia apelada que realmente se oponga a tal doctrina puesto que tras declarar la nulidad de la clausula multidivisa contenida en la escritura de fecha 29 de diciembre de 2003, ordena anular y eliminar todas las operaciones efectuadas en divisa distinta al Euro ( referencia para sucesivas liquidaciones ) y en aplicación de esa obligación indicada de " restitución a los prestatarios del exceso pagado ", condena a la entidad demandada al pago a la actora de la cantidad de 39.736,42 €, sin que se lo alegado por la recurrente se estime bastante para rebajar esa suma a 33.733,81 €. Diferencia, cercana a los seis mil euros a la baja, que esta Sala descarta coincidiendo con el criterio de la juzgadora, tras valorar, de forma libre, el dictamen y declaración del perito Sr. Borja.

DÉCIMO.- 1.- Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia apelada, porque, cual se dice en la SAP Barcelona, sec. 15ª, 29-03-2019, nº 583/2019, rec. 497/2018 procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión, cual ocurre en este caso << ... de que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor >>.

.- Lo que reitera abundante doctrina jurisprudencial , entre las que cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), de 18 de mayo de 2023, nº 766/2023, recurso 4515/2019 (EDJ 2023/577364), y de 8 de junio de 2023, nº 911/2023, recurso 6213/2019, que declara que « para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido (por todas, sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre).».

.- Porque el argumento relacionado con la claridad de la controvertida cláusula contractual, carece de transcendencia desde el momento en que no consta probado que se hubiere dado una información precontractual adecuada y bastante ( no resulta de los documentos adjuntados con el escrito de contestación ), lo que conduce a apreciar la falta de transparencia, que conlleva un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en perjuicio de la prestataria. Cual ocurre en el caso enjuiciado a tenor de la pericial practicada a instancia de la actora, en la que su autor cuantifica el perjuicio económico de la cliente en la suma indicada.

DÉCIMO PRIMERO.- 1.- Por último no es ocioso hacer unas breves consideraciones, más específicas y a mayores de las ya realizadas, con respecto a tres de los motivos de apelación planteados por la recurrente en su escrito: i) sobre su falta de legitimación pasiva por cuanto que el préstamo hipotecario multidivisa objeto de litis fue cancelado, o amortizado, en el año 2015, y sobre la consiguiente viabilidad de la solicitud de nulidad y restitución de cantidades en relación con cláusulas insertas en un contrato de préstamo hipotecario ya cancelado, ii) sobre la condición de consumidora o usuaria de la actora, y iii) sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades abonadas como consecuencia de una clausula declarada nula.

.- En relación con la cuestión atinente a la legitimación de la entidad demandada para soportar la acción ejercitada en su contra, esta Sala comparte el parecer de la parte recurrida al considerar que se trata de una cuestión ex novo introducida en esta instancia y sobre la que nada se dijo en la anterior. Cuestión ex novo que este Tribunal tiene vedado analizar en virtud de lo dispuesto en el art. 456 LEC, que recoge el principio "pendente apellatione nihil innovetur", por lo que las cuestiones que no fueron planteadas ni analizadas en la sentencia de primera instancia ( sin que se pidiere aclaración o complemento de la misma ), tiene la apelante vedada su invocación en el recurso de apelación por ser extemporáneas haciendo quebrar el principio de igualdad de partes y el derecho de defensa.

.- Sobre tal cuestión, dice el Tribunal Supremo en doctrina ya consolidada entre otras, STS nº. 718/2014, de 18 diciembre lo siguiente? " La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación , recogido en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación? la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y , correlativamente el tribunal de apelación , solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

- Como ya dijo esta Sala en Sentencia de fecha 18 de octubre de 2024, n.º 442/2024, Rollo n.º 1036/2023, « En el recurso de apelación presentado por la parte demandada, declarada en rebeldía en primera instancia, pero que comparece ahora para recurrir, se plantean una serie de cuestiones ex novo (que este Tribunal tiene vedado analizar en virtud de lo dispuesto en el art. 456 LEC, que recoge el principio "pendente apellatione nihil innovetur", cuestiones que no fueron planteadas ni analizadas en la sentencia de primera instancia, que la apelante tiene vedado invocar ahora por ser extemporáneas haciendo quebrar el principio de igualdad de partes y el derecho de defensa, por lo que solo puede atacar las cuestiones y argumentos contenidos en la sentencia. ».

DÉCIMO SEGUNDO.- 1.- En segundo lugar se suscita la cuestión relativa a la viabilidad de la solicitud de nulidad y restitución de cantidades en relación con cláusulas insertas en un contrato de préstamo hipotecario multidivisa que fue cancelado, o amortizado ya en el año 2015. En lo que respecta a la incidencia que la cancelación o extinción anterior del préstamo o crédito tiene sobre las acciones ejercitadas, se ha de afirmar que sí es posible declarar la nulidad de un contrato cancelado y/o de cláusulas que nunca se han aplicado, siempre y cuando se cumplan los requisitos legalmente exigidos a tal fin. Al respecto proclama la SAP Asturias, sec. 4ª, 9 de febrero de 2022, nº 51/2022, rec. 624/2021, << que aunque se hubiese acreditado correctamente la extinción del contrato, ello no impediría, mientras exista un interés legítimo que la justifique, el ejercicio de la acción, que no está sujeta a prescripción, y que se fundamenta en una nulidad originaria, completa e insubsanable (cfr., en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia -Sección 6ª- de fecha 22 de Mayo de 2020 -nº 184-).>>. Y en el mismo sentido se expresa la SAP Pontevedra 15 de julio de 2021, nº 442/2021, rec. 210/2021, cuando dice que << La extinción o consumación de un contrato no le hace desaparecer del mundo del derecho como si no hubiera existido nunca. Existió, se perfeccionó, y se consumó o se extinguió por cualquier motivo admisible en derecho, pero ello no impide, en tanto la acción no haya prescrito o caducado, plantear todas las cuestiones relativas a su validez o eficacia, especialmente en función de los requisitos exigibles en el momento de su celebración.>>.

.- Criterio que por otra parte ya viene aplicando esta Audiencia Provincial, como es de ver con la Sentencia de su Secc. 3ª 14-12-2023, nº 512/2023, rec. 779/2022, cuando trata la cuestión referida a la inexistencia de acción derivada del contrato extinguido y señala que: « . procede la desestimación de tal motivo del recurso al resultar de la aplicación la doctrina que recoge la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3911), que mantiene que: "Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad . Es más, el art. 1301 del Código Civil ( EDL 1889/1) fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error , dolo o falsedad de la causa. 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato . Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva. 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato , el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil ( EDL 1889/1) para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero. 4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. 5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. 6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".

.- Criterio que, además, ya aplicó esta Sala en su Sentencia de fecha 13 febrero 2023, n.º 39/2023, rec 853/2021, y en la que declaró sobre esta cuestión que ya quedó resuelta en la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo 662/2019, de 12 de diciembre (EDJ 2019/753782), que es reiterada en la STS de 4 de octubre de 2021, en los términos trascritos en el apartado anterior. Y que ha sido reiterado en otras posteriores como la recaída en el Rollo 795/2021 o en el Rollo 1076/2021 que citan la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 22 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4276/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4276) Sentencia: 816/2022, Recurso: 2957/2017, reiterativa y confirmatoria de la doctrina expuesta.

DÉCIMO TERCERO.- 1.- Al respecto de la condición de consumidora o usuaria de la actora, puesta en duda por la entidad apelante, cabe decir, en relación con la la carga de la prueba de la condición de consumidor, que en la STS 436/2021, de 22 de junio (EDJ 2021/611441) se declara: " Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso".

.- Y de las que resultan del procedimiento cabe apuntar que con la documentación aportada en el acto de la audiencia previa se acredita que la vivienda hipotecada está destinada a vivienda por su adquirente y sin que aparezca rastro alguno que la vincule con una operación comercial o empresarial por parte de la actora, como tampoco indicio alguno que permite atribuir a aquella la condición de profesional y/o empresaria de actividad alguna, y mucho menos que la desarrolle en la vivienda objeto de esta lite. Motivos por los que la Sala no tiene elementos para acreditar que se haya producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, cuya conclusión se comparte cuando atribuye a la entidad bancaria la carga ( no cumplida ) de la prueba de esa condición que le ostenta, comercial o empresaria, pues es la que redacta el contrato y tiene la facilidad probatoria.

.- Esta Sala ha abordado esta cuestión en anteriores ocasiones, y así en la Resolución recaída en el Rollo n.º 595/2022 se apunta que no es ocioso recordar el destino final de la suma prestada resulta irrelevante para dirimir la controversia en los tiempos actuales, por ser notorio y conocido que, cual se apunta, entre otras, en la la STS de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019 (EDJ 2019/555298) ) que: ".2 ...conforme al art. 3 del TRLGCU (EDL 2007/205571), "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571) , y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Criterio el de la actividad profesional que la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba desde antes (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C- 464/01 ), y que no cumple en este caso la actora respecto de la que no se ha acreditado en forma alguna ni el ramo profesional o empresarial al que se dedica, ni mucho menos que fuere con el que actuó en la operación hipotecaria celebrada con Banco Popular al contratar el préstamo multidivisa.

.- Abundando en el criterio, o criterios, a tener en cuenta para solventar esta cuestión la STS nº 230/2019 declara que:

"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (EDJ 2018/1778) (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

i) El concepto de " consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

( ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de " consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor ".

( iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan solo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Anica Milivojevicv . Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de " consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ".

Y habrá de tener en cuenta cambien que, cuando está en cuestión la condición de consumidor , los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el artículo 217 LEC (EDL 2000/77463) , y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. ».

.- Ante el panorama expuesto, de la prueba practicada en el caso de autos, la documental, se infiere la condición de consumidora de la demandante, porque, aparte de lo ya expuesto, la entidad bancaria no ha probado en forma alguna esa que la operación concertada con la actora tuviere una finalidad empresarial.

DÉCIMO CUARTO.- 1.- Y por último se ha suscitado el tema de la prescripción de la acción de restitución de cantidades abonadas como consecuencia de una clausula declarada nula, la multidivisa en este caso. Al respecto de esta cuestión el Tribunal Supremo declara que la acción tendente a declarar la nulidad de un contrato es imprescriptible, a diferencia de lo que acontece con la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad. Así, el ATS de 22 de julio de 2021 dispone que " este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil ( EDL 1889/1), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años". Y en dicha resolución se añade: "En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales ".

.- Por tanto la acción restitutoria derivada de la nulidad sí prescribe, pero el dies a quo del plazo de prescripción de esa acción ha de fijarse en el momento de declaración de la nulidad que conlleva la restitución de esos gastos, comisiones y/o cantidades indebidamente pagadas y no en el momento de suscripción del contrato, ni en el del del pago de aquellas. Criterio ya seguido por esta Sala en sus Sentencias de fecha 23 de mayo de 2023 ( Rollo n.º 1232 /2022 ), con remisión a la anterior de fecha 15 de diciembre de 2022 ( Rollo n.º 945/2022 ), o la de fecha 20 de junio de 2023 ( Rollo n.º 1251/1222), al declarar esta última en su Fundamento de Derecho Sexto:

« 2. Por otro lado y aunque la parte apelante también ha alegado la excepción de prescripción con relación a la acción de restitución derivado de la nulidad del contrato por usurario conforme al art. 3 de la Ley de Usura, y la cuestión no es identificable por completo con la nulidad de la cláusula por abusiva (pues la restitución tiene una regulación legal específica en el primer caso en el precepto mencionado), cabría también plantearse la prescripción respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad por abusiva.

. Al respecto se ha planteados la cuestión de si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o, caso de que tal interpretación se opusiese a los artículos referidos, una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de sustitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, descartando que el dies a quo comience desde la celebración del contrato o desde que se hicieron los pagos indebidos en aplicación de la propia jurisprudencia del TJUE. Partiendo de esta base no puede estimarse la excepción de prescripción tal y como se ha articulado. ».

.- También el TJUE ha dictado Sentencia el 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360), Sentencia nº 62021CJ0484, procedimiento C-484/21, resolviendo la cuestión prejudicial elevada respecto del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades satisfechas por el consumidor en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, sentando una doctrina que recoge nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil, del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) Sentencia nº 857/2024, recurso nº 1799/2020, y en cuyo fundamento SÉPTIMO, APARTADO 4.- expresa a modo de conclusión sobre esta cuestión que « . salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos ».

.- Lo que reitera la posterior Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 31 marzo 2025, nº 514/2025, rec. 1203/2021, al tratar la cuestión que nos ocupa en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO en los siguientes términos:

«Decisión de la sala.

. El motivo del recurso de casación versa sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados como consecuencia de una cláusula nula por abusiva en un contrato con consumidores.

. La sentencia recurrida considera que la acción de restitución de los gastos hipotecarios indebidamente abonados por la parte prestataria, por virtud de la cláusula de gastos declarada nula, ha prescrito, iniciándose el plazo de prescripción en atención a la fecha del pago, oponiéndose así a la jurisprudencia de esta sala, que, examinando la doctrina del TJUE, sentencias de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ( EDJ 2024/538250), que responde a la cuestión prejudicial planteada por la Sala), 25 de enero de 2024 (C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) y 25 de abril de 2024 (C-484/2), en la sentencia de pleno 857/2024, de 14 de junio, establece que, «salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

. Por tanto, al no haber probado la parte demandada que la consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita.

. En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación y, al asumir la instancia, procede confirmar la restitución acordada en la sentencia del juzgado de primera instancia por la nulidad de la cláusula de gastos, así como la imposición de costas verificada en la misma, en aplicación del art. 394 LEC (EDL 2000/77463) y de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, 48 y 49/2021, de 4 de febrero y 1123/2024, de 16 de septiembre, entre otras). »

.- Por todo ello la prescripción de la acción ejercitada por la parte demandante, invocada por la parte demandada ahora apelante, debe rechazarse, puesto que no ha probado dicha parte demandada que la consumidora actora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula multidivisa con anterioridad. Y por tanto el inicio del plazo de la prescripción de reclamación de la restitución de la cantidad abonada en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva es, precisamente, el momento en el cual se declara dicha nulidad; y más específicamente, según la sentencia del Tribunal Supremo, el dies a quo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia que así la declara. Criterio que por otra parte es el seguido por esta Sala en las muchas Sentencias dictadas sobre esta cuestión, entre otras las recaídas en los Rollos 98/2021, 309/2021, 343/2021, 378/2021, 574/2021, o 609/2021, aplicando ya la última doctrina expuesta conforme a los criterios fijados por TS y TJUE en las sentencias citadas.

DÉCIMO QUINTO.- 1.- Como consecuencia de la desestimación íntegra del recurso, las costas de la segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

.- Por otro lado, la misma desestimación implica la pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir como consecuencia de lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( EDL 1985/8754).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.