Sentencia Civil 453/2025 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 746/2022 de 23 de junio del 2025

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia impugnando del pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de la comisión de apertura inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario objeto de autos y sus efectos. Manifiesta que la validez y la licitud de la citada comisión esta fuera de toda duda responden a servicios efectivamente prestado por la Entidad. Recalca que, en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario, no resultaría procedente su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles - Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de diciembre de 2014 (JUR 2015\11146)-. Para alcanzar ese resultado será necesario valorar si, atendidas todas las circunstancias del caso, el pago de la comisión discutida genera en contra de las exigencias de la buena fe, y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (artículo 82.1 del TRLCU). No siendo así, el incumplimiento de la normativa sectorial bancaria que disciplina internamente el comportamiento de las entidades de crédito no puede tener consecuencias anulatorias del contrato, máxime cuando dichas consecuencias no están previstas en la norma infringida. Argumenta que dicha comisión se prevé en satisfacción del mutuo interés de las partes, y no en el exclusivo del prestamista, y su cuantía es plenamente proporcional. Reúne los requisitos de claridad y transparencia pues la redacción de la presente Cláusula es completa y sencilla, de manera que permite que el prestatario conozca, sin ningún tipo de duda, la existencia y el importe de esta comisión. Por consiguiente, añade, ningún reproche puede dirigirse a la cláusula impugnada en cuanto a su transparencia, pues su redacción es clara y completa, y permite entender con facilidad la existencia de tal comisión. Concluye que el pacto relativo a la comisión de apertura no es abusivo. Expone que La comisión de apertura engloba tanto los servicios de estudio o evaluación de la operación de financiación, como los gastos de formalización del préstamo hipotecario, así como los posteriores gastos vinculados a la realización de los trámites necesarios para la puesta a disposición de los fondos a satisfacción del cliente. Cita en su apoyo la normativa que ampara la comisión de apertura y la doctrina y jurisprudencia aplicable, analizando el concepto y los servicios que remunera.

Como segundo motivo del recurso impugna la declaración de nulidad de la cláusula que recoge la comisión por reclamación de posiciones deudoras. En síntesis sobre tal cláusula argumenta que; la mencionada cláusula no puede ser considerara ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva, ya que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario, tratándose, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian, respondiendo a servicios efectivamente prestados por esa entidad ahora apelante. Y recalca que, en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario (quod non), no resultaría procedente su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles. Arguye asimismo que ninguna norma prohíbe el pacto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas e impagadas, comisión que se prevé en la satisfacción del mutuo interés de las partes, y no en el exclusivo del prestamista, siendo su cuantía plenamente proporcional. También refiere que la redacción de la discutida cláusula es completa y sencilla, pudiendo el prestatario conocer sin duda la existencia y el importe de esta comisión, siendo, por consiguiente, plenamente transparente. Y niega que el pacto sobre tal comisión sea abusivo, ya que tiene su causa o justificación en la gestión que el Banco debe realizar para reclamar al prestatario el pago de la deuda exigible, por lo que, en primer término, cumple plenamente la exigencia de reciprocidad del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usurarios. Y alega que no puede considerarse que la exigencia de esa comisión no responde a un servicio efectivamente prestado o a gastos incurridos por el Banco a los efectos de la normativa bancaria indicada, encontrándose admitida por el Banco de España siempre que se prueben las gestiones efectuadas por la entidad bancaria para su cobro y se verifiquen los requisitos de transparencia para su incorporación al contrato.

Termina suplicando a la Sala que, en su día, dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia.

La representación de la parte apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la parte apelante. En particular, razona extensamente sobre la procedente declaración de nulidad de la comisión de apertura, con cita de numerosas sentencias de esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- De inicio cabe advertir que la parte recurrente de forma previa pedía la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al estar planteada una cuestión prejudicial ante el TJUE que cuestionaba la validez de la cláusula que ahora se impugna- comisión de apertura. No obstante, no cabe acceder a dicha solicitud en cuanto dicha cuestión prejudicial ya ha sido resuelta y constituye el fundamento de la presente resolución.

Así , respecto al primero de los motivos - comisión de apertura - y como se adelantaba, resuelta la cuestión prejudicial formulada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (ROJ:PTJUE 79/2023- ECLI: EU:C:2023:212), la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ROJ:STS 2131/2023- ECLI:ES:TS:2023:2131) ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden determinar su nulidad por ser abusiva de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo. Dice la citada Sentencia: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

De igual forma, la mencionada Sentencia, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: "1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«Una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

TERCERO.- La sentencia recurrida, después aclarada, con estimación íntegra de la demanda inicial del procedimiento, acuerda, entre otras, la nulidad de la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 24 de mayo de 2022.

El recurso debe prosperar en cuanto a la validez de la cláusula de la comisión de apertura, en atención a la doctrina expuesta en el precedente fundamento. En el caso examinado esta comisión no concurre con ninguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos y en la escritura consta la TAE aplicada , en cuyo cálculo se integra esta comisión. A pesar de que en la demanda la parte actora afirma que la entidad financiera nunca facilitó información suficiente para que su mandante tuviese conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula, considera el Tribunal que la misma es clara y transparente, se corresponde con servicios prestados y no es desproporcionada.

En consecuencia, cabe apreciar que la mencionada cláusula cumple con todos los requisitos necesarios de transparencia para que el consumidor tome conocimiento de esta y alcance a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye, y su efecto económico, debiendo, igualmente, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, es proporcionada en su importe, pues no alcanza a un 1, 50% del capital prestado (131.150. €), en cuanto se concreta e la cantidad de 631, 06 Euros.

Finalmente, al igual que en el supuesto analizado por la Sentencia transcrita, dado que la sentencia recurrida funda su abusividad en la no acreditación por la entidad de los servicios que con la misma se retribuyen, la sentencia debe ser revocada por cuanto, en palabras del Tribunal Supremo: "como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE."

CUARTO.- Respecto al segundo de los motivos - comisión por posiciones deudoras- el mismo debe ser desestimado, confirmándose sobre lo que tal extremo concluye la sentencia impugnada. Así este Tribunal , ha mantenido véase, entre otras, en la sentencia de 26 de octubre de 2022, nº 961/2022, recurso 715/2021, que a su vez reseña la de 25 de marzo de 2021, nº 309/2021, recurso 803/2018, la cual indica: «III.- La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, recogiendo el criterio establecido en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 Sentencia: 566/2019 Recurso: 725/2017, procede, igualmente mantener su abusividad, dice la citada sentencia, tras reiterar lo ya recogido en relación a los criterios y normal legales referidos a la comisiones bancarias y su validez en el marco de las relaciones entre consumidores y usuarios: Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con4 los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.».

Y más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), de 27 de junio de 2023, nº 1.036/2023, recurso 3995/2020, recuerda el criterio jurisprudencial sobre la comisión ahora examinada del siguiente modo: «CUARTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras

.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio).

.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU ( cobro de servicios no prestados).

.- Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar la demanda y el recurso de apelación del demandante en este punto, declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre posiciones deudoras y condenar a la entidad demandada a que pague al demandante la suma dineraria de 125 euros, que fue efectivamente abonada por él, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30- 10-2018); y desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago, devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ».

QUINTO.- Atendiendo así, este segundo motivo del presente recurso, al criterio que se acaba de reseñar, y a tenor del examen de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de septiembre de 2007, y sus posteriores novaciones se se advierte que la cláusula controvertida (estipulación Cuarta, apartado 4 ,) no cumple las exigencias por tal criterio indicadas, en particular, prevé " que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada-

Es asimismo de resaltar que, a tenor de su redacción, no identifica ni aún de forma genérica el tipo de gestión se va a llevar a cabo,(llamada, reuniones o comunicaciones escritas) por lo que no puede deducirse que ello conllevará necesariamente un gasto efectivo, el cual, por otro lado, no puede considerarse debida ni suficientemente probado . En definitiva la prueba practicada no permite apreciar que con ella la entidad demandada apelante haya cumplido debida y adecuadamente su deber de información previa a los consumidores -parte actora apelada- de la real y efectiva carga económica que asumían al contratar, no superando, en definitiva, tal cláusula el control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigido.

SEXTO..- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procede, asimismo, decretar la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia impugnando del pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de la comisión de apertura inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario objeto de autos y sus efectos. Manifiesta que la validez y la licitud de la citada comisión esta fuera de toda duda responden a servicios efectivamente prestado por la Entidad. Recalca que, en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario, no resultaría procedente su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles - Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de diciembre de 2014 (JUR 2015\11146)-. Para alcanzar ese resultado será necesario valorar si, atendidas todas las circunstancias del caso, el pago de la comisión discutida genera en contra de las exigencias de la buena fe, y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (artículo 82.1 del TRLCU). No siendo así, el incumplimiento de la normativa sectorial bancaria que disciplina internamente el comportamiento de las entidades de crédito no puede tener consecuencias anulatorias del contrato, máxime cuando dichas consecuencias no están previstas en la norma infringida. Argumenta que dicha comisión se prevé en satisfacción del mutuo interés de las partes, y no en el exclusivo del prestamista, y su cuantía es plenamente proporcional. Reúne los requisitos de claridad y transparencia pues la redacción de la presente Cláusula es completa y sencilla, de manera que permite que el prestatario conozca, sin ningún tipo de duda, la existencia y el importe de esta comisión. Por consiguiente, añade, ningún reproche puede dirigirse a la cláusula impugnada en cuanto a su transparencia, pues su redacción es clara y completa, y permite entender con facilidad la existencia de tal comisión. Concluye que el pacto relativo a la comisión de apertura no es abusivo. Expone que La comisión de apertura engloba tanto los servicios de estudio o evaluación de la operación de financiación, como los gastos de formalización del préstamo hipotecario, así como los posteriores gastos vinculados a la realización de los trámites necesarios para la puesta a disposición de los fondos a satisfacción del cliente. Cita en su apoyo la normativa que ampara la comisión de apertura y la doctrina y jurisprudencia aplicable, analizando el concepto y los servicios que remunera.

Como segundo motivo del recurso impugna la declaración de nulidad de la cláusula que recoge la comisión por reclamación de posiciones deudoras. En síntesis sobre tal cláusula argumenta que; la mencionada cláusula no puede ser considerara ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva, ya que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario, tratándose, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian, respondiendo a servicios efectivamente prestados por esa entidad ahora apelante. Y recalca que, en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario (quod non), no resultaría procedente su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles. Arguye asimismo que ninguna norma prohíbe el pacto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas e impagadas, comisión que se prevé en la satisfacción del mutuo interés de las partes, y no en el exclusivo del prestamista, siendo su cuantía plenamente proporcional. También refiere que la redacción de la discutida cláusula es completa y sencilla, pudiendo el prestatario conocer sin duda la existencia y el importe de esta comisión, siendo, por consiguiente, plenamente transparente. Y niega que el pacto sobre tal comisión sea abusivo, ya que tiene su causa o justificación en la gestión que el Banco debe realizar para reclamar al prestatario el pago de la deuda exigible, por lo que, en primer término, cumple plenamente la exigencia de reciprocidad del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usurarios. Y alega que no puede considerarse que la exigencia de esa comisión no responde a un servicio efectivamente prestado o a gastos incurridos por el Banco a los efectos de la normativa bancaria indicada, encontrándose admitida por el Banco de España siempre que se prueben las gestiones efectuadas por la entidad bancaria para su cobro y se verifiquen los requisitos de transparencia para su incorporación al contrato.

Termina suplicando a la Sala que, en su día, dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia.

La representación de la parte apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la parte apelante. En particular, razona extensamente sobre la procedente declaración de nulidad de la comisión de apertura, con cita de numerosas sentencias de esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- De inicio cabe advertir que la parte recurrente de forma previa pedía la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al estar planteada una cuestión prejudicial ante el TJUE que cuestionaba la validez de la cláusula que ahora se impugna- comisión de apertura. No obstante, no cabe acceder a dicha solicitud en cuanto dicha cuestión prejudicial ya ha sido resuelta y constituye el fundamento de la presente resolución.

Así , respecto al primero de los motivos - comisión de apertura - y como se adelantaba, resuelta la cuestión prejudicial formulada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (ROJ:PTJUE 79/2023- ECLI: EU:C:2023:212), la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ROJ:STS 2131/2023- ECLI:ES:TS:2023:2131) ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden determinar su nulidad por ser abusiva de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo. Dice la citada Sentencia: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

De igual forma, la mencionada Sentencia, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: "1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«Una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

TERCERO.- La sentencia recurrida, después aclarada, con estimación íntegra de la demanda inicial del procedimiento, acuerda, entre otras, la nulidad de la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 24 de mayo de 2022.

El recurso debe prosperar en cuanto a la validez de la cláusula de la comisión de apertura, en atención a la doctrina expuesta en el precedente fundamento. En el caso examinado esta comisión no concurre con ninguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos y en la escritura consta la TAE aplicada , en cuyo cálculo se integra esta comisión. A pesar de que en la demanda la parte actora afirma que la entidad financiera nunca facilitó información suficiente para que su mandante tuviese conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula, considera el Tribunal que la misma es clara y transparente, se corresponde con servicios prestados y no es desproporcionada.

En consecuencia, cabe apreciar que la mencionada cláusula cumple con todos los requisitos necesarios de transparencia para que el consumidor tome conocimiento de esta y alcance a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye, y su efecto económico, debiendo, igualmente, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, es proporcionada en su importe, pues no alcanza a un 1, 50% del capital prestado (131.150. €), en cuanto se concreta e la cantidad de 631, 06 Euros.

Finalmente, al igual que en el supuesto analizado por la Sentencia transcrita, dado que la sentencia recurrida funda su abusividad en la no acreditación por la entidad de los servicios que con la misma se retribuyen, la sentencia debe ser revocada por cuanto, en palabras del Tribunal Supremo: "como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE."

CUARTO.- Respecto al segundo de los motivos - comisión por posiciones deudoras- el mismo debe ser desestimado, confirmándose sobre lo que tal extremo concluye la sentencia impugnada. Así este Tribunal , ha mantenido véase, entre otras, en la sentencia de 26 de octubre de 2022, nº 961/2022, recurso 715/2021, que a su vez reseña la de 25 de marzo de 2021, nº 309/2021, recurso 803/2018, la cual indica: «III.- La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, recogiendo el criterio establecido en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 Sentencia: 566/2019 Recurso: 725/2017, procede, igualmente mantener su abusividad, dice la citada sentencia, tras reiterar lo ya recogido en relación a los criterios y normal legales referidos a la comisiones bancarias y su validez en el marco de las relaciones entre consumidores y usuarios: Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con4 los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.».

Y más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), de 27 de junio de 2023, nº 1.036/2023, recurso 3995/2020, recuerda el criterio jurisprudencial sobre la comisión ahora examinada del siguiente modo: «CUARTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras

.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio).

.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU ( cobro de servicios no prestados).

.- Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar la demanda y el recurso de apelación del demandante en este punto, declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre posiciones deudoras y condenar a la entidad demandada a que pague al demandante la suma dineraria de 125 euros, que fue efectivamente abonada por él, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30- 10-2018); y desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago, devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ».

QUINTO.- Atendiendo así, este segundo motivo del presente recurso, al criterio que se acaba de reseñar, y a tenor del examen de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de septiembre de 2007, y sus posteriores novaciones se se advierte que la cláusula controvertida (estipulación Cuarta, apartado 4 ,) no cumple las exigencias por tal criterio indicadas, en particular, prevé " que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada-

Es asimismo de resaltar que, a tenor de su redacción, no identifica ni aún de forma genérica el tipo de gestión se va a llevar a cabo,(llamada, reuniones o comunicaciones escritas) por lo que no puede deducirse que ello conllevará necesariamente un gasto efectivo, el cual, por otro lado, no puede considerarse debida ni suficientemente probado . En definitiva la prueba practicada no permite apreciar que con ella la entidad demandada apelante haya cumplido debida y adecuadamente su deber de información previa a los consumidores -parte actora apelada- de la real y efectiva carga económica que asumían al contratar, no superando, en definitiva, tal cláusula el control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigido.

SEXTO..- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procede, asimismo, decretar la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia impugnando del pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de la comisión de apertura inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario objeto de autos y sus efectos. Manifiesta que la validez y la licitud de la citada comisión esta fuera de toda duda responden a servicios efectivamente prestado por la Entidad. Recalca que, en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario, no resultaría procedente su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles - Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de diciembre de 2014 (JUR 2015\11146)-. Para alcanzar ese resultado será necesario valorar si, atendidas todas las circunstancias del caso, el pago de la comisión discutida genera en contra de las exigencias de la buena fe, y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (artículo 82.1 del TRLCU). No siendo así, el incumplimiento de la normativa sectorial bancaria que disciplina internamente el comportamiento de las entidades de crédito no puede tener consecuencias anulatorias del contrato, máxime cuando dichas consecuencias no están previstas en la norma infringida. Argumenta que dicha comisión se prevé en satisfacción del mutuo interés de las partes, y no en el exclusivo del prestamista, y su cuantía es plenamente proporcional. Reúne los requisitos de claridad y transparencia pues la redacción de la presente Cláusula es completa y sencilla, de manera que permite que el prestatario conozca, sin ningún tipo de duda, la existencia y el importe de esta comisión. Por consiguiente, añade, ningún reproche puede dirigirse a la cláusula impugnada en cuanto a su transparencia, pues su redacción es clara y completa, y permite entender con facilidad la existencia de tal comisión. Concluye que el pacto relativo a la comisión de apertura no es abusivo. Expone que La comisión de apertura engloba tanto los servicios de estudio o evaluación de la operación de financiación, como los gastos de formalización del préstamo hipotecario, así como los posteriores gastos vinculados a la realización de los trámites necesarios para la puesta a disposición de los fondos a satisfacción del cliente. Cita en su apoyo la normativa que ampara la comisión de apertura y la doctrina y jurisprudencia aplicable, analizando el concepto y los servicios que remunera.

Como segundo motivo del recurso impugna la declaración de nulidad de la cláusula que recoge la comisión por reclamación de posiciones deudoras. En síntesis sobre tal cláusula argumenta que; la mencionada cláusula no puede ser considerara ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva, ya que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario, tratándose, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian, respondiendo a servicios efectivamente prestados por esa entidad ahora apelante. Y recalca que, en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario (quod non), no resultaría procedente su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles. Arguye asimismo que ninguna norma prohíbe el pacto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas e impagadas, comisión que se prevé en la satisfacción del mutuo interés de las partes, y no en el exclusivo del prestamista, siendo su cuantía plenamente proporcional. También refiere que la redacción de la discutida cláusula es completa y sencilla, pudiendo el prestatario conocer sin duda la existencia y el importe de esta comisión, siendo, por consiguiente, plenamente transparente. Y niega que el pacto sobre tal comisión sea abusivo, ya que tiene su causa o justificación en la gestión que el Banco debe realizar para reclamar al prestatario el pago de la deuda exigible, por lo que, en primer término, cumple plenamente la exigencia de reciprocidad del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usurarios. Y alega que no puede considerarse que la exigencia de esa comisión no responde a un servicio efectivamente prestado o a gastos incurridos por el Banco a los efectos de la normativa bancaria indicada, encontrándose admitida por el Banco de España siempre que se prueben las gestiones efectuadas por la entidad bancaria para su cobro y se verifiquen los requisitos de transparencia para su incorporación al contrato.

Termina suplicando a la Sala que, en su día, dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la Sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en la instancia.

La representación de la parte apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la parte apelante. En particular, razona extensamente sobre la procedente declaración de nulidad de la comisión de apertura, con cita de numerosas sentencias de esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- De inicio cabe advertir que la parte recurrente de forma previa pedía la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al estar planteada una cuestión prejudicial ante el TJUE que cuestionaba la validez de la cláusula que ahora se impugna- comisión de apertura. No obstante, no cabe acceder a dicha solicitud en cuanto dicha cuestión prejudicial ya ha sido resuelta y constituye el fundamento de la presente resolución.

Así , respecto al primero de los motivos - comisión de apertura - y como se adelantaba, resuelta la cuestión prejudicial formulada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (ROJ:PTJUE 79/2023- ECLI: EU:C:2023:212), la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ROJ:STS 2131/2023- ECLI:ES:TS:2023:2131) ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden determinar su nulidad por ser abusiva de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo. Dice la citada Sentencia: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

De igual forma, la mencionada Sentencia, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: "1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«Una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

TERCERO.- La sentencia recurrida, después aclarada, con estimación íntegra de la demanda inicial del procedimiento, acuerda, entre otras, la nulidad de la comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 24 de mayo de 2022.

El recurso debe prosperar en cuanto a la validez de la cláusula de la comisión de apertura, en atención a la doctrina expuesta en el precedente fundamento. En el caso examinado esta comisión no concurre con ninguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos y en la escritura consta la TAE aplicada , en cuyo cálculo se integra esta comisión. A pesar de que en la demanda la parte actora afirma que la entidad financiera nunca facilitó información suficiente para que su mandante tuviese conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula, considera el Tribunal que la misma es clara y transparente, se corresponde con servicios prestados y no es desproporcionada.

En consecuencia, cabe apreciar que la mencionada cláusula cumple con todos los requisitos necesarios de transparencia para que el consumidor tome conocimiento de esta y alcance a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye, y su efecto económico, debiendo, igualmente, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, es proporcionada en su importe, pues no alcanza a un 1, 50% del capital prestado (131.150. €), en cuanto se concreta e la cantidad de 631, 06 Euros.

Finalmente, al igual que en el supuesto analizado por la Sentencia transcrita, dado que la sentencia recurrida funda su abusividad en la no acreditación por la entidad de los servicios que con la misma se retribuyen, la sentencia debe ser revocada por cuanto, en palabras del Tribunal Supremo: "como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE."

CUARTO.- Respecto al segundo de los motivos - comisión por posiciones deudoras- el mismo debe ser desestimado, confirmándose sobre lo que tal extremo concluye la sentencia impugnada. Así este Tribunal , ha mantenido véase, entre otras, en la sentencia de 26 de octubre de 2022, nº 961/2022, recurso 715/2021, que a su vez reseña la de 25 de marzo de 2021, nº 309/2021, recurso 803/2018, la cual indica: «III.- La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, recogiendo el criterio establecido en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 Sentencia: 566/2019 Recurso: 725/2017, procede, igualmente mantener su abusividad, dice la citada sentencia, tras reiterar lo ya recogido en relación a los criterios y normal legales referidos a la comisiones bancarias y su validez en el marco de las relaciones entre consumidores y usuarios: Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con4 los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.».

Y más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera (Civil), de 27 de junio de 2023, nº 1.036/2023, recurso 3995/2020, recuerda el criterio jurisprudencial sobre la comisión ahora examinada del siguiente modo: «CUARTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras

.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio).

.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU ( cobro de servicios no prestados).

.- Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar la demanda y el recurso de apelación del demandante en este punto, declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre posiciones deudoras y condenar a la entidad demandada a que pague al demandante la suma dineraria de 125 euros, que fue efectivamente abonada por él, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30- 10-2018); y desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago, devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ».

QUINTO.- Atendiendo así, este segundo motivo del presente recurso, al criterio que se acaba de reseñar, y a tenor del examen de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de septiembre de 2007, y sus posteriores novaciones se se advierte que la cláusula controvertida (estipulación Cuarta, apartado 4 ,) no cumple las exigencias por tal criterio indicadas, en particular, prevé " que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada-

Es asimismo de resaltar que, a tenor de su redacción, no identifica ni aún de forma genérica el tipo de gestión se va a llevar a cabo,(llamada, reuniones o comunicaciones escritas) por lo que no puede deducirse que ello conllevará necesariamente un gasto efectivo, el cual, por otro lado, no puede considerarse debida ni suficientemente probado . En definitiva la prueba practicada no permite apreciar que con ella la entidad demandada apelante haya cumplido debida y adecuadamente su deber de información previa a los consumidores -parte actora apelada- de la real y efectiva carga económica que asumían al contratar, no superando, en definitiva, tal cláusula el control de transparencia legal y jurisprudencialmente exigido.

SEXTO..- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procede, asimismo, decretar la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.