Sentencia Civil 233/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 1196/2022 de 27 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la nulidad de la cláusula contractual Tercera Bis contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de diciembre de 2001, suscrito por los actores con la Caja General de Ahorros de Canarias, en la actualidad la entidad demandada, en lo relativo al tipo de interés variable, IRPH Cajas, suelo-techo e índices sustitutivos, todos ellos necesarios para determinar el tipo de interés a aplicar para el cálculo de la cantidad a pagar por la parte consumidora, disponiendo la sentencia, para el caso de no alcanzarse un acuerdo entre las parte en el plazo máximo de 45 día, su sustitución como índice de referencia por el EURÍBOR más el diferencial pactado del 0,50 %, con los demás pronunciamientos que constan en el fallo que hemos transcrito en los antecedentes de hecho.

2.- Partimos pues del contrato de préstamo hipotecario de fecha 13 de diciembre de 2001, en el que el capital prestado ascendió a 198.334 €, amortizable en 20 años ( 240 cuotas ), pactándose para su devolución una primera fase ( cuya duración se extiende a los seis primeros meses ) en la que se aplicaría un tipo fijo del 4,50 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde la finalización del plazo inicial, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,50 puntos;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso puedan llegar a ser superior al 10 % ni inferiores al 3,95 %;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las Cajas de Ahorros", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII de la Circular 5/94 del Banco de España;

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España;

5º) que como segundo índice sustituto, para el caso de imposibilidad de determinar el tipo con arreglo a los criterios anteriores, el tipo de interés nominal anual del préstamo, por el tiempo que reste, será el interés legal del dinero, incrementado enel diferencial que se indica en esta estipulación con la adición de un 1,50 puntos porcentuales;

6º) que el indice de referencia que se tendrá en cuenta a los efectos del cálculo del tipo de interés anual aplicable, será el último publicado en el Boletín Oficial del Estado en la fecha en que deba surtir efecto la modificación del tipo de interés del préstamo;

7º) que en la clausula CUARTA BIS, bajo la rúbrica de "tabla de pagos y tipo de interés equivalente", se indica, con mero carácter informativo, que el tipo de interés anual equivalente, o TAE, , sin incluir los gastos evitable por el cliente, es del 6,802 %;

SEGUNDO.- 1.- Impugna la apelante, entidad demandada CAIXABANK, S.A. el fallo de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS, y sus consecuencias tales como su sustitución por el EURIBOR y la condena a restituir las cantidades cobradas durante la aplicación de aquel, y anudado a la estimación del recurso que formula defiende que no procederá la imposición de costas conforme a lo previsto por el art. 398 LEC.

2.- Aduce la recurrente que la cláusula del IRPH debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho, acorde con lo establecido por el lo resuelto por el TJUE y por el Tribunal Supremo - STJUE de 3 de marzo de 2020 o STS 42 y 44/2022, 27 de enero -, que han declarado la validez de la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario, al igual que esta Audiencia Provincial en alguna de las sentencias que cita. Alega i) que la incorporación del índice IRPH en ningún caso puede ser considerada contraria a la buena fe, toda vez que se trata de un índice oficial publicado en el BOE, cuyo método de cálculo era realizado, supervisado y publicado por el Banco de España ( al margen de las entidades financieras ), ii) que no existe desequilibrio ni perjuicio económico alguno para los prestatarios por la aplicación del índice IRPH, pues el préstamo hipotecario fue suscrito atendiendo a las condiciones de mercado en el momento de la firma, iii) que a ese momento, el de suscripción del contrato y no los posteriores ( en los que el índice IRPH puede haber tenido un comportamiento "peor" que el Euribor ), debe atenderse para valorar la supuesta abusividad de la cláusula, iv) que el proceso de comercialización del contrato que incluye la clausula impugnada se ajustó a la normativa nacional vigente al momento de su contratación, y v) que del índice IRPH empleado para la revisión del interés variable del contrato fue debidamente informada y fue aceptado por la parte acreditada, cuyo conocimiento era además fácilmente asequible, al estar publicitado en el BOE, BDE y prensa local y nacional.

3.- Además, añade que una supuesta falta de transparencia no implicaría, per se, la nulidad de la cláusula, ,sino que es necesario analizar su contenido y determinar si, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante entre las partes en perjuicio del consumidor. Lo que niega en este caso al decir que la cláusula que fija el índice IRPH, no causa ningún desequilibrio ni un perjuicio económico, tomando en consideración el momento de la contratación hipotecaria ( año 2001), fecha de la contratación a la que hay que estar, y no al final de la vida del préstamo, ni al momento actual, para valorar el supuesto desequilibrio alegado de contrario, comparando el préstamo referenciado a IRPH, con otros préstamos referenciados a otros índices oficiales, también el Euribor, para así evitar un sesgo retrospectivo e improcedente para apreciar la abusividad. Por último se arroga la entidad demandada una buena fe en su contratación al tratar de manera leal y equitativa al consumidor, conforme a la normativa de transparencia vigente a la fecha de contratación, utilizando un índice oficial cuya configuración y método de cálculo le eran por completo ajenos.

4.- La parte actora, ahora apelada, no presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la entidad crediticia

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH ( como Indice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita, y la sentencia recurrida declara, la declaración de nulidad de la misma por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida ( fundamento de derecho quinto ) para concluir en el sentido expuesto y denegar la pedida nulidad de la clausula.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen tres grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.- 2.- Contratos incluidos en el segundo grupo, sometidos a a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo

4.2.1 En este grupo cabe incluir los préstamos que, por su fecha y cuantía, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Circular 5/1994 del Banco de España y de la Orden de 5 mayo 1994, esto es, todos los anteriores al 9 de diciembre de 2007 en los que el capital prestado excediere de 25 millones de pesetas (150.253,03. €), entre los que se incluye, por su fecha ( 13 de diciembre de 2001 ) y cantidad ( 198.334 € ), el que es objeto de este procedimiento.

4.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la normativa general.

4.3.1 Ab initio cabe decir que en general, también para los contratos incluidos en los restantes grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.3.2 De acuerdo con las pautas establecidas en la indicada sentencia este préstamo se encontraría sometido a la normativa de Condiciones Generales de Contratación contenida en la Ley 7/1998, con arreglo a la cual el requisito de transparencia, para un consumidor medio, quedaría superado con la publicación en el BOE de la información sobre la evolución del índice y el tipo de interés correspondiente al mes de la contratación, y en la escritura se hace de manera expresa por referencia al Anexo VIII de la Circular 5/94 del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (B.O.E. del 3 de agosto de 1994).

4.3.3 Además, el préstamo es a tipo mixto, fijo y variable. El tipo de interés pactado es fijo del 4,50 % nominal anual para el periodo inicial según la escritura, que asimismo establece que a efectos informativos la TAE de la operación se fija en el 6,802 %.

4.3.4 Por el contrario la entrega del folleto informativo previsto en la Orden de 1994 solo es exigible cuando el préstamo se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, lo que no es el caso, como tampoco la mención del diferencial negativo recogida en el Preámbulo de la Circular 5/1994, que tiene un carácter instrumental pues su omisión no implica falta de transparencia si el contrato remite expresamente a dicha Circular o incluye la referencia a la TAE ( menciones ambas contenidas en la escritura ), siendo así que la comparativa con otros índices (por ejemplo el Euribor) no forma parte de las obligaciones de información exigibles a la entidad financiera.

4.- 4.- Caso concreto. En el presente caso, no existe prueba ni constancia alguna de que a la prestataria se le diera folleto informativo, oferta previa o cualquier otro tipo de información, pero en la clausula se hace expresa referencia a la TAE aplicable para el tipo fijo establecido para el primer tramo fijo y a la publicación mensual en el BOE de los tipos a aplicar en la fase variable, por lo que cumple con los parámetros de transparencia exigidos por la jurisprudencia aplicable, al haber tenido la prestataria a su alcance la información necesaria para conocer sus características y efectos económicos.

4.4.1 En consecuencia, y por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso interpuesto dado que la cláusula impugnada supera el control de transparencia material en lo que respecta al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ) y sin que proceda valorar si la misma tiene carácter abusivo.

QUINTO.- 1.- La estimación del recurso, con revocación parcial de la sentencia y estimación también parcial de la demanda, determina que no proceda la condena del recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero sí acordar la devolución del depósito que se hubiera constituido para recurrir, según lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- Sin embargo, el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, debe permanecer invariable pese a la estimación del recurso, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

3.- Incluso aun cuando se estime en parte la demanda inicial, como proclama la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la nulidad de la cláusula contractual Tercera Bis contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de diciembre de 2001, suscrito por los actores con la Caja General de Ahorros de Canarias, en la actualidad la entidad demandada, en lo relativo al tipo de interés variable, IRPH Cajas, suelo-techo e índices sustitutivos, todos ellos necesarios para determinar el tipo de interés a aplicar para el cálculo de la cantidad a pagar por la parte consumidora, disponiendo la sentencia, para el caso de no alcanzarse un acuerdo entre las parte en el plazo máximo de 45 día, su sustitución como índice de referencia por el EURÍBOR más el diferencial pactado del 0,50 %, con los demás pronunciamientos que constan en el fallo que hemos transcrito en los antecedentes de hecho.

2.- Partimos pues del contrato de préstamo hipotecario de fecha 13 de diciembre de 2001, en el que el capital prestado ascendió a 198.334 €, amortizable en 20 años ( 240 cuotas ), pactándose para su devolución una primera fase ( cuya duración se extiende a los seis primeros meses ) en la que se aplicaría un tipo fijo del 4,50 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde la finalización del plazo inicial, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,50 puntos;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso puedan llegar a ser superior al 10 % ni inferiores al 3,95 %;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las Cajas de Ahorros", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII de la Circular 5/94 del Banco de España;

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España;

5º) que como segundo índice sustituto, para el caso de imposibilidad de determinar el tipo con arreglo a los criterios anteriores, el tipo de interés nominal anual del préstamo, por el tiempo que reste, será el interés legal del dinero, incrementado enel diferencial que se indica en esta estipulación con la adición de un 1,50 puntos porcentuales;

6º) que el indice de referencia que se tendrá en cuenta a los efectos del cálculo del tipo de interés anual aplicable, será el último publicado en el Boletín Oficial del Estado en la fecha en que deba surtir efecto la modificación del tipo de interés del préstamo;

7º) que en la clausula CUARTA BIS, bajo la rúbrica de "tabla de pagos y tipo de interés equivalente", se indica, con mero carácter informativo, que el tipo de interés anual equivalente, o TAE, , sin incluir los gastos evitable por el cliente, es del 6,802 %;

SEGUNDO.- 1.- Impugna la apelante, entidad demandada CAIXABANK, S.A. el fallo de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS, y sus consecuencias tales como su sustitución por el EURIBOR y la condena a restituir las cantidades cobradas durante la aplicación de aquel, y anudado a la estimación del recurso que formula defiende que no procederá la imposición de costas conforme a lo previsto por el art. 398 LEC.

2.- Aduce la recurrente que la cláusula del IRPH debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho, acorde con lo establecido por el lo resuelto por el TJUE y por el Tribunal Supremo - STJUE de 3 de marzo de 2020 o STS 42 y 44/2022, 27 de enero -, que han declarado la validez de la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario, al igual que esta Audiencia Provincial en alguna de las sentencias que cita. Alega i) que la incorporación del índice IRPH en ningún caso puede ser considerada contraria a la buena fe, toda vez que se trata de un índice oficial publicado en el BOE, cuyo método de cálculo era realizado, supervisado y publicado por el Banco de España ( al margen de las entidades financieras ), ii) que no existe desequilibrio ni perjuicio económico alguno para los prestatarios por la aplicación del índice IRPH, pues el préstamo hipotecario fue suscrito atendiendo a las condiciones de mercado en el momento de la firma, iii) que a ese momento, el de suscripción del contrato y no los posteriores ( en los que el índice IRPH puede haber tenido un comportamiento "peor" que el Euribor ), debe atenderse para valorar la supuesta abusividad de la cláusula, iv) que el proceso de comercialización del contrato que incluye la clausula impugnada se ajustó a la normativa nacional vigente al momento de su contratación, y v) que del índice IRPH empleado para la revisión del interés variable del contrato fue debidamente informada y fue aceptado por la parte acreditada, cuyo conocimiento era además fácilmente asequible, al estar publicitado en el BOE, BDE y prensa local y nacional.

3.- Además, añade que una supuesta falta de transparencia no implicaría, per se, la nulidad de la cláusula, ,sino que es necesario analizar su contenido y determinar si, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante entre las partes en perjuicio del consumidor. Lo que niega en este caso al decir que la cláusula que fija el índice IRPH, no causa ningún desequilibrio ni un perjuicio económico, tomando en consideración el momento de la contratación hipotecaria ( año 2001), fecha de la contratación a la que hay que estar, y no al final de la vida del préstamo, ni al momento actual, para valorar el supuesto desequilibrio alegado de contrario, comparando el préstamo referenciado a IRPH, con otros préstamos referenciados a otros índices oficiales, también el Euribor, para así evitar un sesgo retrospectivo e improcedente para apreciar la abusividad. Por último se arroga la entidad demandada una buena fe en su contratación al tratar de manera leal y equitativa al consumidor, conforme a la normativa de transparencia vigente a la fecha de contratación, utilizando un índice oficial cuya configuración y método de cálculo le eran por completo ajenos.

4.- La parte actora, ahora apelada, no presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la entidad crediticia

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH ( como Indice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita, y la sentencia recurrida declara, la declaración de nulidad de la misma por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida ( fundamento de derecho quinto ) para concluir en el sentido expuesto y denegar la pedida nulidad de la clausula.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen tres grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.- 2.- Contratos incluidos en el segundo grupo, sometidos a a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo

4.2.1 En este grupo cabe incluir los préstamos que, por su fecha y cuantía, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Circular 5/1994 del Banco de España y de la Orden de 5 mayo 1994, esto es, todos los anteriores al 9 de diciembre de 2007 en los que el capital prestado excediere de 25 millones de pesetas (150.253,03. €), entre los que se incluye, por su fecha ( 13 de diciembre de 2001 ) y cantidad ( 198.334 € ), el que es objeto de este procedimiento.

4.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la normativa general.

4.3.1 Ab initio cabe decir que en general, también para los contratos incluidos en los restantes grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.3.2 De acuerdo con las pautas establecidas en la indicada sentencia este préstamo se encontraría sometido a la normativa de Condiciones Generales de Contratación contenida en la Ley 7/1998, con arreglo a la cual el requisito de transparencia, para un consumidor medio, quedaría superado con la publicación en el BOE de la información sobre la evolución del índice y el tipo de interés correspondiente al mes de la contratación, y en la escritura se hace de manera expresa por referencia al Anexo VIII de la Circular 5/94 del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (B.O.E. del 3 de agosto de 1994).

4.3.3 Además, el préstamo es a tipo mixto, fijo y variable. El tipo de interés pactado es fijo del 4,50 % nominal anual para el periodo inicial según la escritura, que asimismo establece que a efectos informativos la TAE de la operación se fija en el 6,802 %.

4.3.4 Por el contrario la entrega del folleto informativo previsto en la Orden de 1994 solo es exigible cuando el préstamo se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, lo que no es el caso, como tampoco la mención del diferencial negativo recogida en el Preámbulo de la Circular 5/1994, que tiene un carácter instrumental pues su omisión no implica falta de transparencia si el contrato remite expresamente a dicha Circular o incluye la referencia a la TAE ( menciones ambas contenidas en la escritura ), siendo así que la comparativa con otros índices (por ejemplo el Euribor) no forma parte de las obligaciones de información exigibles a la entidad financiera.

4.- 4.- Caso concreto. En el presente caso, no existe prueba ni constancia alguna de que a la prestataria se le diera folleto informativo, oferta previa o cualquier otro tipo de información, pero en la clausula se hace expresa referencia a la TAE aplicable para el tipo fijo establecido para el primer tramo fijo y a la publicación mensual en el BOE de los tipos a aplicar en la fase variable, por lo que cumple con los parámetros de transparencia exigidos por la jurisprudencia aplicable, al haber tenido la prestataria a su alcance la información necesaria para conocer sus características y efectos económicos.

4.4.1 En consecuencia, y por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso interpuesto dado que la cláusula impugnada supera el control de transparencia material en lo que respecta al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ) y sin que proceda valorar si la misma tiene carácter abusivo.

QUINTO.- 1.- La estimación del recurso, con revocación parcial de la sentencia y estimación también parcial de la demanda, determina que no proceda la condena del recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero sí acordar la devolución del depósito que se hubiera constituido para recurrir, según lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- Sin embargo, el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, debe permanecer invariable pese a la estimación del recurso, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

3.- Incluso aun cuando se estime en parte la demanda inicial, como proclama la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la nulidad de la cláusula contractual Tercera Bis contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de diciembre de 2001, suscrito por los actores con la Caja General de Ahorros de Canarias, en la actualidad la entidad demandada, en lo relativo al tipo de interés variable, IRPH Cajas, suelo-techo e índices sustitutivos, todos ellos necesarios para determinar el tipo de interés a aplicar para el cálculo de la cantidad a pagar por la parte consumidora, disponiendo la sentencia, para el caso de no alcanzarse un acuerdo entre las parte en el plazo máximo de 45 día, su sustitución como índice de referencia por el EURÍBOR más el diferencial pactado del 0,50 %, con los demás pronunciamientos que constan en el fallo que hemos transcrito en los antecedentes de hecho.

2.- Partimos pues del contrato de préstamo hipotecario de fecha 13 de diciembre de 2001, en el que el capital prestado ascendió a 198.334 €, amortizable en 20 años ( 240 cuotas ), pactándose para su devolución una primera fase ( cuya duración se extiende a los seis primeros meses ) en la que se aplicaría un tipo fijo del 4,50 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde la finalización del plazo inicial, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial al índice o tipo de referencia, que será de 0,50 puntos;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso puedan llegar a ser superior al 10 % ni inferiores al 3,95 %;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las Cajas de Ahorros", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII de la Circular 5/94 del Banco de España;

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro", publicado mensualmente por el Banco de España en el BOE como referencia oficial y definido en el Anexo VIII, apartado 3 de la Circular 5/94 del Banco de España;

5º) que como segundo índice sustituto, para el caso de imposibilidad de determinar el tipo con arreglo a los criterios anteriores, el tipo de interés nominal anual del préstamo, por el tiempo que reste, será el interés legal del dinero, incrementado enel diferencial que se indica en esta estipulación con la adición de un 1,50 puntos porcentuales;

6º) que el indice de referencia que se tendrá en cuenta a los efectos del cálculo del tipo de interés anual aplicable, será el último publicado en el Boletín Oficial del Estado en la fecha en que deba surtir efecto la modificación del tipo de interés del préstamo;

7º) que en la clausula CUARTA BIS, bajo la rúbrica de "tabla de pagos y tipo de interés equivalente", se indica, con mero carácter informativo, que el tipo de interés anual equivalente, o TAE, , sin incluir los gastos evitable por el cliente, es del 6,802 %;

SEGUNDO.- 1.- Impugna la apelante, entidad demandada CAIXABANK, S.A. el fallo de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que establece como índice de interés de referencia el IRPH CAJAS, y sus consecuencias tales como su sustitución por el EURIBOR y la condena a restituir las cantidades cobradas durante la aplicación de aquel, y anudado a la estimación del recurso que formula defiende que no procederá la imposición de costas conforme a lo previsto por el art. 398 LEC.

2.- Aduce la recurrente que la cláusula del IRPH debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho, acorde con lo establecido por el lo resuelto por el TJUE y por el Tribunal Supremo - STJUE de 3 de marzo de 2020 o STS 42 y 44/2022, 27 de enero -, que han declarado la validez de la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario, al igual que esta Audiencia Provincial en alguna de las sentencias que cita. Alega i) que la incorporación del índice IRPH en ningún caso puede ser considerada contraria a la buena fe, toda vez que se trata de un índice oficial publicado en el BOE, cuyo método de cálculo era realizado, supervisado y publicado por el Banco de España ( al margen de las entidades financieras ), ii) que no existe desequilibrio ni perjuicio económico alguno para los prestatarios por la aplicación del índice IRPH, pues el préstamo hipotecario fue suscrito atendiendo a las condiciones de mercado en el momento de la firma, iii) que a ese momento, el de suscripción del contrato y no los posteriores ( en los que el índice IRPH puede haber tenido un comportamiento "peor" que el Euribor ), debe atenderse para valorar la supuesta abusividad de la cláusula, iv) que el proceso de comercialización del contrato que incluye la clausula impugnada se ajustó a la normativa nacional vigente al momento de su contratación, y v) que del índice IRPH empleado para la revisión del interés variable del contrato fue debidamente informada y fue aceptado por la parte acreditada, cuyo conocimiento era además fácilmente asequible, al estar publicitado en el BOE, BDE y prensa local y nacional.

3.- Además, añade que una supuesta falta de transparencia no implicaría, per se, la nulidad de la cláusula, ,sino que es necesario analizar su contenido y determinar si, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante entre las partes en perjuicio del consumidor. Lo que niega en este caso al decir que la cláusula que fija el índice IRPH, no causa ningún desequilibrio ni un perjuicio económico, tomando en consideración el momento de la contratación hipotecaria ( año 2001), fecha de la contratación a la que hay que estar, y no al final de la vida del préstamo, ni al momento actual, para valorar el supuesto desequilibrio alegado de contrario, comparando el préstamo referenciado a IRPH, con otros préstamos referenciados a otros índices oficiales, también el Euribor, para así evitar un sesgo retrospectivo e improcedente para apreciar la abusividad. Por último se arroga la entidad demandada una buena fe en su contratación al tratar de manera leal y equitativa al consumidor, conforme a la normativa de transparencia vigente a la fecha de contratación, utilizando un índice oficial cuya configuración y método de cálculo le eran por completo ajenos.

4.- La parte actora, ahora apelada, no presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la entidad crediticia

TERCERO.- 1.- En relación con la cláusula de IRPH ( como Indice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita, y la sentencia recurrida declara, la declaración de nulidad de la misma por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. -, siendo alguna de ellas expresamente citada en la sentencia recurrida ( fundamento de derecho quinto ) para concluir en el sentido expuesto y denegar la pedida nulidad de la clausula.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

CUARTO.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

4.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

4.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen tres grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

4.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

4.- 2.- Contratos incluidos en el segundo grupo, sometidos a a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo

4.2.1 En este grupo cabe incluir los préstamos que, por su fecha y cuantía, quedan fuera del ámbito de aplicación de la Circular 5/1994 del Banco de España y de la Orden de 5 mayo 1994, esto es, todos los anteriores al 9 de diciembre de 2007 en los que el capital prestado excediere de 25 millones de pesetas (150.253,03. €), entre los que se incluye, por su fecha ( 13 de diciembre de 2001 ) y cantidad ( 198.334 € ), el que es objeto de este procedimiento.

4.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la normativa general.

4.3.1 Ab initio cabe decir que en general, también para los contratos incluidos en los restantes grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

4.3.2 De acuerdo con las pautas establecidas en la indicada sentencia este préstamo se encontraría sometido a la normativa de Condiciones Generales de Contratación contenida en la Ley 7/1998, con arreglo a la cual el requisito de transparencia, para un consumidor medio, quedaría superado con la publicación en el BOE de la información sobre la evolución del índice y el tipo de interés correspondiente al mes de la contratación, y en la escritura se hace de manera expresa por referencia al Anexo VIII de la Circular 5/94 del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (B.O.E. del 3 de agosto de 1994).

4.3.3 Además, el préstamo es a tipo mixto, fijo y variable. El tipo de interés pactado es fijo del 4,50 % nominal anual para el periodo inicial según la escritura, que asimismo establece que a efectos informativos la TAE de la operación se fija en el 6,802 %.

4.3.4 Por el contrario la entrega del folleto informativo previsto en la Orden de 1994 solo es exigible cuando el préstamo se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, lo que no es el caso, como tampoco la mención del diferencial negativo recogida en el Preámbulo de la Circular 5/1994, que tiene un carácter instrumental pues su omisión no implica falta de transparencia si el contrato remite expresamente a dicha Circular o incluye la referencia a la TAE ( menciones ambas contenidas en la escritura ), siendo así que la comparativa con otros índices (por ejemplo el Euribor) no forma parte de las obligaciones de información exigibles a la entidad financiera.

4.- 4.- Caso concreto. En el presente caso, no existe prueba ni constancia alguna de que a la prestataria se le diera folleto informativo, oferta previa o cualquier otro tipo de información, pero en la clausula se hace expresa referencia a la TAE aplicable para el tipo fijo establecido para el primer tramo fijo y a la publicación mensual en el BOE de los tipos a aplicar en la fase variable, por lo que cumple con los parámetros de transparencia exigidos por la jurisprudencia aplicable, al haber tenido la prestataria a su alcance la información necesaria para conocer sus características y efectos económicos.

4.4.1 En consecuencia, y por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso interpuesto dado que la cláusula impugnada supera el control de transparencia material en lo que respecta al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ) y sin que proceda valorar si la misma tiene carácter abusivo.

QUINTO.- 1.- La estimación del recurso, con revocación parcial de la sentencia y estimación también parcial de la demanda, determina que no proceda la condena del recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero sí acordar la devolución del depósito que se hubiera constituido para recurrir, según lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- Sin embargo, el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, debe permanecer invariable pese a la estimación del recurso, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

3.- Incluso aun cuando se estime en parte la demanda inicial, como proclama la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,