Sentencia Civil 234/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 405/2023 de 27 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la nulidad de varias de las cláusulas - IRPH, gestión y apertura - contenidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados el 21 de junio de 2000 y 5 de mayo de 2008, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas, con la consiguiente cesación de sus efectos y condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 120,20 y 1.532,20 € cobrada por algunas de aquellas ( declarada nulas ), con sus intereses legales e imponiendo las costas a la entidad demandada.

2.- Entre las anuladas se cuenta la cláusula contractual TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de junio de 2000, que establecía el IRPH como índice referencial principal y subsidiario, con más el diferencial pactado a adicionar a aquel para el cálculo del interés variable, disponiendo la sentencia su declaración de nulidad con los demás pronunciamientos que constan en el fallo que hemos transcrito en los antecedentes de hecho. Lo que nos remite al análisis de la citada clausula del contrato indicado en el que el capital prestado ascendió a 45.075,91 €, amortizable en 14 años ( 168 cuotas ), pactándose para su devolución una primera fase durante los primeros seis meses en la que se aplicaría un tipo fijo del 4,750 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde entonces, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, y de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial de 0,500 puntos al tipo de referencia,;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso puedan llegar a ser superior al 15 % ni inferior al 3,95%;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros ", definido en el Anexo VIII de la Circular 5/1994 de 22 de julio y que se publica con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado;

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro ", definido en el Anexo VIII de la Circular 5/1994 de 22 de julio y que se publica con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado;

5º) que como segundo índice sustituto, para el caso de imposibilidad de determinar el tipo con arreglo a los criterios anteriores, el tipo de interés nominal anual del préstamo, por el tiempo que reste, será el interés legal del dinero, incrementado en el diferencial que se indica en esta estipulación con la adición de un 1,50 puntos porcentuales;

6º) que el indice de referencia que se tendrá en cuenta a los efectos del cálculo del tipo de interés anual aplicable, será el último publicado en el Boletín Oficial del Estado en la fecha en que deba surtir efecto la modificación del tipo de interés del préstamo;

7º) que en la clausula CUARTA BIS, bajo la rúbrica de "tabla de pagos y tipo de interés equivalente", se indica, con mero carácter informativo, que el tipo de interés anual equivalente, o TAE, sin incluir los gastos evitable por el cliente, es del 6,709 %;

3.- Por lo que respecta al contrato de modificación de fecha 6 de mayo de 2008 ( refinanciación de deuda ), se amplia la cantidad en 50.914,09 € por lo que el capital prestado se fija en 95.900 €, se extiende el plazo de amortización hasta los 273 meses con efectos desde e 21 de junio de 2000 y se mantienen el resto de condiciones de la escritura inicial ( en concreto el interés variable en su estipulación segunda si bien se invierte el orden de los referenciales principal y sustitutivo, y la TAE se fija en 6,299 % ).

SEGUNDO.- 1.- Impugna la apelante, entidad demandada CAIXABANK, S.A. el fallo de la sentencia que declara la nulidad tanto de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH Cajas, como de la clausula que regula la comisión de apertura. Aduce que incurre en error en la interpretación y aplicación de la legislación y de la jurisprudencia, y pide se dicte resolución por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, declarando la validez de las clausulas anuladas.

2.- Aduce la recurrente que la cláusula acorde con lo establecido por el lo resuelto por el TJUE y por el Tribunal Supremo - STJUE de del IRPH debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho, 3 de marzo de 2020 o STS 42 y 44/2022, 27 de enero -, que han declarado la validez de la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario, al igual que esta Audiencia Provincial en alguna de las sentencias que cita. Critica la defensa de la recurrente que que el Juzgado de instancia entienda que la cláusula IRPH debe ser nula de forma automática, por no superar el control de transparencia, omitiendo por completo que a la parte actora se le entregó la oferta vinculante que a su contestación a la demanda adjunta. Alega i) que la incorporación del índice IRPH en ningún caso puede ser considerada contraria a la buena fe, toda vez que se trata de un índice oficial publicado en el BOE, cuyo método de cálculo era realizado, supervisado y publicado por el Banco de España ( al margen de las entidades financieras ), ii) que no existe desequilibrio ni perjuicio económico alguno para los prestatarios por la aplicación del índice IRPH, pues el préstamo hipotecario fue suscrito atendiendo a las condiciones de mercado en el momento de la firma, iii) que a ese momento, el de suscripción del contrato y no los posteriores ( en los que el índice IRPH puede haber tenido un comportamiento "peor" que el Euribor ), debe atenderse para valorar la supuesta abusividad de la cláusula, iv) que el proceso de comercialización del contrato que incluye la clausula impugnada se ajustó a la normativa nacional vigente al momento de su contratación, y v) que del índice IRPH empleado para la revisión del interés variable del contrato fue debidamente informada y fue aceptado por la parte acreditada, cuyo conocimiento era además fácilmente asequible, al estar publicitado en el BOE, BDE y prensa local y nacional.

3.- Además, añade que una supuesta falta de transparencia no implicaría, per se, la nulidad de la cláusula, sino que es necesario analizar su contenido y determinar si, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante entre las partes en perjuicio del consumidor. Lo que niega en este caso al decir que la cláusula que fija el índice IRPH, no causa ningún desequilibrio ni un perjuicio económico, tomando en consideración el momento de la contratación hipotecaria ( año 2001), fecha de la contratación a la que hay que estar, y no al final de la vida del préstamo, ni al momento actual, para valorar el supuesto desequilibrio alegado de contrario, comparando el préstamo referenciado a IRPH, con otros préstamos referenciados a otros índices oficiales, también el Euribor, para así evitar un sesgo retrospectivo e improcedente para apreciar la abusividad. Por último se arroga la entidad demandada una buena fe en su contratación al tratar de manera leal y equitativa al consumidor, conforme a la normativa de transparencia vigente a la fecha de contratación, utilizando un índice oficial cuya configuración y método de cálculo le eran por completo ajenos.

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en este recurso. Comparte los argumentos de la Juzgadora en relación a la falta de información y transparencia de las cláusulas anuladas, así como el hecho de que no se aporta prueba que demusestre lo contrario.

2.- Sobre la clausula IRPH alega que no fue informada suficientemente, ni por la entidad ni por el notario autorizante, de la misma, que no pudo ser negociada ni discutida y que estaba redactada en términos técnicos y oscuros. Alega que adolece de falta de transparencia por varios motivos: i) el cálculo del índice IPRH es opaco y no auditable, ii) el resultado es influenciable por las entidades de crédito, iii). el índice no refleja la situación actual del mercado y es previsible para las entidades de crédito o iv) supera cualquier otro indicador y no hay otra explicación que su manipulación.

CUARTO.- 1.- En relación con el IRPH ( o Indice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita, y la sentencia recurrida declara, la nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. - Doctrina jurisprudencial que cabe entender aplicada por la sentencia recurrida ( fundamentos de derecho segundo y tercero ) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la clausula por estimar que, a la vista de la prueba practicada ( solo documental ) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía y no asegurarse de que el cliente comprendía su contenido.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados por esta Sala en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

QUINTO.- 5.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

5.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

5.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

5.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

5.- 2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

5.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y/o cantidad, los dos que son objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

5.2.2 En relación a la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente, como una TAE y el resto de índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

5.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

5.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

5.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

5.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

5.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

5.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

5.- 4.- Caso concreto. Para su resolución hemos de estar al acontecido de la clausula TERCERA BIS del primero de los contratos citados de fecha 21 de junio de 2000, puesto que la posterior escritura de fecha 6 de mayo de 2008 no son es sino una mera modificación de la primera, concediendo una ampliación del capital prestado y una extensión del plazo para su amortización, pero sin que se alteren los pactos sobre el índice de referencia IRPH que se reiteran ( alterando el orden ) con ligera variación de la TAE aplicable a la operación ( a la baja ).

5.4.1 En el presente caso, i) a la parte prestataria se le entrega la oferta vinculante con todo tipo de información sobre el préstamo inicial concertado, fechada seis días antes de la firma de la escritura notarial y en la que consta la firma del actor Sr. Justo doblemente, por una parte acusando el recibo de la misma y por otra aceptando las condiciones que contiene; a lo que cabe añadir que en la escritura el Notario autorizante manifiesta haber comprobado, tras serle entregada dicha oferta y analizar la misma, que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de esa oferta vinculante y las clausulas financieras de la escritura notarial; ii) en la clausula se hace expresa referencia a la Circular 5/1994 en lo que respecta a la publicidad de los índices variables, que se publican en el BOE y dicha publicación, accesible también para los prestatarios, era un medio suficiente para que pudieran ser comprobados en cada momento por aquellos y iii) también se contiene en esa escritura la referencia al concepto TAE del tipo fijo aplicable a la operación contratada, de modo que disponían los prestatarios de una referencia homologable con la que comparar otros préstamos hipotecarios comercializados por otras entidades.

5.4.2 Hechos probados y documentados que bastan para superar el control de transparencia con los parámetros necesarios y exigibles con la jurisprudencia aplicable citada, por haber tenido la parte prestataria a su alcance y con antelación la información necesaria para conocer las características y efectos económicos de lo pactado sobre el interés del préstamo ( índices, tipo, fecha de devengo . ).

5.4.3 Lo que nos lleva a estimar el recurso y declarar la validez de la clausula impugnada dado que supera el control de transparencia material en lo que respecta al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ) y sin que proceda valorar si la misma tiene carácter abusivo.

SEXTO.- 1.- En segundo lugar la entidad demandada recurrente impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus efectos restitutorios por ser contraria a la jurisprudencia nacional - Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero - y europea - Sentencia del TJUE 12 de julio de 2012 (C-602/10 -, porque se trata de se trata de una comisión ampliamente regulada en el ordenamiento jurídico que se devenga como consecuencia del coste económico derivado de los gastos de estudio, de concesión o tramitación de los préstamos o créditos hipotecario, que es inherente a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del capital y ha sido reconocida por normativa bancaria que la ha caracterizado como un elemento integrante del precio total del préstamo. Además debe tenerse en cuenta que Además, debe tenerse en cuenta que (i) su ubicación en el contrato es lógica y congruente; (ii) su redacción no deja lugar a dudas sobre lo que reglamenta; y (iii) ha sido convalidada en reiteradas ocasiones por el Banco de España y por la jurisprudencia española. En definitiva, que correspondiendo la cláusula a un servicio efectivamente prestado y siendo plenamente informada y negociada por las partes, debe de ser declarada válida.

2.- Y como ya hemos anticipado, la parte actora, ahora apelada, interesa igualmente en su escrito de oposición la desestimación del recurso de apelación también con respecto a la comisión de apertura, siendo procedente su declaración de nulidad por los argumentos de la juzgadora de instancia tras aplicar correctamente los principios de valoración y congruencia.

SÉPTIMO.- 1.- Para resolver sobre el segundo motivo de apelación, atinente a la validez o nulidad de la comisión de apertura, ha de partirse de la resolución de la cuestión prejudicial formulada sobre la misma por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, cuyos postulados asume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, para i) determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) concretar los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

2.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito .(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

3.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

OCTAVO.- 1.- En consecuencia procede el examen de la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", lo que nos lleva al análisis de las escrituras de préstamo hipotecario objeto de este pleito:

a) escritura de fecha 21 de junio de 2000, que enumera de modo expreso y claro, en sus ESTIPULACIONES y dentro de la CUARTA titulada " COMISIONES ", en el primer epígrafe referido a la Comisión de apertura, dice que esta operación devengará una comisión de apertura " .. del 1,70 % con un mínimo de CIENTO QUINCE MIL PESETAS , equivalente a 691,16 EUROS sobre el importe total del capital del préstamo concedido, a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura".

b) escritura de modificación de fecha 6 de mayo de 2008, que regula esta comisión en su ESTIPULACIÓN SEGUNDA D), bajo la rúbrica de COMISIONES, donde dice que " Esta operación devengará una comisión de apertura del UNO COMA SETENTA POR CIENTO (1,70 %) CON UN MÍNIMO DE SEISCIENTOS NOVENA Y UN EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (691,16 Euros ) sobre la cuantía ampliada del capital".

2.- Trasladados los criterios de admisibilidad expuestos a las clausulas que son objeto de examen, se puede afirmar: i) que la redacción de las cláusulas de comisión de apertura es clara y comprensible, por lo que superan el control de inclusión o incorporación, a la par que son transparentes, ii) que su importe se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura, iii) que no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, y iv) que el importe de esa comisión se fija, en ambos contratos, en un porcentaje superior al 1,50 % sobre el total de la cantidad prestada o ampliada ( en concreto el 1,70 % ); por ello ha de reputarse desproporcionado al superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España conforme a las SS TS citadas (entre el 0,25% y el 1,50%).

3.- Finalmente conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Audiencia, cual expresa la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de 19 de junio de 2024, Rollo 1002/2022, que declara la nulidad de una comisión de apertura fijada en el mismo porcentaje ( 1,70 % ) y para una escritura de préstamo dada por la misma entidad demandada ( CAIXABANK ), o esta propia Sala en su resoluciones recaídas, entre otros, en los Rollos 357/2021, 590/2022 o 15/2023, referidos a la misma entidad ahora demandada e idéntico porcentaje de cobro. Y también la sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, como criterio general a seguir, que " . en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

5.- Porcentaje el indicado, 1,50 % del capital prestado, que sirve como límite máximo de la abusividad y que solo cuando se sobrepase obligará a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Límite superado en este caso y que permite concluir afirmando que la clausula no es válida y por ello, con desestimación del recurso en este punto, confirmar la nulidad de las comisiones de apertura declaradas por la sentencia recurrida y consiguiente condena de la demandada recurrente a devolver su importe a la parte prestataria.

NOVENO.- 1.- La estimación parcial del recurso, con revocación parcial de la sentencia y estimación, también parcial, de la demanda, determina que no proceda la condena del recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero sí acordar la devolución del depósito que se hubiera constituido para recurrir, según lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- Sin embargo, el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, debe permanecer invariable pese a la estimación del recurso, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

3.- Incluso aun cuando se estime en parte la demanda inicial, cual ocurre en este caso que nos ocupa, como proclama la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la nulidad de varias de las cláusulas - IRPH, gestión y apertura - contenidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados el 21 de junio de 2000 y 5 de mayo de 2008, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas, con la consiguiente cesación de sus efectos y condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 120,20 y 1.532,20 € cobrada por algunas de aquellas ( declarada nulas ), con sus intereses legales e imponiendo las costas a la entidad demandada.

2.- Entre las anuladas se cuenta la cláusula contractual TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de junio de 2000, que establecía el IRPH como índice referencial principal y subsidiario, con más el diferencial pactado a adicionar a aquel para el cálculo del interés variable, disponiendo la sentencia su declaración de nulidad con los demás pronunciamientos que constan en el fallo que hemos transcrito en los antecedentes de hecho. Lo que nos remite al análisis de la citada clausula del contrato indicado en el que el capital prestado ascendió a 45.075,91 €, amortizable en 14 años ( 168 cuotas ), pactándose para su devolución una primera fase durante los primeros seis meses en la que se aplicaría un tipo fijo del 4,750 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde entonces, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, y de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial de 0,500 puntos al tipo de referencia,;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso puedan llegar a ser superior al 15 % ni inferior al 3,95%;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros ", definido en el Anexo VIII de la Circular 5/1994 de 22 de julio y que se publica con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado;

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro ", definido en el Anexo VIII de la Circular 5/1994 de 22 de julio y que se publica con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado;

5º) que como segundo índice sustituto, para el caso de imposibilidad de determinar el tipo con arreglo a los criterios anteriores, el tipo de interés nominal anual del préstamo, por el tiempo que reste, será el interés legal del dinero, incrementado en el diferencial que se indica en esta estipulación con la adición de un 1,50 puntos porcentuales;

6º) que el indice de referencia que se tendrá en cuenta a los efectos del cálculo del tipo de interés anual aplicable, será el último publicado en el Boletín Oficial del Estado en la fecha en que deba surtir efecto la modificación del tipo de interés del préstamo;

7º) que en la clausula CUARTA BIS, bajo la rúbrica de "tabla de pagos y tipo de interés equivalente", se indica, con mero carácter informativo, que el tipo de interés anual equivalente, o TAE, sin incluir los gastos evitable por el cliente, es del 6,709 %;

3.- Por lo que respecta al contrato de modificación de fecha 6 de mayo de 2008 ( refinanciación de deuda ), se amplia la cantidad en 50.914,09 € por lo que el capital prestado se fija en 95.900 €, se extiende el plazo de amortización hasta los 273 meses con efectos desde e 21 de junio de 2000 y se mantienen el resto de condiciones de la escritura inicial ( en concreto el interés variable en su estipulación segunda si bien se invierte el orden de los referenciales principal y sustitutivo, y la TAE se fija en 6,299 % ).

SEGUNDO.- 1.- Impugna la apelante, entidad demandada CAIXABANK, S.A. el fallo de la sentencia que declara la nulidad tanto de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH Cajas, como de la clausula que regula la comisión de apertura. Aduce que incurre en error en la interpretación y aplicación de la legislación y de la jurisprudencia, y pide se dicte resolución por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, declarando la validez de las clausulas anuladas.

2.- Aduce la recurrente que la cláusula acorde con lo establecido por el lo resuelto por el TJUE y por el Tribunal Supremo - STJUE de del IRPH debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho, 3 de marzo de 2020 o STS 42 y 44/2022, 27 de enero -, que han declarado la validez de la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario, al igual que esta Audiencia Provincial en alguna de las sentencias que cita. Critica la defensa de la recurrente que que el Juzgado de instancia entienda que la cláusula IRPH debe ser nula de forma automática, por no superar el control de transparencia, omitiendo por completo que a la parte actora se le entregó la oferta vinculante que a su contestación a la demanda adjunta. Alega i) que la incorporación del índice IRPH en ningún caso puede ser considerada contraria a la buena fe, toda vez que se trata de un índice oficial publicado en el BOE, cuyo método de cálculo era realizado, supervisado y publicado por el Banco de España ( al margen de las entidades financieras ), ii) que no existe desequilibrio ni perjuicio económico alguno para los prestatarios por la aplicación del índice IRPH, pues el préstamo hipotecario fue suscrito atendiendo a las condiciones de mercado en el momento de la firma, iii) que a ese momento, el de suscripción del contrato y no los posteriores ( en los que el índice IRPH puede haber tenido un comportamiento "peor" que el Euribor ), debe atenderse para valorar la supuesta abusividad de la cláusula, iv) que el proceso de comercialización del contrato que incluye la clausula impugnada se ajustó a la normativa nacional vigente al momento de su contratación, y v) que del índice IRPH empleado para la revisión del interés variable del contrato fue debidamente informada y fue aceptado por la parte acreditada, cuyo conocimiento era además fácilmente asequible, al estar publicitado en el BOE, BDE y prensa local y nacional.

3.- Además, añade que una supuesta falta de transparencia no implicaría, per se, la nulidad de la cláusula, sino que es necesario analizar su contenido y determinar si, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante entre las partes en perjuicio del consumidor. Lo que niega en este caso al decir que la cláusula que fija el índice IRPH, no causa ningún desequilibrio ni un perjuicio económico, tomando en consideración el momento de la contratación hipotecaria ( año 2001), fecha de la contratación a la que hay que estar, y no al final de la vida del préstamo, ni al momento actual, para valorar el supuesto desequilibrio alegado de contrario, comparando el préstamo referenciado a IRPH, con otros préstamos referenciados a otros índices oficiales, también el Euribor, para así evitar un sesgo retrospectivo e improcedente para apreciar la abusividad. Por último se arroga la entidad demandada una buena fe en su contratación al tratar de manera leal y equitativa al consumidor, conforme a la normativa de transparencia vigente a la fecha de contratación, utilizando un índice oficial cuya configuración y método de cálculo le eran por completo ajenos.

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en este recurso. Comparte los argumentos de la Juzgadora en relación a la falta de información y transparencia de las cláusulas anuladas, así como el hecho de que no se aporta prueba que demusestre lo contrario.

2.- Sobre la clausula IRPH alega que no fue informada suficientemente, ni por la entidad ni por el notario autorizante, de la misma, que no pudo ser negociada ni discutida y que estaba redactada en términos técnicos y oscuros. Alega que adolece de falta de transparencia por varios motivos: i) el cálculo del índice IPRH es opaco y no auditable, ii) el resultado es influenciable por las entidades de crédito, iii). el índice no refleja la situación actual del mercado y es previsible para las entidades de crédito o iv) supera cualquier otro indicador y no hay otra explicación que su manipulación.

CUARTO.- 1.- En relación con el IRPH ( o Indice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita, y la sentencia recurrida declara, la nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. - Doctrina jurisprudencial que cabe entender aplicada por la sentencia recurrida ( fundamentos de derecho segundo y tercero ) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la clausula por estimar que, a la vista de la prueba practicada ( solo documental ) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía y no asegurarse de que el cliente comprendía su contenido.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados por esta Sala en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

QUINTO.- 5.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

5.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

5.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

5.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

5.- 2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

5.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y/o cantidad, los dos que son objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

5.2.2 En relación a la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente, como una TAE y el resto de índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

5.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

5.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

5.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

5.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

5.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

5.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

5.- 4.- Caso concreto. Para su resolución hemos de estar al acontecido de la clausula TERCERA BIS del primero de los contratos citados de fecha 21 de junio de 2000, puesto que la posterior escritura de fecha 6 de mayo de 2008 no son es sino una mera modificación de la primera, concediendo una ampliación del capital prestado y una extensión del plazo para su amortización, pero sin que se alteren los pactos sobre el índice de referencia IRPH que se reiteran ( alterando el orden ) con ligera variación de la TAE aplicable a la operación ( a la baja ).

5.4.1 En el presente caso, i) a la parte prestataria se le entrega la oferta vinculante con todo tipo de información sobre el préstamo inicial concertado, fechada seis días antes de la firma de la escritura notarial y en la que consta la firma del actor Sr. Justo doblemente, por una parte acusando el recibo de la misma y por otra aceptando las condiciones que contiene; a lo que cabe añadir que en la escritura el Notario autorizante manifiesta haber comprobado, tras serle entregada dicha oferta y analizar la misma, que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de esa oferta vinculante y las clausulas financieras de la escritura notarial; ii) en la clausula se hace expresa referencia a la Circular 5/1994 en lo que respecta a la publicidad de los índices variables, que se publican en el BOE y dicha publicación, accesible también para los prestatarios, era un medio suficiente para que pudieran ser comprobados en cada momento por aquellos y iii) también se contiene en esa escritura la referencia al concepto TAE del tipo fijo aplicable a la operación contratada, de modo que disponían los prestatarios de una referencia homologable con la que comparar otros préstamos hipotecarios comercializados por otras entidades.

5.4.2 Hechos probados y documentados que bastan para superar el control de transparencia con los parámetros necesarios y exigibles con la jurisprudencia aplicable citada, por haber tenido la parte prestataria a su alcance y con antelación la información necesaria para conocer las características y efectos económicos de lo pactado sobre el interés del préstamo ( índices, tipo, fecha de devengo . ).

5.4.3 Lo que nos lleva a estimar el recurso y declarar la validez de la clausula impugnada dado que supera el control de transparencia material en lo que respecta al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ) y sin que proceda valorar si la misma tiene carácter abusivo.

SEXTO.- 1.- En segundo lugar la entidad demandada recurrente impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus efectos restitutorios por ser contraria a la jurisprudencia nacional - Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero - y europea - Sentencia del TJUE 12 de julio de 2012 (C-602/10 -, porque se trata de se trata de una comisión ampliamente regulada en el ordenamiento jurídico que se devenga como consecuencia del coste económico derivado de los gastos de estudio, de concesión o tramitación de los préstamos o créditos hipotecario, que es inherente a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del capital y ha sido reconocida por normativa bancaria que la ha caracterizado como un elemento integrante del precio total del préstamo. Además debe tenerse en cuenta que Además, debe tenerse en cuenta que (i) su ubicación en el contrato es lógica y congruente; (ii) su redacción no deja lugar a dudas sobre lo que reglamenta; y (iii) ha sido convalidada en reiteradas ocasiones por el Banco de España y por la jurisprudencia española. En definitiva, que correspondiendo la cláusula a un servicio efectivamente prestado y siendo plenamente informada y negociada por las partes, debe de ser declarada válida.

2.- Y como ya hemos anticipado, la parte actora, ahora apelada, interesa igualmente en su escrito de oposición la desestimación del recurso de apelación también con respecto a la comisión de apertura, siendo procedente su declaración de nulidad por los argumentos de la juzgadora de instancia tras aplicar correctamente los principios de valoración y congruencia.

SÉPTIMO.- 1.- Para resolver sobre el segundo motivo de apelación, atinente a la validez o nulidad de la comisión de apertura, ha de partirse de la resolución de la cuestión prejudicial formulada sobre la misma por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, cuyos postulados asume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, para i) determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) concretar los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

2.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito .(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

3.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

OCTAVO.- 1.- En consecuencia procede el examen de la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", lo que nos lleva al análisis de las escrituras de préstamo hipotecario objeto de este pleito:

a) escritura de fecha 21 de junio de 2000, que enumera de modo expreso y claro, en sus ESTIPULACIONES y dentro de la CUARTA titulada " COMISIONES ", en el primer epígrafe referido a la Comisión de apertura, dice que esta operación devengará una comisión de apertura " .. del 1,70 % con un mínimo de CIENTO QUINCE MIL PESETAS , equivalente a 691,16 EUROS sobre el importe total del capital del préstamo concedido, a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura".

b) escritura de modificación de fecha 6 de mayo de 2008, que regula esta comisión en su ESTIPULACIÓN SEGUNDA D), bajo la rúbrica de COMISIONES, donde dice que " Esta operación devengará una comisión de apertura del UNO COMA SETENTA POR CIENTO (1,70 %) CON UN MÍNIMO DE SEISCIENTOS NOVENA Y UN EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (691,16 Euros ) sobre la cuantía ampliada del capital".

2.- Trasladados los criterios de admisibilidad expuestos a las clausulas que son objeto de examen, se puede afirmar: i) que la redacción de las cláusulas de comisión de apertura es clara y comprensible, por lo que superan el control de inclusión o incorporación, a la par que son transparentes, ii) que su importe se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura, iii) que no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, y iv) que el importe de esa comisión se fija, en ambos contratos, en un porcentaje superior al 1,50 % sobre el total de la cantidad prestada o ampliada ( en concreto el 1,70 % ); por ello ha de reputarse desproporcionado al superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España conforme a las SS TS citadas (entre el 0,25% y el 1,50%).

3.- Finalmente conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Audiencia, cual expresa la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de 19 de junio de 2024, Rollo 1002/2022, que declara la nulidad de una comisión de apertura fijada en el mismo porcentaje ( 1,70 % ) y para una escritura de préstamo dada por la misma entidad demandada ( CAIXABANK ), o esta propia Sala en su resoluciones recaídas, entre otros, en los Rollos 357/2021, 590/2022 o 15/2023, referidos a la misma entidad ahora demandada e idéntico porcentaje de cobro. Y también la sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, como criterio general a seguir, que " . en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

5.- Porcentaje el indicado, 1,50 % del capital prestado, que sirve como límite máximo de la abusividad y que solo cuando se sobrepase obligará a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Límite superado en este caso y que permite concluir afirmando que la clausula no es válida y por ello, con desestimación del recurso en este punto, confirmar la nulidad de las comisiones de apertura declaradas por la sentencia recurrida y consiguiente condena de la demandada recurrente a devolver su importe a la parte prestataria.

NOVENO.- 1.- La estimación parcial del recurso, con revocación parcial de la sentencia y estimación, también parcial, de la demanda, determina que no proceda la condena del recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero sí acordar la devolución del depósito que se hubiera constituido para recurrir, según lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- Sin embargo, el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, debe permanecer invariable pese a la estimación del recurso, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

3.- Incluso aun cuando se estime en parte la demanda inicial, cual ocurre en este caso que nos ocupa, como proclama la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- 1.- La sentencia dictada por el Tribunal de Instancia declaró la nulidad de varias de las cláusulas - IRPH, gestión y apertura - contenidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados el 21 de junio de 2000 y 5 de mayo de 2008, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas, con la consiguiente cesación de sus efectos y condena de la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 120,20 y 1.532,20 € cobrada por algunas de aquellas ( declarada nulas ), con sus intereses legales e imponiendo las costas a la entidad demandada.

2.- Entre las anuladas se cuenta la cláusula contractual TERCERA BIS del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de junio de 2000, que establecía el IRPH como índice referencial principal y subsidiario, con más el diferencial pactado a adicionar a aquel para el cálculo del interés variable, disponiendo la sentencia su declaración de nulidad con los demás pronunciamientos que constan en el fallo que hemos transcrito en los antecedentes de hecho. Lo que nos remite al análisis de la citada clausula del contrato indicado en el que el capital prestado ascendió a 45.075,91 €, amortizable en 14 años ( 168 cuotas ), pactándose para su devolución una primera fase durante los primeros seis meses en la que se aplicaría un tipo fijo del 4,750 % nominal anual y una segunda fase, a contar desde entonces, en la que los tipos de interés nominal anual serán variables, y que están regulados en la indicada clausula, y de la que, por lo que ahora interesa, cabe resaltar:

1º) que los sucesivos tipos de interés variable resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial de 0,500 puntos al tipo de referencia,;

2º) que ese tipo de interés en ningún caso puedan llegar a ser superior al 15 % ni inferior al 3,95%;

3º) que el índice o tipo de referencia principal adoptado en este contrato es el " Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros ", definido en el Anexo VIII de la Circular 5/1994 de 22 de julio y que se publica con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado;

4º) que el índice o tipo de referencia sustitutivo será el " Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro ", definido en el Anexo VIII de la Circular 5/1994 de 22 de julio y que se publica con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado;

5º) que como segundo índice sustituto, para el caso de imposibilidad de determinar el tipo con arreglo a los criterios anteriores, el tipo de interés nominal anual del préstamo, por el tiempo que reste, será el interés legal del dinero, incrementado en el diferencial que se indica en esta estipulación con la adición de un 1,50 puntos porcentuales;

6º) que el indice de referencia que se tendrá en cuenta a los efectos del cálculo del tipo de interés anual aplicable, será el último publicado en el Boletín Oficial del Estado en la fecha en que deba surtir efecto la modificación del tipo de interés del préstamo;

7º) que en la clausula CUARTA BIS, bajo la rúbrica de "tabla de pagos y tipo de interés equivalente", se indica, con mero carácter informativo, que el tipo de interés anual equivalente, o TAE, sin incluir los gastos evitable por el cliente, es del 6,709 %;

3.- Por lo que respecta al contrato de modificación de fecha 6 de mayo de 2008 ( refinanciación de deuda ), se amplia la cantidad en 50.914,09 € por lo que el capital prestado se fija en 95.900 €, se extiende el plazo de amortización hasta los 273 meses con efectos desde e 21 de junio de 2000 y se mantienen el resto de condiciones de la escritura inicial ( en concreto el interés variable en su estipulación segunda si bien se invierte el orden de los referenciales principal y sustitutivo, y la TAE se fija en 6,299 % ).

SEGUNDO.- 1.- Impugna la apelante, entidad demandada CAIXABANK, S.A. el fallo de la sentencia que declara la nulidad tanto de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH Cajas, como de la clausula que regula la comisión de apertura. Aduce que incurre en error en la interpretación y aplicación de la legislación y de la jurisprudencia, y pide se dicte resolución por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida en los pronunciamientos objeto de este recurso, declarando la validez de las clausulas anuladas.

2.- Aduce la recurrente que la cláusula acorde con lo establecido por el lo resuelto por el TJUE y por el Tribunal Supremo - STJUE de del IRPH debe reputarse plenamente válida y ajustada a Derecho, 3 de marzo de 2020 o STS 42 y 44/2022, 27 de enero -, que han declarado la validez de la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario, al igual que esta Audiencia Provincial en alguna de las sentencias que cita. Critica la defensa de la recurrente que que el Juzgado de instancia entienda que la cláusula IRPH debe ser nula de forma automática, por no superar el control de transparencia, omitiendo por completo que a la parte actora se le entregó la oferta vinculante que a su contestación a la demanda adjunta. Alega i) que la incorporación del índice IRPH en ningún caso puede ser considerada contraria a la buena fe, toda vez que se trata de un índice oficial publicado en el BOE, cuyo método de cálculo era realizado, supervisado y publicado por el Banco de España ( al margen de las entidades financieras ), ii) que no existe desequilibrio ni perjuicio económico alguno para los prestatarios por la aplicación del índice IRPH, pues el préstamo hipotecario fue suscrito atendiendo a las condiciones de mercado en el momento de la firma, iii) que a ese momento, el de suscripción del contrato y no los posteriores ( en los que el índice IRPH puede haber tenido un comportamiento "peor" que el Euribor ), debe atenderse para valorar la supuesta abusividad de la cláusula, iv) que el proceso de comercialización del contrato que incluye la clausula impugnada se ajustó a la normativa nacional vigente al momento de su contratación, y v) que del índice IRPH empleado para la revisión del interés variable del contrato fue debidamente informada y fue aceptado por la parte acreditada, cuyo conocimiento era además fácilmente asequible, al estar publicitado en el BOE, BDE y prensa local y nacional.

3.- Además, añade que una supuesta falta de transparencia no implicaría, per se, la nulidad de la cláusula, sino que es necesario analizar su contenido y determinar si, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante entre las partes en perjuicio del consumidor. Lo que niega en este caso al decir que la cláusula que fija el índice IRPH, no causa ningún desequilibrio ni un perjuicio económico, tomando en consideración el momento de la contratación hipotecaria ( año 2001), fecha de la contratación a la que hay que estar, y no al final de la vida del préstamo, ni al momento actual, para valorar el supuesto desequilibrio alegado de contrario, comparando el préstamo referenciado a IRPH, con otros préstamos referenciados a otros índices oficiales, también el Euribor, para así evitar un sesgo retrospectivo e improcedente para apreciar la abusividad. Por último se arroga la entidad demandada una buena fe en su contratación al tratar de manera leal y equitativa al consumidor, conforme a la normativa de transparencia vigente a la fecha de contratación, utilizando un índice oficial cuya configuración y método de cálculo le eran por completo ajenos.

TERCERO.- 1.- La parte actora, ahora apelada, presentó escrito de oposición interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en este recurso. Comparte los argumentos de la Juzgadora en relación a la falta de información y transparencia de las cláusulas anuladas, así como el hecho de que no se aporta prueba que demusestre lo contrario.

2.- Sobre la clausula IRPH alega que no fue informada suficientemente, ni por la entidad ni por el notario autorizante, de la misma, que no pudo ser negociada ni discutida y que estaba redactada en términos técnicos y oscuros. Alega que adolece de falta de transparencia por varios motivos: i) el cálculo del índice IPRH es opaco y no auditable, ii) el resultado es influenciable por las entidades de crédito, iii). el índice no refleja la situación actual del mercado y es previsible para las entidades de crédito o iv) supera cualquier otro indicador y no hay otra explicación que su manipulación.

CUARTO.- 1.- En relación con el IRPH ( o Indice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios) la parte demandante solicita, y la sentencia recurrida declara, la nulidad de la cláusula que la contiene por entender que la misma no es transparente y ha sido impuesta unilateralmente. Hay que partir de que efectivamente, en el ámbito de los contratos bancarios con consumidores, la cláusula que establece el interés remuneratorio es una condición general, una cláusula contractual predispuesta, redactada unilateralmente por una de las partes del contrato para ser incorporada a una multitud de contratos, en la que, normalmente y a falta de prueba en contrario, no ha habido negociación individual con el otro contratante. Al ser el interés remuneratorio un elemento principal del contrato (el precio del dinero) no es susceptible de control de contenido ( art. 4.2º de la Directiva UE 33/13: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"). Por tanto, el control de tales cláusulas se llevará a cabo mediante el control de transparencia, suponiendo la transparencia que el consumidor tenga una conocimiento real de las circunstancias jurídicas y económicas del contrato, mediante la claridad y comprensibilidad de las cláusulas pactadas.

2.- Pero esta cuestión, la referida a la posible nulidad de la clausula de intereses remuneratorios de los préstamos hipotecarios que incluyen el IRPH como índice de referencia, ya ha sido tratada por esta Sala en ocasiones anteriores - entre otras Sentencias de fecha 23 de octubre de 2024, nº 459/2024, rec. 556/2021, o 09 de octubre de 2023, nº 827/2023, rec. 158/2021 -, manteniendo mayormente su validez en aplicación de lo que se consideraba una consolidada jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Civil, en esta materia, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2081/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2081), sentencia nº 423/2022 (EDJ 2022/588499), recurso: 95/2018, que se ocupa de recopilar los precedentes jurisprudenciales - Sentencias del Pleno 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) (EDJ 2020/513105) para la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 ( EDL 1993/15910), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sentando una doctrina ratificada por Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. - Doctrina jurisprudencial que cabe entender aplicada por la sentencia recurrida ( fundamentos de derecho segundo y tercero ) para concluir en el sentido expuesto, declarando nula la clausula por estimar que, a la vista de la prueba practicada ( solo documental ) la entidad demandada no ha acreditado el deber de información que sobre la misma le incumbía y no asegurarse de que el cliente comprendía su contenido.

3.- Criterios, los expuestos, tenidos en cuenta y aplicados por esta Sala en resoluciones pasadas, que han de ser sometidos a revisión con arreglo a los nuevos parámetros de los controles de transparencia a que debe someterse a la cláusula IRPH contenida en préstamos hipotecarios suscritos por personas físicas como consumidores, establecidos en las Sentencias de Pleno 1590/2025 y 1591/2025, de 11 de noviembre de 2025, Recursos (CAS) 4416/2017 y 2535/2021, tras las SSTJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22) y 12 de diciembre de 2024 (C-300/23), y también en las SSTS 1948/2025, de 23 de diciembre y 18/2026, de 14 de enero; por lo que nos corresponde adaptar nuestras resoluciones a esta nueva doctrina legal. En su consecuencia la evaluación de transparencia de la cláusula IRPH queda centrada en la accesibilidad suministrada por el profesional al consumidor para conocer la definición y valores del índice, ya sea prestada directamente o por referencia, ello por cuanto no resulta razonablemente exigible a un consumidor medio el tener que llevar a cabo una actividad propia de investigación jurídica para acceder a tal conocimiento. Así, afirma la STS Pleno nº 1590/25, de 11 de noviembre, que "entendemos que la STJUE de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 (EDJ 2024/755596), vincula este bloque del control de transparencia al hecho de que la información sobre la definición y los valores del índice sean suficientemente accesibles para un consumidor medio. Esa accesibilidad se puede lograr gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por el profesional, pero dichas indicaciones no son la única fuente posible, ni siquiera prioritaria, de modo que la publicación del índice en el BOE colmaría el control de transparencia siempre que la entidad indique al consumidor tal circunstancia para que se le presente como accesible. Se reitera, pues, que el banco no está obligado a informar de la definición del índice y su cálculo, ni de su evolución anterior, siempre que estos elementos resulten suficientemente accesibles para aquel gracias a las indicaciones del profesional al respecto. Ahora bien, en ausencia de esas indicaciones que permiten al consumidor medio la accesibilidad a los datos, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa del índice y cualquier otra información pertinente, «en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone» (apartado 94)"

4.- Si bien se ha de precisar que según doctrina legal y jurisprudencial consolidada, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la nulidad de la condición general. Al respecto dice la SAP Navarra, sec. 3ª, 02 marzo 2026, nº 311/2026, rec. 1291/2023: «... entendemos que la falta de transparencia expuesta permite en este caso pasar a analizar si la cláusula resultaba o no abusiva ya que, como venía señalando la jurisprudencia y se ratifica en las recientes resoluciones del Tribunal Supremo, aunque la insuficiencia de información "determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaba necesariamente su nulidad" dado que "según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13 ( EDJ 2014/64254) , Kásler ); de 26 febrero de 2015 (C-143/13 , Matei); de 20 de septiembre de 2017 ( C-186/16 , Andriciuc); de 14 de marzo de 2019 ( C-118/17 , Dunai); y de 5 de junio de 2019 ( C-38/17 , GT)".»

5.- Por lo que, conforme a los parámetros orientativos ofrecidos por la nueva doctrina jurisprudencial, se ha de realizar en primer lugar el control de transparencia y, si este no fuera superado, en segundo lugar se ha de llevar a cabo el control de abusividad de la cláusula; en la primera de aquellas sentencias (núm. 1590/2025), el Tribunal Supremo analiza la transparencia de la cláusula y en la segunda (núm. 1591/2025) analiza el eventual carácter abusivo de esa misma cláusula cuando no supera el test de transparencia. Si bien se ha de precisar que no cabe un solución unívoca sobre la transparencia y/o abusividad de una cláusula, pues su validez dependerá de las concretas circunstancias de casa préstamo y cada litigio, en función de los hechos que queden probados en el mismo.

QUINTO.- 5.- 1.- Parámetros para valorar la transparencia de la cláusula.

5.1.1 Como dice el Tribunal Supremo, sentencia núm. 1590/2025 (FJ séptimo, apartado 3º), «el control de transparencia debe garantizar que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo de ese tipo de interés (IRPH más diferencial) y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de la cláusula de intereses remuneratorios sobre sus obligaciones financieras».

5.1.2 Para valorar la transparencia, el Tribunal Supremo ha identificado varios parámetros, pero, en primer lugar, el Tribunal de instancia ha de comprobar a qué bloque normativo estaba sujeta la formalización del contrato de préstamo hipotecario, pues existen grupos de contratos diferentes:

1º) El primer grupo estará formado por los contratos que, por su fecha y cuantía, estaban sujetos a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (BOE 11 de mayo de 1994, entrada en vigor a los tres meses de su publicación ) y la Circular del Banco de España de 5/1994, de 22 de julio a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (BOE 3 de agosto de 1994, entrada en vigor el día de su publicación).

Hay que tener en cuenta que solo a partir del 9 de diciembre de 2007, con la modificación del art. 48 de la ley 26/1988, de 29 de julio (EDL 1988/12662), por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (EDL 2007/211656), el régimen previsto en este bloque se aplicó a los contratos por importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

2º) El segundo grupo estará formado por los contratos que estaban sometidos exclusivamente a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo, que son aquellos celebrados antes del 9 de diciembre de 2007 y por un importe superior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).

3º) El tercer y último grupo está formado por los contratos sometidos a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29/10/2011, entrada en vigor el 29/04/2012, disposición final 5ª) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

5.1.3 Aquella Orden EHA/2899/2011, entre los tipos de interés oficial, en su art. 27.1 a) incluye solo el IRPH entidades, que redefinía como: «Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las entidades de crédito en España». Por ello, en su disposición transitoria preveía la desaparición futura del IRPH Bancos y el IRPH Cajas y CECA, disponiendo que:

«1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre , concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros».

Aunque no fue hasta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre ( EDL 2013/178110), que no se suprimió el IRPH Bancos, el IRPH Cajas y el CECA de forma definitiva, conforme con la DA 15ª.

5.- 2.- Contratos incluidos en el primer grupo, sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994.

5.2.1 Respecto de este grupo de contratos, entre los que se incluye, por su fecha y/o cantidad, los dos que son objeto de este procedimiento, el tribunal de instancia deberá comprobar si el Banco entregó al consumidor el folleto informativo al que se refiere el Anexo 1-3 de dicha Orden y si ofreció información sobre los diferenciales negativos a los que se refiere la Circular 5/1994. El art. 3.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, en relación con su Anexo I.3, imponía a las entidades la obligación de informar al cliente a través de un folleto en el que debía constar la identificación del índice o tipo y la indicación de su evolución durante los dos años anteriores, así como el último valor disponible. Esta información forma parte de la mejora del nivel de protección de los consumidores, que permite el art. 8 de la Directiva a los Estados Miembros, cuyo incumplimiento no tiene que derivar necesariamente la falta de transparencia de la cláusula. ( Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 2, ii).

5.2.2 En relación a la información sobre los diferenciales negativos, lo realmente importante a nuestros efectos, señala el Tribunal Supremo, es que el consumidor recibiera información suficiente para comprender el concepto TAE y la diferencia entre los IRPH, que funcionan estructuralmente, como una TAE y el resto de índices oficiales.

Para explicar esta conclusión, el Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1590/2025, FJ 6, apartado 6) analiza el tipo de interés del préstamo litigioso en el que hay dos periodos, el primer año, los intereses se calculaban a tipo fijo y los siguientes a tipo variable. El primer año a tipo fijo, expresado en TAE, permitía al consumidor comparar su oferta con otras de diferentes entidades de crédito. La información del último valor del IRPH a la fecha del contrato le permitía al consumidor acceder a dicha resolución que publicaba esos índices, donde observaría la remisión a las Circulares del Banco de España para calcular los índices oficiales, entre la que estaba la Circular 5/1994.

En general y para los contratos incluidos en todos los grupos, el acceso al conocimiento de la composición, de las peculiaridades, de los valores y de la evolución del tipo oficial estará garantizado a través de la publicación en el BOE de las Circulares 5/1994 y 5/2012 y de los sucesivos valores de los índices IRPH (trasladados luego a la sede electrónica del Banco de España), lo que permitirá entender superado este elemento del control de transparencia (Sentencia núm. 1590, FJ 7, apartado 4).

5.2.3 En particular, los contratos sometidos a la Orden de 1994, bastará que el contrato contenga una referencia a la Circular 5/1994, aunque no es suficiente la única mención de la circular 8/1990, ya que no se publicó una versión consolidada, y averiguar la configuración de los índices obligaría al consumidor a una investigación jurídica, que no le es exigible.

5.2.4 Nuevamente, si en los préstamos sometidos a la Orden de 1994 la entidad prestamista ha incumplido el deber de entrega del folleto mencionado en el Anexo I, apartado 3, habrá que tener en cuenta si en el concreto procedimiento se acredita que esa omisión pudo ser suplida por la información facilitada por otros medios, incluidas las indicaciones sobre la fuente y publicación de los datos pertinentes sobre el índice. A estos efectos, bastará, por tanto, una referencia, como hemos dicho, a la circular 5/1994, aunque no baste una referencia a la circular 8/1990.

5.2.5 Por último, en los contratos sometidos al primer grupo, en caso de existir una primera franja temporal a tipo fijo, se indicaba la TAE aplicable a ese primer periodo o se incluía cualquier otra referencia al concepto TAE y se hace una referencia a la Circular 5/1994; será irrelevante la omisión de una referencia concreta al diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular. No será suficiente, a estos efectos, la sola mención de la Circular 8/1990.

5.- 3.- Criterios a valorar por el Tribunal en el caso de contratos sometidos, por la cuantía y fecha, a la Orden de 1994.

5.3.1 Si se ha entregado el folleto informativo al que se refiere la Orden de 1994, en cuyo caso, como regla general, la cláusula será transparente y la acción debe desestimarse.

5.3.2 Si no se ha entregado el folleto y/u oferta, la cláusula será transparente, si se cumplen dos condiciones simultáneamente:

Primera, que, al describir el tipo de interés variable, la escritura haga mención expresa a la Circular 5/1994. No basta una referencia a la Circular 8/1990, pues no llegó a publicarse en el BOE una versión consolidada que incluyese los contenidos añadidos por la Circular 5/1994, de modo que, en tales casos, el consumidor, para acceder al contenido de esta última circular, tendría que llevar a cabo una tarea que excede de la diligencia de un consumidor medio, adentrándose en el campo de la investigación jurídica.

Segunda, si se hace cualquier referencia al concepto TAE, incluyendo aquellos casos en los que el contrato diferencia una primera franja temporal a tipo fijo, en la que se indica el TAE aplicable a ese primer periodo.

5.- 4.- Caso concreto. Para su resolución hemos de estar al acontecido de la clausula TERCERA BIS del primero de los contratos citados de fecha 21 de junio de 2000, puesto que la posterior escritura de fecha 6 de mayo de 2008 no son es sino una mera modificación de la primera, concediendo una ampliación del capital prestado y una extensión del plazo para su amortización, pero sin que se alteren los pactos sobre el índice de referencia IRPH que se reiteran ( alterando el orden ) con ligera variación de la TAE aplicable a la operación ( a la baja ).

5.4.1 En el presente caso, i) a la parte prestataria se le entrega la oferta vinculante con todo tipo de información sobre el préstamo inicial concertado, fechada seis días antes de la firma de la escritura notarial y en la que consta la firma del actor Sr. Justo doblemente, por una parte acusando el recibo de la misma y por otra aceptando las condiciones que contiene; a lo que cabe añadir que en la escritura el Notario autorizante manifiesta haber comprobado, tras serle entregada dicha oferta y analizar la misma, que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de esa oferta vinculante y las clausulas financieras de la escritura notarial; ii) en la clausula se hace expresa referencia a la Circular 5/1994 en lo que respecta a la publicidad de los índices variables, que se publican en el BOE y dicha publicación, accesible también para los prestatarios, era un medio suficiente para que pudieran ser comprobados en cada momento por aquellos y iii) también se contiene en esa escritura la referencia al concepto TAE del tipo fijo aplicable a la operación contratada, de modo que disponían los prestatarios de una referencia homologable con la que comparar otros préstamos hipotecarios comercializados por otras entidades.

5.4.2 Hechos probados y documentados que bastan para superar el control de transparencia con los parámetros necesarios y exigibles con la jurisprudencia aplicable citada, por haber tenido la parte prestataria a su alcance y con antelación la información necesaria para conocer las características y efectos económicos de lo pactado sobre el interés del préstamo ( índices, tipo, fecha de devengo . ).

5.4.3 Lo que nos lleva a estimar el recurso y declarar la validez de la clausula impugnada dado que supera el control de transparencia material en lo que respecta al tipo de interés de referencia principal ( IRPH Cajas ) y sin que proceda valorar si la misma tiene carácter abusivo.

SEXTO.- 1.- En segundo lugar la entidad demandada recurrente impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura y sus efectos restitutorios por ser contraria a la jurisprudencia nacional - Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero - y europea - Sentencia del TJUE 12 de julio de 2012 (C-602/10 -, porque se trata de se trata de una comisión ampliamente regulada en el ordenamiento jurídico que se devenga como consecuencia del coste económico derivado de los gastos de estudio, de concesión o tramitación de los préstamos o créditos hipotecario, que es inherente a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del capital y ha sido reconocida por normativa bancaria que la ha caracterizado como un elemento integrante del precio total del préstamo. Además debe tenerse en cuenta que Además, debe tenerse en cuenta que (i) su ubicación en el contrato es lógica y congruente; (ii) su redacción no deja lugar a dudas sobre lo que reglamenta; y (iii) ha sido convalidada en reiteradas ocasiones por el Banco de España y por la jurisprudencia española. En definitiva, que correspondiendo la cláusula a un servicio efectivamente prestado y siendo plenamente informada y negociada por las partes, debe de ser declarada válida.

2.- Y como ya hemos anticipado, la parte actora, ahora apelada, interesa igualmente en su escrito de oposición la desestimación del recurso de apelación también con respecto a la comisión de apertura, siendo procedente su declaración de nulidad por los argumentos de la juzgadora de instancia tras aplicar correctamente los principios de valoración y congruencia.

SÉPTIMO.- 1.- Para resolver sobre el segundo motivo de apelación, atinente a la validez o nulidad de la comisión de apertura, ha de partirse de la resolución de la cuestión prejudicial formulada sobre la misma por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, cuyos postulados asume la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, para i) determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, ii) concretar los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y iii) fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo.

2.- Señala la citada sentencia lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud: (i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito .(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera: (i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

3.- De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva. En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

OCTAVO.- 1.- En consecuencia procede el examen de la cláusula litigiosa a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", lo que nos lleva al análisis de las escrituras de préstamo hipotecario objeto de este pleito:

a) escritura de fecha 21 de junio de 2000, que enumera de modo expreso y claro, en sus ESTIPULACIONES y dentro de la CUARTA titulada " COMISIONES ", en el primer epígrafe referido a la Comisión de apertura, dice que esta operación devengará una comisión de apertura " .. del 1,70 % con un mínimo de CIENTO QUINCE MIL PESETAS , equivalente a 691,16 EUROS sobre el importe total del capital del préstamo concedido, a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de esta escritura".

b) escritura de modificación de fecha 6 de mayo de 2008, que regula esta comisión en su ESTIPULACIÓN SEGUNDA D), bajo la rúbrica de COMISIONES, donde dice que " Esta operación devengará una comisión de apertura del UNO COMA SETENTA POR CIENTO (1,70 %) CON UN MÍNIMO DE SEISCIENTOS NOVENA Y UN EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (691,16 Euros ) sobre la cuantía ampliada del capital".

2.- Trasladados los criterios de admisibilidad expuestos a las clausulas que son objeto de examen, se puede afirmar: i) que la redacción de las cláusulas de comisión de apertura es clara y comprensible, por lo que superan el control de inclusión o incorporación, a la par que son transparentes, ii) que su importe se cobra de una sola vez en el acto de otorgamiento de la escritura, iii) que no concurre con alguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos, y iv) que el importe de esa comisión se fija, en ambos contratos, en un porcentaje superior al 1,50 % sobre el total de la cantidad prestada o ampliada ( en concreto el 1,70 % ); por ello ha de reputarse desproporcionado al superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España conforme a las SS TS citadas (entre el 0,25% y el 1,50%).

3.- Finalmente conviene asimismo poner de manifiesto que el criterio expuesto es el seguido por esta Audiencia, cual expresa la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de 19 de junio de 2024, Rollo 1002/2022, que declara la nulidad de una comisión de apertura fijada en el mismo porcentaje ( 1,70 % ) y para una escritura de préstamo dada por la misma entidad demandada ( CAIXABANK ), o esta propia Sala en su resoluciones recaídas, entre otros, en los Rollos 357/2021, 590/2022 o 15/2023, referidos a la misma entidad ahora demandada e idéntico porcentaje de cobro. Y también la sentencia de su Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, cuando expone, como criterio general a seguir, que " . en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto.".

5.- Porcentaje el indicado, 1,50 % del capital prestado, que sirve como límite máximo de la abusividad y que solo cuando se sobrepase obligará a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. Límite superado en este caso y que permite concluir afirmando que la clausula no es válida y por ello, con desestimación del recurso en este punto, confirmar la nulidad de las comisiones de apertura declaradas por la sentencia recurrida y consiguiente condena de la demandada recurrente a devolver su importe a la parte prestataria.

NOVENO.- 1.- La estimación parcial del recurso, con revocación parcial de la sentencia y estimación, también parcial, de la demanda, determina que no proceda la condena del recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero sí acordar la devolución del depósito que se hubiera constituido para recurrir, según lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- Sin embargo, el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen a la hoy demandada apelante, debe permanecer invariable pese a la estimación del recurso, al ser claramente aplicable en este caso el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, emanada de las resoluciones del TJUE, cuyos criterios han sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y mantienen la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente - entre otras la STS 31 de enero de 2023, que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020, o la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 -.

3.- Incluso aun cuando se estime en parte la demanda inicial, cual ocurre en este caso que nos ocupa, como proclama la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, 11-10-2024, nº 1290/2024, rec. 5548/2022, cuando declara que « Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ».

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,