Sentencia Civil 418/2025 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, Rec. 748/2022 de 09 de junio del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara la nulidad por abusividad de las clausulas de gastos, de comisión de apertura, de intereses moratorios y de comisión por reclamación de posiciones deudoras, con condena a la parte demandada a la devolución de las cantidades que fija en la sentencia, se alza la entidad bancaria condenada en primera instancia, contra dicha declaración y condena al reembolso, aduciendo los siguientes motivos:

.- Como cuestión previa solicitó la suspensión del procedimiento hasta que el TJUE resolviera sobre las cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 10 de septiembre de 2021 sobre la comisión de apertura, y por lo tanto concurre prejudicialidad civil

.- Se alega la licitud y validez de la clausula de comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario, como compendio de las actuaciones llevadas a cabo por parte de la entidad financiera para la concesión del préstamo, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 23 de enero de 2019, num 44/2019, y de las Audiencias Provinciales que avalan su licitud.

.- Se alega la validez de la clausula relativa a la comisión por posiciones deudoras, por responder a los costes derivados de la reclamación y presta un servicio efectivo y real al cliente.

.- Se alega la improcedencia de declarar abusiva la clausula de interés de demora, eliminando el interés remuneratorio, considerando que en la sentencia no se aclara si al declarar la nulidad de dicho interés, se mantiene el interés remuneratorio.

Por su parte la apelada se opuso a todos los motivos expuestos solicitando la desestimación del recurso interpuesto, y que en caso de acoger alguno de los motivos se considerase la estimación sustancial de la sentencia de primera instancia, así como la aplicación del principio de efectividad a los efectos de la imposición de costas.

SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos relacionados, que se formuló por la parte apelante en último lugar con base en el art. 43 LEC, consistente en la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, es sabido que se planteó en su momento por parte del TS, por Auto de 10 de septiembre de 2021 , una cuestión prejudicial ante el TJUE y que esta ha sido resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ). Fruto de ésta y tras su análisis, la Sala Primera del TS, en su reciente Sentencia de 816/2023, de 29 de mayo , modifica su doctrina contenida en la anterior Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero , en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , la cláusula que la contiene puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente, cosa que antes negaba.

Por ello el TS señala en su recurso de casación (que quedó paralizado a la espera de la STJUE), que cuando la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, exigió un requisito de validez que había sido ya descartado por el TJUE. Y, por tanto, lo que debe de examinarse es si la cláusula es transparente y es o no abusiva; por ello no ha lugar a la suspensión por prejudicialidad solicitada.

TERCERO.- La clausula de comisión de apertura.

I.- Sobre la licitud y validez de la clausula de comisión de apertura, debemos hacer referencia a la Sentencia de la Sala Primera del TS, 816/2023, de 29 de mayo, en la que la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad de esta clausula. Para evaluar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

Tras la exposición de dicha doctrina concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso concreto, conforme a la prueba practicada.

Las partes pactaron expresamente en la correspondiente estipulación de las cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario:

"CUARTA.- Comisiones

El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS (864), devengada y a satisfacer por la parte prestataria, de una sola vez, al formalizarse esta operación"

Al realizar el control de transparencia, el juez debe hacer las siguientes comprobaciones:

- Evaluar "las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella", sin que el prestamista tenga " obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura", a " los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura", pero " la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32 STJUE 16 marzo 2023 )".

- Verificar que " no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

- Comprobar " que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito" (apartados 42 y 43 STJUE 16 marzo 2023), precisando el apartado 35 que " incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", ya que de " este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (.) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato", permitiendo dicha información que el juez pueda " deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida", debiendo también " valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46 TJUE 16 marzo 2023 )".

- Valorar "la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

II.- En el caso enjuiciado, al igual que en el examinado por el Pleno, se cumple la exigencia de transparencia ya que respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, se cumplen todos los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato.

La redacción de la cláusula es clara y hace que el consumidor pueda fácilmente comprender su transcendencia, determinando con precisión el importe de la comisión en euros así como el momento en que ha de abonarse, lo que permitía evaluar sin especial esfuerzo las consecuencias económicas que, para el prestatario, habría de tener dicho concepto; en este sentido el Notario hace constar en la Clausula DECIMOSÉPTIMA de la escritura que:

"Negociación del contrato.- Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido, negociado y aceptado íntegramente cuantas clausulas y condiciones generales de la contratación y de cualquier otra índole, aparecen incorporadas contractualmente a la presente escritura."

Por ello aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro Ordenamiento jurídico.

Respecto a este último extremo la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto Gyula Kiss), en un caso en que se cuestionaba la transparencia de cláusulas contractuales que establecían anualmente el pago de unos gastos de gestión y el pago por una sola vez de una " comisión de desembolso", declaró que " el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes" y " el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto".

Cuando las consecuencias de la suscripción de una determinada estipulación contractual para el consumidor resultan sin dificultad, de modo simple y evidente, de los términos de la propia cláusula, sin necesidad para cualquier consumidor mínimamente perspicaz de información previa añadida, la constatación del cumplimiento de las exigencias de transparencia no puede extenderse a imponer la acreditación del suministro tempestivo de una información innecesaria, atendidos los términos de la propia cláusula o estipulación.

III.- En cuanto al control de abusividad, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, la comisión de apertura no es abusiva salvo que se pueda considerar razonablemente que no existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Declaramos en la sentencia de Pleno ya referida, después de detallar los pronunciamientos de la STJUE 16 marzo 2023 al respecto que: " En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:APB:2023:4460 ), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario " que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que " razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados.

La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirmó la STS 816/23, "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito"".

Por ello al tratarse de actuaciones que en su mayor parte vienen impuestas por la propia normativa bancaria, su existencia se infiere de la propia ley sin que se exija una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

IV.- Por lo que hace a la proporcionalidad de la comisión pactada, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad " sin incurrir en un control de precios", cualquiera que sea el criterio que se adopte y tratándose de un préstamo hipotecario por importe de 144.000 euros de capital, no es razonable considerar desproporcionada una comisión de apertura del 0,6% que en este caso es de 864 euros, pues como señalara el TS en sentencia de 29 de mayo de 2023 según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

En definitiva, en el supuesto que ahora se enjuicia consta la comisión de apertura individualizada y resaltada como un pago único e inicial; está predeterminada e indicada y además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha, y no hay solapamiento de comisiones por este mismo concepto; y el importe cobrado no es desproporcionado y por tanto, sobrepasa el control de transparencia y debe ser considerada válida y no abusiva, estimando este motivo del recurso.

CUARTO.- Comisión por posiciones deudoras.

I.- La clausula Cuarta del contrato de préstamo que vincula a las litigantes presenta el siguiente tenor: "EL BANCO percibirá por el concepto de comisión de reclamaciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de VEINTIÚN EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (21,04), a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada."

II.- La resolución recurrida ha hallado abusiva dicha cláusula. Decisión contra la que se alza el banco aduciendo que su redacción es completa y sencilla, de manera que el prestatario puede conocer sin duda la existencia y el importe de esta comisión, motivo por el que es plenamente transparente; no es abusivo dado que tiene su causa o justificación en la gestión que el Banco debe realizar para reclamar el prestatario el pago de la deuda exigible; considera que esta comisión junto con el interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario y se ha negociado.

La recurrida se adhiere a la consideración abusiva que se expone en la resolución que se recurre, reiterando que la cláusula no distingue entre los diferentes gastos que cubre dicha comisión, y realmente no es una comisión sino que encubre una penalización por retraso que como tal es abusiva, conforme al art. 85.6 TR -LGDCU.

III.- Sobre esta cláusula se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 2019 razonando del siguiente modo:

"CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

[...]En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

(El subrayado no es original).

Por otro lado, la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada implica una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser la entidad crediticia quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste f?ijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Por lo expuesto, este motivo de apelación no puede ser acogido.

QUINTO.- El último motivo de apelación, no ataca la declaración de abusividad que efectúa la sentencia respecto de los intereses moratorios pactados en la escritura de préstamo hipotecario, y la consecuencia de dicha declaración consiste en no tener por puesta dicha clausula nula, por no haber lugar a la moderación de la misma.

Dicha clausula aparece como SEXTA de dicha escritura y fija como interés de demora el resultante de añadir 10 puntos al interés remuneratorio; en el Fallo de la sentencia además de declarar su abusividad, se condena a la parte a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha clausula, si es que hubiera sido aplicada.

Sin embargo el motivo del recurso es que no se ha especificado en el Fallo si al declarar la nulidad, mantiene el interés remuneratorio eliminando el interés ordinario y solicita que se mantenga el interés remuneratorio.

Esta Sala entiende que esta alegación debió haberse hecho valer a través de la correspondiente petición de aclaración o complemento de sentencia, dado que se está planteando una duda jurídica que le ha surgido al leer la sentencia.

En cualquier caso no se puede ir más allá de lo que expresa el Fallo de la sentencia que simplemente declara la nulidad de dicha clausula y por tanto su expulsión de la relación contractual, sin posibilidad de moderación, y la condena a la devolución de las cantidades abonadas por este concepto desde el inicio de la relación contractual, y sin que se haga referencia alguna a la sustitución de los intereses remuneratorios por otros diferentes.

SEXTO.- Al ser estimada parcialmente la demanda y declararse la nulidad de dos cláusulas contractuales por abusividad (la de GASTOS y la de RECLAMACIÓN POR POSICIONES DEUDORAS) debe condenarse en costas de la primera instancia a la entidad demandada que ha de responder de ellas dado el principio de efectividad del derecho de La Unión, habiendo señalado la reciente STS de 05 de octubre de 2023 - ROJ: STS 3898/2023-ECLI:ES:TS:2023:3898 que:

«Como afirmamos en la sentencia 287/2023, de 22 de febrero, las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la Primera Instancia e Instrucción al banco demandado. Las sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023, de 31 de enero, entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada.»

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara la nulidad por abusividad de las clausulas de gastos, de comisión de apertura, de intereses moratorios y de comisión por reclamación de posiciones deudoras, con condena a la parte demandada a la devolución de las cantidades que fija en la sentencia, se alza la entidad bancaria condenada en primera instancia, contra dicha declaración y condena al reembolso, aduciendo los siguientes motivos:

.- Como cuestión previa solicitó la suspensión del procedimiento hasta que el TJUE resolviera sobre las cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 10 de septiembre de 2021 sobre la comisión de apertura, y por lo tanto concurre prejudicialidad civil

.- Se alega la licitud y validez de la clausula de comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario, como compendio de las actuaciones llevadas a cabo por parte de la entidad financiera para la concesión del préstamo, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 23 de enero de 2019, num 44/2019, y de las Audiencias Provinciales que avalan su licitud.

.- Se alega la validez de la clausula relativa a la comisión por posiciones deudoras, por responder a los costes derivados de la reclamación y presta un servicio efectivo y real al cliente.

.- Se alega la improcedencia de declarar abusiva la clausula de interés de demora, eliminando el interés remuneratorio, considerando que en la sentencia no se aclara si al declarar la nulidad de dicho interés, se mantiene el interés remuneratorio.

Por su parte la apelada se opuso a todos los motivos expuestos solicitando la desestimación del recurso interpuesto, y que en caso de acoger alguno de los motivos se considerase la estimación sustancial de la sentencia de primera instancia, así como la aplicación del principio de efectividad a los efectos de la imposición de costas.

SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos relacionados, que se formuló por la parte apelante en último lugar con base en el art. 43 LEC, consistente en la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, es sabido que se planteó en su momento por parte del TS, por Auto de 10 de septiembre de 2021 , una cuestión prejudicial ante el TJUE y que esta ha sido resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ). Fruto de ésta y tras su análisis, la Sala Primera del TS, en su reciente Sentencia de 816/2023, de 29 de mayo , modifica su doctrina contenida en la anterior Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero , en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , la cláusula que la contiene puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente, cosa que antes negaba.

Por ello el TS señala en su recurso de casación (que quedó paralizado a la espera de la STJUE), que cuando la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, exigió un requisito de validez que había sido ya descartado por el TJUE. Y, por tanto, lo que debe de examinarse es si la cláusula es transparente y es o no abusiva; por ello no ha lugar a la suspensión por prejudicialidad solicitada.

TERCERO.- La clausula de comisión de apertura.

I.- Sobre la licitud y validez de la clausula de comisión de apertura, debemos hacer referencia a la Sentencia de la Sala Primera del TS, 816/2023, de 29 de mayo, en la que la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad de esta clausula. Para evaluar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

Tras la exposición de dicha doctrina concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso concreto, conforme a la prueba practicada.

Las partes pactaron expresamente en la correspondiente estipulación de las cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario:

"CUARTA.- Comisiones

El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS (864), devengada y a satisfacer por la parte prestataria, de una sola vez, al formalizarse esta operación"

Al realizar el control de transparencia, el juez debe hacer las siguientes comprobaciones:

- Evaluar "las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella", sin que el prestamista tenga " obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura", a " los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura", pero " la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32 STJUE 16 marzo 2023 )".

- Verificar que " no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

- Comprobar " que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito" (apartados 42 y 43 STJUE 16 marzo 2023), precisando el apartado 35 que " incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", ya que de " este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (.) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato", permitiendo dicha información que el juez pueda " deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida", debiendo también " valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46 TJUE 16 marzo 2023 )".

- Valorar "la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

II.- En el caso enjuiciado, al igual que en el examinado por el Pleno, se cumple la exigencia de transparencia ya que respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, se cumplen todos los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato.

La redacción de la cláusula es clara y hace que el consumidor pueda fácilmente comprender su transcendencia, determinando con precisión el importe de la comisión en euros así como el momento en que ha de abonarse, lo que permitía evaluar sin especial esfuerzo las consecuencias económicas que, para el prestatario, habría de tener dicho concepto; en este sentido el Notario hace constar en la Clausula DECIMOSÉPTIMA de la escritura que:

"Negociación del contrato.- Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido, negociado y aceptado íntegramente cuantas clausulas y condiciones generales de la contratación y de cualquier otra índole, aparecen incorporadas contractualmente a la presente escritura."

Por ello aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro Ordenamiento jurídico.

Respecto a este último extremo la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto Gyula Kiss), en un caso en que se cuestionaba la transparencia de cláusulas contractuales que establecían anualmente el pago de unos gastos de gestión y el pago por una sola vez de una " comisión de desembolso", declaró que " el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes" y " el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto".

Cuando las consecuencias de la suscripción de una determinada estipulación contractual para el consumidor resultan sin dificultad, de modo simple y evidente, de los términos de la propia cláusula, sin necesidad para cualquier consumidor mínimamente perspicaz de información previa añadida, la constatación del cumplimiento de las exigencias de transparencia no puede extenderse a imponer la acreditación del suministro tempestivo de una información innecesaria, atendidos los términos de la propia cláusula o estipulación.

III.- En cuanto al control de abusividad, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, la comisión de apertura no es abusiva salvo que se pueda considerar razonablemente que no existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Declaramos en la sentencia de Pleno ya referida, después de detallar los pronunciamientos de la STJUE 16 marzo 2023 al respecto que: " En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:APB:2023:4460 ), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario " que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que " razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados.

La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirmó la STS 816/23, "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito"".

Por ello al tratarse de actuaciones que en su mayor parte vienen impuestas por la propia normativa bancaria, su existencia se infiere de la propia ley sin que se exija una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

IV.- Por lo que hace a la proporcionalidad de la comisión pactada, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad " sin incurrir en un control de precios", cualquiera que sea el criterio que se adopte y tratándose de un préstamo hipotecario por importe de 144.000 euros de capital, no es razonable considerar desproporcionada una comisión de apertura del 0,6% que en este caso es de 864 euros, pues como señalara el TS en sentencia de 29 de mayo de 2023 según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

En definitiva, en el supuesto que ahora se enjuicia consta la comisión de apertura individualizada y resaltada como un pago único e inicial; está predeterminada e indicada y además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha, y no hay solapamiento de comisiones por este mismo concepto; y el importe cobrado no es desproporcionado y por tanto, sobrepasa el control de transparencia y debe ser considerada válida y no abusiva, estimando este motivo del recurso.

CUARTO.- Comisión por posiciones deudoras.

I.- La clausula Cuarta del contrato de préstamo que vincula a las litigantes presenta el siguiente tenor: "EL BANCO percibirá por el concepto de comisión de reclamaciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de VEINTIÚN EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (21,04), a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada."

II.- La resolución recurrida ha hallado abusiva dicha cláusula. Decisión contra la que se alza el banco aduciendo que su redacción es completa y sencilla, de manera que el prestatario puede conocer sin duda la existencia y el importe de esta comisión, motivo por el que es plenamente transparente; no es abusivo dado que tiene su causa o justificación en la gestión que el Banco debe realizar para reclamar el prestatario el pago de la deuda exigible; considera que esta comisión junto con el interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario y se ha negociado.

La recurrida se adhiere a la consideración abusiva que se expone en la resolución que se recurre, reiterando que la cláusula no distingue entre los diferentes gastos que cubre dicha comisión, y realmente no es una comisión sino que encubre una penalización por retraso que como tal es abusiva, conforme al art. 85.6 TR -LGDCU.

III.- Sobre esta cláusula se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 2019 razonando del siguiente modo:

"CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

[...]En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

(El subrayado no es original).

Por otro lado, la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada implica una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser la entidad crediticia quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste f?ijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Por lo expuesto, este motivo de apelación no puede ser acogido.

QUINTO.- El último motivo de apelación, no ataca la declaración de abusividad que efectúa la sentencia respecto de los intereses moratorios pactados en la escritura de préstamo hipotecario, y la consecuencia de dicha declaración consiste en no tener por puesta dicha clausula nula, por no haber lugar a la moderación de la misma.

Dicha clausula aparece como SEXTA de dicha escritura y fija como interés de demora el resultante de añadir 10 puntos al interés remuneratorio; en el Fallo de la sentencia además de declarar su abusividad, se condena a la parte a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha clausula, si es que hubiera sido aplicada.

Sin embargo el motivo del recurso es que no se ha especificado en el Fallo si al declarar la nulidad, mantiene el interés remuneratorio eliminando el interés ordinario y solicita que se mantenga el interés remuneratorio.

Esta Sala entiende que esta alegación debió haberse hecho valer a través de la correspondiente petición de aclaración o complemento de sentencia, dado que se está planteando una duda jurídica que le ha surgido al leer la sentencia.

En cualquier caso no se puede ir más allá de lo que expresa el Fallo de la sentencia que simplemente declara la nulidad de dicha clausula y por tanto su expulsión de la relación contractual, sin posibilidad de moderación, y la condena a la devolución de las cantidades abonadas por este concepto desde el inicio de la relación contractual, y sin que se haga referencia alguna a la sustitución de los intereses remuneratorios por otros diferentes.

SEXTO.- Al ser estimada parcialmente la demanda y declararse la nulidad de dos cláusulas contractuales por abusividad (la de GASTOS y la de RECLAMACIÓN POR POSICIONES DEUDORAS) debe condenarse en costas de la primera instancia a la entidad demandada que ha de responder de ellas dado el principio de efectividad del derecho de La Unión, habiendo señalado la reciente STS de 05 de octubre de 2023 - ROJ: STS 3898/2023-ECLI:ES:TS:2023:3898 que:

«Como afirmamos en la sentencia 287/2023, de 22 de febrero, las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la Primera Instancia e Instrucción al banco demandado. Las sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023, de 31 de enero, entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada.»

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara la nulidad por abusividad de las clausulas de gastos, de comisión de apertura, de intereses moratorios y de comisión por reclamación de posiciones deudoras, con condena a la parte demandada a la devolución de las cantidades que fija en la sentencia, se alza la entidad bancaria condenada en primera instancia, contra dicha declaración y condena al reembolso, aduciendo los siguientes motivos:

.- Como cuestión previa solicitó la suspensión del procedimiento hasta que el TJUE resolviera sobre las cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 10 de septiembre de 2021 sobre la comisión de apertura, y por lo tanto concurre prejudicialidad civil

.- Se alega la licitud y validez de la clausula de comisión de apertura contenida en la escritura de préstamo hipotecario, como compendio de las actuaciones llevadas a cabo por parte de la entidad financiera para la concesión del préstamo, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 23 de enero de 2019, num 44/2019, y de las Audiencias Provinciales que avalan su licitud.

.- Se alega la validez de la clausula relativa a la comisión por posiciones deudoras, por responder a los costes derivados de la reclamación y presta un servicio efectivo y real al cliente.

.- Se alega la improcedencia de declarar abusiva la clausula de interés de demora, eliminando el interés remuneratorio, considerando que en la sentencia no se aclara si al declarar la nulidad de dicho interés, se mantiene el interés remuneratorio.

Por su parte la apelada se opuso a todos los motivos expuestos solicitando la desestimación del recurso interpuesto, y que en caso de acoger alguno de los motivos se considerase la estimación sustancial de la sentencia de primera instancia, así como la aplicación del principio de efectividad a los efectos de la imposición de costas.

SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos relacionados, que se formuló por la parte apelante en último lugar con base en el art. 43 LEC, consistente en la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, es sabido que se planteó en su momento por parte del TS, por Auto de 10 de septiembre de 2021 , una cuestión prejudicial ante el TJUE y que esta ha sido resuelta por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ). Fruto de ésta y tras su análisis, la Sala Primera del TS, en su reciente Sentencia de 816/2023, de 29 de mayo , modifica su doctrina contenida en la anterior Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero , en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , la cláusula que la contiene puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente, cosa que antes negaba.

Por ello el TS señala en su recurso de casación (que quedó paralizado a la espera de la STJUE), que cuando la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, exigió un requisito de validez que había sido ya descartado por el TJUE. Y, por tanto, lo que debe de examinarse es si la cláusula es transparente y es o no abusiva; por ello no ha lugar a la suspensión por prejudicialidad solicitada.

TERCERO.- La clausula de comisión de apertura.

I.- Sobre la licitud y validez de la clausula de comisión de apertura, debemos hacer referencia a la Sentencia de la Sala Primera del TS, 816/2023, de 29 de mayo, en la que la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad de esta clausula. Para evaluar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

Tras la exposición de dicha doctrina concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso concreto, conforme a la prueba practicada.

Las partes pactaron expresamente en la correspondiente estipulación de las cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario:

"CUARTA.- Comisiones

El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS (864), devengada y a satisfacer por la parte prestataria, de una sola vez, al formalizarse esta operación"

Al realizar el control de transparencia, el juez debe hacer las siguientes comprobaciones:

- Evaluar "las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella", sin que el prestamista tenga " obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura", a " los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura", pero " la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32 STJUE 16 marzo 2023 )".

- Verificar que " no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

- Comprobar " que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito" (apartados 42 y 43 STJUE 16 marzo 2023), precisando el apartado 35 que " incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", ya que de " este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (.) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato", permitiendo dicha información que el juez pueda " deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida", debiendo también " valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46 TJUE 16 marzo 2023 )".

- Valorar "la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

II.- En el caso enjuiciado, al igual que en el examinado por el Pleno, se cumple la exigencia de transparencia ya que respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, se cumplen todos los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato.

La redacción de la cláusula es clara y hace que el consumidor pueda fácilmente comprender su transcendencia, determinando con precisión el importe de la comisión en euros así como el momento en que ha de abonarse, lo que permitía evaluar sin especial esfuerzo las consecuencias económicas que, para el prestatario, habría de tener dicho concepto; en este sentido el Notario hace constar en la Clausula DECIMOSÉPTIMA de la escritura que:

"Negociación del contrato.- Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido, negociado y aceptado íntegramente cuantas clausulas y condiciones generales de la contratación y de cualquier otra índole, aparecen incorporadas contractualmente a la presente escritura."

Por ello aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro Ordenamiento jurídico.

Respecto a este último extremo la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto Gyula Kiss), en un caso en que se cuestionaba la transparencia de cláusulas contractuales que establecían anualmente el pago de unos gastos de gestión y el pago por una sola vez de una " comisión de desembolso", declaró que " el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes" y " el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto".

Cuando las consecuencias de la suscripción de una determinada estipulación contractual para el consumidor resultan sin dificultad, de modo simple y evidente, de los términos de la propia cláusula, sin necesidad para cualquier consumidor mínimamente perspicaz de información previa añadida, la constatación del cumplimiento de las exigencias de transparencia no puede extenderse a imponer la acreditación del suministro tempestivo de una información innecesaria, atendidos los términos de la propia cláusula o estipulación.

III.- En cuanto al control de abusividad, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, la comisión de apertura no es abusiva salvo que se pueda considerar razonablemente que no existe contrapartida o salvo que el importe resulte desproporcionado en relación con el importe del préstamo, resultando en consecuencia que no es exigible esa demostración de prestación efectiva de los servicios que remunera esta comisión, tal y como también afirma el TS.

Declaramos en la sentencia de Pleno ya referida, después de detallar los pronunciamientos de la STJUE 16 marzo 2023 al respecto que: " En lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la sentencia la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, lo que esta Sección estima que ocurre en el presente caso, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, ya que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:APB:2023:4460 ), se "trata de servicios definidos legalmente, que la propia sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria", sin que sea necesario " que se detallen en el contrato ni la sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista", sino que basta que " razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo", lo que se desprende del examen de la escritura pública, donde no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones diferentes pero por conceptos distintos y claramente diferenciados.

La comisión de apertura se ha regulado primeramente en la Orden de 5 de mayo de 1994; después en el art. 5 de la Ley 2/2009, reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios; y actualmente, en el art. 14 de la Ley 5/2019. Como explica el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo (recaída tras su consulta al TJUE sobre la cuestión), esta regulación normativa ha mantenido siempre un tratamiento específico para la comisión de apertura, diferenciado del resto de comisiones bancarias, puesto que mientras respecto de estas últimas la normativa referida ha exigido, continuadamente en el tiempo, que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, proscribiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor, por el contrario respecto de la comisión de apertura en particular, la normativa siempre ha estipulado una regulación diferenciada y específica, distinguiéndola así del resto de comisiones y gastos repercutibles, previendo esta comisión como de devengo único y determinando expresamente que la misma abarca cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

La diferenciación expuesta en el tratamiento legal de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones bancarias es relevante según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula. De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

Como afirmó la STS 816/23, "Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito"".

Por ello al tratarse de actuaciones que en su mayor parte vienen impuestas por la propia normativa bancaria, su existencia se infiere de la propia ley sin que se exija una demostración concreta de las actuaciones desarrolladas para advertir la razonable prestación de las gestiones.

IV.- Por lo que hace a la proporcionalidad de la comisión pactada, con todas las cautelas que supone tener que examinar el requisito de la proporcionalidad " sin incurrir en un control de precios", cualquiera que sea el criterio que se adopte y tratándose de un préstamo hipotecario por importe de 144.000 euros de capital, no es razonable considerar desproporcionada una comisión de apertura del 0,6% que en este caso es de 864 euros, pues como señalara el TS en sentencia de 29 de mayo de 2023 según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

En definitiva, en el supuesto que ahora se enjuicia consta la comisión de apertura individualizada y resaltada como un pago único e inicial; está predeterminada e indicada y además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha, y no hay solapamiento de comisiones por este mismo concepto; y el importe cobrado no es desproporcionado y por tanto, sobrepasa el control de transparencia y debe ser considerada válida y no abusiva, estimando este motivo del recurso.

CUARTO.- Comisión por posiciones deudoras.

I.- La clausula Cuarta del contrato de préstamo que vincula a las litigantes presenta el siguiente tenor: "EL BANCO percibirá por el concepto de comisión de reclamaciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de VEINTIÚN EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (21,04), a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada."

II.- La resolución recurrida ha hallado abusiva dicha cláusula. Decisión contra la que se alza el banco aduciendo que su redacción es completa y sencilla, de manera que el prestatario puede conocer sin duda la existencia y el importe de esta comisión, motivo por el que es plenamente transparente; no es abusivo dado que tiene su causa o justificación en la gestión que el Banco debe realizar para reclamar el prestatario el pago de la deuda exigible; considera que esta comisión junto con el interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario y se ha negociado.

La recurrida se adhiere a la consideración abusiva que se expone en la resolución que se recurre, reiterando que la cláusula no distingue entre los diferentes gastos que cubre dicha comisión, y realmente no es una comisión sino que encubre una penalización por retraso que como tal es abusiva, conforme al art. 85.6 TR -LGDCU.

III.- Sobre esta cláusula se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 2019 razonando del siguiente modo:

"CUARTO.- Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

[...]En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

(El subrayado no es original).

Por otro lado, la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada implica una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser la entidad crediticia quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste f?ijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Por lo expuesto, este motivo de apelación no puede ser acogido.

QUINTO.- El último motivo de apelación, no ataca la declaración de abusividad que efectúa la sentencia respecto de los intereses moratorios pactados en la escritura de préstamo hipotecario, y la consecuencia de dicha declaración consiste en no tener por puesta dicha clausula nula, por no haber lugar a la moderación de la misma.

Dicha clausula aparece como SEXTA de dicha escritura y fija como interés de demora el resultante de añadir 10 puntos al interés remuneratorio; en el Fallo de la sentencia además de declarar su abusividad, se condena a la parte a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha clausula, si es que hubiera sido aplicada.

Sin embargo el motivo del recurso es que no se ha especificado en el Fallo si al declarar la nulidad, mantiene el interés remuneratorio eliminando el interés ordinario y solicita que se mantenga el interés remuneratorio.

Esta Sala entiende que esta alegación debió haberse hecho valer a través de la correspondiente petición de aclaración o complemento de sentencia, dado que se está planteando una duda jurídica que le ha surgido al leer la sentencia.

En cualquier caso no se puede ir más allá de lo que expresa el Fallo de la sentencia que simplemente declara la nulidad de dicha clausula y por tanto su expulsión de la relación contractual, sin posibilidad de moderación, y la condena a la devolución de las cantidades abonadas por este concepto desde el inicio de la relación contractual, y sin que se haga referencia alguna a la sustitución de los intereses remuneratorios por otros diferentes.

SEXTO.- Al ser estimada parcialmente la demanda y declararse la nulidad de dos cláusulas contractuales por abusividad (la de GASTOS y la de RECLAMACIÓN POR POSICIONES DEUDORAS) debe condenarse en costas de la primera instancia a la entidad demandada que ha de responder de ellas dado el principio de efectividad del derecho de La Unión, habiendo señalado la reciente STS de 05 de octubre de 2023 - ROJ: STS 3898/2023-ECLI:ES:TS:2023:3898 que:

«Como afirmamos en la sentencia 287/2023, de 22 de febrero, las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la Primera Instancia e Instrucción al banco demandado. Las sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

En aplicación de los mismos principios, en la sentencia 121/2023, de 31 de enero, entre otras, declaramos que en caso de estimación parcial de la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de condiciones generales, procede la imposición de las costas a la demandada.»

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;