Sentencia Civil 17/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Zaragoza, Rec. 332/2024 de 14 de enero del 2026

PRIMERO:PLANTEAMIENTO DEL LITIGIO

1. La sociedad demandada, BEARN VIVIEROS Y PLANTAS, S.L., interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda en los términos indicados en los antecedentes de hecho, es decir:

I.- Declara que la demandada incumplió el contrato de compraventa suscrito entre las partes al suministrar 1.600 plantas de almendro de variedad distinta a la pactada.

II.- Condena a la demandada a pagar al actor, en concepto de indemnización por daño emergente,la cantidad de 19.735,75€ (15.735,75 € + 4.000 €), con los intereses a que se refiere el art. 576 LEC .

III.- Condena a la demandada a abonar, en concepto de indemnización por lucro cesante,la cantidad de 9.439,19 €, con los intereses a que se refiere el Art. 576 LEC .

IV.- No hace pronunciamiento sobre las costas.

2. En la súplica del recursose interesa lo siguiente, de donde resultan los propios argumentos del recurso: [énfasis añadidos]

«AL JUZGADO SUPLICO tenga por presentado este escrito y por interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en base a los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito y, previos los oportunos trámites legales, eleve los Autos a la Excma. Audiencia Provincial de Zaragoza, ante quien solicito dicte Resolución por la que, revocando la Sentencia recurrida (Fundamentos Jurídicos Segundo a Quinto y Fallo) acuerde:

» 1º.- Desestimar la demanda presentada por Don Jesús, al haber quedado incorporada al contrato verbal otorgado entre las partes litigantes la condición general de limitación de la responsabilidadde la recurrente, en los términos contenidos en el documento aportado por la actora bajo el número CINCO de la demanda y remitido a "tamaño real" como documento número DOS de la contestación a la demanda, al resultar acorde, ajustado y proporcional con las circunstancias que provocaron el incumplimiento contractual, así como no haber supuesto ningún desequilibrio entre los contratantes.

» 2º.- Fijar a cargo de la recurrente, en concepto de indemnización por la entrega de variedad de almendro distinta a la encargada, el importe del coste del pedidoefectuado por el comprador recurrido, de conformidad con lo pactado en la referida condición general documentada.

» Dicho importe podrá ser incrementado en la pérdida de renta que se habría producido durante los dos años que habrían transcurrido entre el arranque y la nueva plantación;cálculo que deberá llevarse a cabo en fase de Ejecución de Sentencia.

» 3º.- Subsidiariamente,para el caso de ser desestimadas las peticiones anteriores, desestime la demandaen base a los siguientes motivos:

» 3.1.- Con clara dejación de los derechos de la actora recurrida, no resultan acreditados,de manera fehaciente, ninguno de los conceptospor los que se solicita indemnización, dado que, siendo la reclamante la obligada a probar lo que pide y pudiendo haber sido aportados medios de prueba suficientes, de manera deliberada, no lo ha hecho; incluso, con clara desobediencia al requerimiento judicial de aportación de documentos.

» 3.2.- La ruptura del nexo causalentre el incumplimiento del contrato y los daños reclamados, fue provocada deliberada y personalmente por la intervención del actor recurrido al rechazar,en el momento oportuno (Julio de 2022), la propuestade la recurrente para reparar los daños causados y, como consecuencia de ello, verse incrementados, de manera desmedida e injustificada, el alcance y valor de los mismos; hecho que exonera a la recurrente de la responsabilidad civil exigida.

» 4º.- Imponer las costas del procedimiento a la actora recurrida, dada la mala fe mostrada con su conducta».

3. Es decir, se pide:

[A] De forma principal, la desestimación de la demanda,con fundamento en la aplicación de la condición general de limitación de la responsabilidad.

[B] No obstante, se solicita a continuación una condena propia con una doble prestación acumulativa consistente en pagar:

[B.1] el "coste del pedido", "de conformidad con lo pactado en la referida condición general documentada"(apartado 2.º, párrafo primero);

[B.2] "la pérdida de renta que se habría producido durante los dos años que habrían transcurrido entre el arranque y la nueva plantación; cálculo que deberá llevarse a cabo en fase de Ejecución de Sentencia"(apartado 2.º, párrafo segundo).

[C] Subsidiariamente,se solicita la desestimación de la demandacon arreglo a otros motivos que se expresan en el mismo petitumdel recurso.

4. En el punto 4.º de la súplica de la contestación a la demanda, ya se admitía la siguiente cantidad indemnizatoria: "[...] acuerde:[...] 4º.-) Declarar que el ofrecimiento indemnizatorio de la demandada, por importe de 4.640,00 €, y que se reproduce nuevamente, resulta acorde, ajustado y proporcional con las circunstancias que provocaron el incumplimiento contractual".

SEGUNDO:ORIGEN DE LA CONTROVERSIA

1. La controversia tiene su origen en el contrato verbalde compraventa por el que el actor compró a la demandada 1.600 plantones de almendro de la variedad Lauranne o Avijor (técnicamente, AVIJOR GF-677), por el precio total de 4.640 € (2,90 € por planta). El comprador anticipó el 20 % del precio pactado, 928 €, más el 10 % de IVA, total, 1.012 €, según consta en la facturade fecha "30/01/2020"aportada como documento 5 de la demanda (documento 2 de la contestación a la demanda, el cual resulta legible en todo su contenido). El resto del precio consta pagado en el albaránde fecha "27/01/2021",3.712 € (4.640 - 928), sin IVA. En la demanda se alega que la plantación se realizó sobre el mes de enero de 2021.

2. Se produjo lo que la sentencia apelada denomina un error varietal.Pese a que no se ha realizado un estudio genético, los 1.600 plantones comprados a la demandada no correspondían desde luego a la variedad Lauranne-Avijor, sino posiblemente a la variedad Guara, lo que el demandante no detectó al principio por falta de follaje, debido al estado de reposo vegetativo de las plantas, pero sí a mediados del año 2022, una vez que se produjo el desarrollo vegetativo de las partes aéreas de los árboles (durante la primavera y el verano). El representante de la demandada comprobó in situ el error varietal en julio de 2022.

3. El actor rechazó la variedad Guara no solo por no haber sido la contratada, sino también con fundamento en las siguientes razones, de acuerdo con lo dictaminado por su perito, Sr. Pedro Francisco (páginas 6 y 7 de la demanda). Se alega en síntesis: a) los almendros de la variedad Guara no son aptos para su cultivo ecológico debido a su sensibilidad a la infección por hongos; y b) resulta inviable el mantenimiento en una misma explotación de almendros de la variedad Avijor (plantados en 2022 intercalándolos con los plantados en 2021), con otros de una variedad distinta, la de Guara, pues ello conllevaría un sobrecoste en el manejo de la explotación, aumento de los tratamientos fitosanitarios y la transmisión de enfermedades a los almendros de la variedad Lauranne/Avijor.

TERCERO:CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN

1. El motivo primero del recurso se titula así: «Error en la interpretación de la incorporación al contrato verbal de la "cláusula limitativa de la responsabilidad de la vendedora"».Y el motivo segundo, relacionado con el anterior: "Error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial que interpreta la incorporación de las condiciones generales de la contratación".

2. Se trata de una condición general de la contrataciónsuscrita entre no consumidores, conforme a lo que resulta de a los artículos 1 y 2 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), en los términos indicados más ampliamente en la sentencia apelada. La cláusula figura al pie de la página única en que consiste la aludida factura anticipode fecha 30/01/2020,dentro del párrafo tercero de los cuatro que conforman una especie de anexo, antes de la referencia a la cláusula sobre la firma a la que más adelante nos referiremos y a las expresiones correspondientes, "EL COMPRADOR" y "EL PRODUCTOR: BEARN VIVIEROS Y PLANTAS, S.L.", si bien no aparece la firma de ninguno de ellos.

3. Su tenor literal es el siguiente [énfasis añadidos]:

«GARANTÍA DE AUTENTICIDAD. Aun tomando las mayores precauciones para servir rigurosamente la variedad pedida por el diente y disponiendo de pies madres propios donde obtener los injertos el hecho de que intervengan el factor humano puede provocar alguna posible equivocación, bien en la injertada o confusión de etiquetas en el momento de cumplimentar los pedidos. Rogamos a nuestros dientes no vacilen en comunicamos las alteraciones que observen, después de unacomprobación por nuestra parte, si ha habido algún error, gratuitamente le repondremos los ejemplares de variedades distintas que aparezcan o procederíamos al reinjerto de las plantasdespués de dos o tres años necesarios como mínimo para apreciarse el error. No se admite otro tipo de indemnización superior al valor de los árboles suministrados erróneamente y de acuerdo con nuestras propias facturas de ventas».

4. Hemos de aclarar que la factura anticipo fue recibida por el comprador por email,poco después de que el contrato verbal se hubiera concertado.

5.1. Como se concluye en la sentencia apelada, el actor vino a reconocer en el juicio que conocía la transcrita estipulación, pero lo hizo con matices, sin asumir en ningún caso: a) una información previa; b) que estuviera obligado o vinculado a ella.

5.2. Así, preguntado por el letrado de la demandada (a partir del minuto 00:04:00 de la grabación): "óigame, ¿le consta a usted que en esa factura, en el último párrafo de la factura, se fijaba la indemnización en caso de que hubiera error en la variedad que se servía?, ¿lo leyó usted ese párrafo?";respondió: "sí, ese párrafo es como ponen en todas facturas, en todos sitios";preguntado: "en el tema agrícola, ¿verdad?";respondió: "en el tema..., sí, de muchas cosas, pero eso[la indemnización correspondiente] siempre es reclamable".

5.3. A preguntas de su letrado (a partir del minuto 00:10:00 de la grabación), "¿a usted le comunicó Viveros Bearn antes de celebrar el contrato, antes de hacer la compra, que existía esa condición general de la venta?";respondió: "no";preguntado: "¿usted la desconocía totalmente?";respondió: "la desconocía..., son letras pequeñas que vienen en todas facturas, y no ...";preguntado: "en cualquier caso, usted eso lo leyó después de..., cuando recibe la factura, nunca antes de hacer la compraventa";respondió: "sí";preguntado: "por lo tanto, usted tampoco aceptó nunca esa condición";respondió: "no".

6.1. Partiendo de tales circunstancias, sí nos parece relevante que, como se mantiene en la sentencia apelada, la condición general objeto de análisis nohubiera sido firmadapor el comprador. Precisamente, el párrafo cuarto y último de ese anexo exige la firma del documento como requisito para entender aceptada la condición general: «La firma de este documento supone la aceptación de estas cláusulas y de las condiciones generales de venta de Bearn Viveros y Plantas. S.L.[...]».

6.2. El artículo 5.1 LCGC, al tratar de los "requisitos de incorporación",establece lo siguiente: "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se aceptepor el adherente su incorporación al mismo ysea firmadopor todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referenciaa las condiciones generales incorporadas".

6.3. El artículo 7-a) LCGC (titulado "no incorporación"),cuando se refiere al llamado filtro negativo del control de inclusión, señala que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generalesque "el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ocuando no hayan sido firmadas,cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5"

7. Con arreglo a las mismas circunstancias de este caso, debemos resaltar asimismo lo dispuesto en el párrafo segundo del citado artículo 5.1: "No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamenteal adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas".

8. En respuesta a los concretos argumentos desarrollados en el recurso, podemos añadir que la mera "posibilidad efectiva"de conocer la existencia de las condiciones generales y su contenido,según el artículo 5.3 LCGC, se refiere expresamente al "momento de la celebración"del contrato, circunstancia que aquí no concurre, puesto que el contrato se celebró verbalmente y la factura que contenía la condición general se remitió, como se ha anticipado, con posterioridad vía correo electrónico, momento en que el demandante pudo conocer su contenido, pero no con anterioridad.

9. En suma, de acuerdo con lo concluido en la sentencia apelada, la condición general no supera el control de inclusión, por lo que su existencia no puede justificar la desestimación de las pretensiones planteadas en la demanda, y pese a que en ella no se interesa la nulidad de la cláusula.

CUARTO:DAÑO EMERGENTE

1. El motivo tercero, subsidiariocomo todos los que siguen a los ya analizados anteriormente, se titula así: "Daño emergente. Error en la valoración de la prueba. Enriquecimiento injusto".

2. Siendo incontrovertida la declaración de incumplimiento contractual,la sentencia apelada destaca las dos peticiones alternativas planteadas en la súplica de la demanda sobre el daño emergente:

A) Primeramente, la condena de la demandada[1] a arrancara su costa los 1.600 almendros de variedad distinta a la pactada, [2] así como suministraral actor y [3] plantaren su lugar otros 1.600 almendros de la variedad Avijor Lauranne contratada, [4] efectuando todas las labores de mantenimiento necesarias durante dos años.

B) Subsidiariamente, a su elección, reintegrar[1] el coste de la compra, [2] plantacióny [3] mantenimientode 1600 árboles de dicha variedad [Lauranne- Avijor] plantados en 2022, cuyo importe ascendió a 18.512,65 €.

3. La diferencia entre una y otra pretensión se encuentra en que la primera implica el cumplimiento "in natura" (forzoso o específico), y la segunda, un cumplimiento por equivalencia; en ambos casos, más una indemnización fundada en las labores de mantenimiento de 1.600 almendros de la variedad Avijor Lauranne contratada realmente durante el indicado periodo de dos años en el primer caso o, como veremos seguidamente, de un solo año en el ámbito de la petición subsidiaria.

4. La sentencia apelada, tras cuestionar el planteamiento de unas pretensiones alternativas, se decanta por la segunda opción, con el fin de «evitar elcumplimiento "in natura" (y por lo tanto evitar el arranque de 1.600 especímenes de árbol que se encuentran en correcto estado de desarrollo), optando, en su lógica consecuencia, por un resarcimiento por equivalente a través de la satisfacción de una indemnización"(página 10 de la sentencia, último párrafo).

5. Descartada una condena "in natura" por la concurrencia de las circunstancias expresadas, se impone, por tanto, el subsidiario resarcimiento por equivalencia, que se concreta realmente en una indemnización por los daños y perjuiciossufridos, tal como se prevé en el artículo 1101 del Código civil ( sentencias del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 28 de septiembre de 2015 - STS n.º 525/2015- y de 9 de julio de 2019 - STS n.º 410/2019).

6.1. La sentencia apelada funda la indemnización por el daño emergente asumiendo la compleja tesis mantenida en la demanda, en la que se considera una solución válida que se le abonen los 18.512,65 € que suponen el importe que al actor le costó la plantación y el mantenimiento durante el primer año, ya en el año 2022, de otros 1.600 árboles esta vez sí, de la variedad -Lauranne-".Atendiendo a las concretas circunstancias del caso,la sentencia concluye que el daño emergentelo constituye "el coste efectivo de la plantación de 1.600 almendros de la variedad correcta (que son los que plantó el demandante en el año 2022)",de acuerdo con los conceptos que se contienen en la "Tabla 1" de la página 20 del informe pericial del Sr. Pedro Francisco.

6.2. En la indicada tabla 1, titulada "coste de plantar almendros y labores del primer año",se incluyen los conceptos que justifican la partida de "replantación entre líneas"de la variedad Lauranne-Avijorefectuada por el propio demandante en el año 2022 (sin intervención alguna de la apelante) junto con la variedad Guara ya plantada en 2021 en la misma finca, cuyo coste total se eleva a la indicada suma de 18.512,65 € (2.901,67 € x 6,38 ha): plantación, coste de la planta; plantación, coste hoyada y mano de obra; tutores de acacia/pino; protectores de 60 cm; abonado líquido y foliar; poda de formación; tratamientos fitosanitarios (8 aplicaciones); tratamientos herbicida (3 aplicaciones); riegos.

6.3. No obstante, la sentencia de primer grado considera "justo aplicar una rebaja en un 15% de esos 18.512,65€ que se reclaman en atención a las circunstancias que se describen en el -Apartado 13; de la Página 11 del Informe del Sr. Evelio [perito de la demandada], [...] (E.gr, posible reutilización de los protectores, posible reutilización de los testigos... etc)",por lo que "el monto indemnizatorio por daño emergente, en el presente caso, se cifra en 15.735,75€".

7. Se discute, en suma, la relación de causalidad o nexo causal entre la entrega de una variedad de almendros distinta a la pactada en el año 2021 (Guara en vez de Lauranne-Avijor), hecho no controvertido, y el coste derivado de la replantación entre líneas efectuada por el propio actor en el año 2022 de la variedad Lauranne-Avijor (en esta ocasión, sin intervención alguna de la demandada), la que se pretendía realmente plantar en toda la finca.

8. Según una conocida jurisprudencia (por lo que la cita de sentencias se hace ociosa), en el ámbito de la relación de causalidad, el Tribunal Supremo viene aplicando la doctrina de laimputación objetiva, que exige una doble causalidad: la física, natural o empírica, dependiente de la actividad probatoria desplegada en el proceso, determinada por la regla de laconditio sine qua non formulada en los Principios del derecho europeo de la responsabilidad civil (art. 3:101); y la causalidad jurídica. La causalidad jurídica-se sigue argumentando por el Tribunal Supremo- opera mediante la selección de las causas jurídicamente relevantes para laatribución de un hecho a una conducta humana, a través de criterios tales como el fin de protección de la norma, el incremento del riesgo, la conducta alternativa conforme a derecho, la prohibición de regreso, la competencia de la víctima, la asunción voluntaria de riesgos, o los riesgos generales de la vida, entre otros. La causalidad jurídica, en definitiva-se concluye por la jurisprudencia-, sirve para evitar que el sujeto negligente responda de cualquier consecuencia remota, improbable o indirecta que pudiera derivarse de su conducta.

9.1. En el presente caso,la responsabilidad de la apelante deriva de un error varietal en la entrega de los plantones. Esta actuación negligente no está relacionada directamente -como es lo exigible en el ámbito causal- con la replantación entre líneas ejecutada un año después de la variedad Lauranne-Avijor a fin de completar la plantación de la finca, incluso aun cuando todavía no se conocía que la variedad entregada por la ahora apelante era Guara. Desde el punto de vista de la imputación objetiva y de la causalidad jurídica, la demandada no tiene por qué soportar una indemnización fundada en el precio de compra de esa segunda plantación de la variedad Lauranne o Avijor hecha entre las líneas de los otros árboles de la variedad Guara, totalmente productiva y beneficiosa para el demandante, al igual que esta última variedad. Consiguientemente, tampoco debe indemnizar los otros conceptos relacionados con el coste de la compra de 1.600 plantones de la variedad Lauranne-Avijor: a) los gastos de su propia plantación; b) los gastos de mantenimiento durante un año (poda de formación, abonos, tratamientos fitosanitarios y riegos, así como el coste de los elementos de apoyo: tutores y protectores).

9.2. De hecho, el actor no aceptó el arrancamiento de los almendros de la variedad Guara, pese al ofrecimiento formalizado por la otra parte en ese sentido y de realizar una nueva plantación con la variedad Lauranne-Avijor. De este modo, el actor asumió definitivamente una plantación de almendros de dos variedades distintas, por lo que ahora no puede reprochar a la adversa su propia decisión.

10. En consecuencia, la indemnización por daño emergente solo debe fundarse en el concepto aceptado por la apelante: el "coste del pedido",el cual se adecua a lo dispuesto en el artículo 1107 del Código civil.

11.1. Por lo que se refiere a la valoracióndel coste del pedido,el actor ha aprovechado los plantones de la variedad Guara, pese a lo cual la demandada acepta este concepto indemnizatorio ("de conformidad con lo pactado en la referida condición general documentada),el cual debemos equiparar a la cantidad satisfecha por el comprador para la adquisición de los plantones a la demandada.

11.2. De acuerdo con los datos mencionados anteriormente, el precio de los plantones ascendió a un 4.640 € (2,90 € por planta), pero el comprador anticipó el 20 % del precio pactado, 928 €, más el 10 % de IVA, total, 1.012 €, y luego abonó el resto sin IVA, 3.712 €. Por tanto, la valoración del coste del pedido asciende a 4.724 euros[1.012 + 3.712].

QUINTO:LUCRO CESANTE

1. Respecto al lucro cesante,el motivo cuartodel recurso se titula así: "LUCRO CESANTE. Error en la valoración de la prueba. Enriquecimiento injusto".

2. Se trata del segundo concepto indemnizatorio admitido por la demandada: "la pérdida de renta que se habría producido durante los dos años que habrían transcurrido entre el arranque y la nueva plantación; cálculo que deberá llevarse a cabo en fase de Ejecución de Sentencia".La discusión recae principalmente en la valoración del lucro cesante, que la apelante valora en solo 300 euros.

3. Tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, debemos aceptar la valoración probatoria desarrollada en la sentencia apelada, al igual que sus conclusiones, partiendo del informe emitido por el perito Sr. Pedro Francisco. al adecuarse todo ello a las previsiones del artículo 1106 del Código civil. Las premisas de la sentencia, que asumimos, son las siguientes:

(A) Se parte, como se alega en la demanda, de la pérdida neta correspondiente a los años 2024 y 2025.

(B) El lucro dejado de obtener habrá de compensarse con el lucro que efectivamente se obtiene de los 1600 almendros de la variedad Guara, también aptos para el cultivo ecológico, según ambos peritos.

(C) Aun cuando ambas variedades son óptimas para el cultivo del almendro, la variedad Lauranne alcanza mayores cotas de producción a igualdad de condiciones, debido a su mayor potencial productivo y a una mejor resistencia a las enfermedades, por lo que resulta más económica a la larga, en tanto se necesita menor empleo de productos específicos para evitar y tratar tales afecciones.

(D) La variedad Lauranne es superior grosso modoen un 30% a las de la variedad efectivamente suministrada, Guara.

(E) Por ello, el lucro cesante debe fijarse prudencialmente en la cantidad de 9.439,19 euros(un 30 % de lo reclamado, 31.463,99 €).

4. El apelante se queja en el recurso de que el actor no presentó más que dos albaranes, que no facturas, en los que no aparece el precio/kg de las almendras, ni el precio total, tras la aplicación del IVA, ni por el total de la producción;así como que, existiendo una entidad Cooperativa en la localidad de Ablitas, receptora habitual de frutos secos, tal como la almendra, hubiera sido clarificador cualquier informe de esta entidad relativo a la producción media de una variedad u otra.No obstante, la ausencia de tales pruebas no justifica valorar la indemnización por lucro cesante en la ínfima cantidad propuesta en el recurso, ni, en suma, impide acudir a los criterios aportados por el perito del demandante.

SEXTO:AJUSTE COMPENSATORIO

1. El motivo quintodel recurso se titula así: "AJUSTE COMPENSATORIO. RUPTURA NEXO CAUSAL. Error en la valoración de la prueba".

2. La sentencia apelada también reconoce una indemnización de 4.000 € por el concepto de "ajuste compensatorio", cantidad que adiciona al daño emergente (15.735,75 + 4.000 €). La sentencia argumenta lo siguiente para justificar este concepto: "responde con suficiencia a los posibles perjuicios derivados de la coexistencia en la plantación de variedades diversas durante la vida de los especímenes"; los distintos tratamientos que requieren una y otra variedad, las distintas fechas de recolección, el distinto momento de entrada en producción de los almendros... son cuestiones todas ellas que generan inconvenientes al agricultor que tenga en su campo árboles de dos variedades distintas y que se habrán de prolongar previsiblemente durante toda la vida en que subsista la plantación mixta".

3. Sin embargo, no procede elevar el monto indemnizatorio en la cantidad de 4.000 €, puesto que, como hemos dicho, fue el propio demandante el que aceptó la coexistencia de distintas variedades de almendro en su finca, por lo que solo procede reconocer por daño emergente el coste del pedido. Si se entendiera que el ajuste compensatorio forma parte del lucro cesante, su indemnización no debe exceder de la cantidad reconocida en la instancia de 9.439,19 euros.

SÉPTIMO:En lo que concierne a los intereses de la mora procesal regulados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se deben devengar del siguiente modo si no concurre alguna circunstancia excepcional: a) en los casos de minoración, desde la fecha de la primera resolución que condena al pago de una cantidad líquida, pero computando como principal la suma dispuesta en la segunda instancia; b) en los casos en los que la condena se incrementa, el principal debe pasar a ser ya no el dispuesto por el Juzgado, sino el indicado en la alzada desde el día en que se dicta la segunda resolución. En el presente caso, al reducirse el importe de la condena ya emitida en la primera instancia respecto a una de las reclamaciones, el daño emergente, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia, los intereses procesales se devengarán desde la fecha de la primera sentencia respecto de la cantidad inferior ahora reconocida.

OCTAVO:Al estimarse en parte el recurso de apelación, se debe omitir todo pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite su artículo 398 en sede de apelación). Asimismo, procede disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO:PLANTEAMIENTO DEL LITIGIO

1. La sociedad demandada, BEARN VIVIEROS Y PLANTAS, S.L., interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda en los términos indicados en los antecedentes de hecho, es decir:

I.- Declara que la demandada incumplió el contrato de compraventa suscrito entre las partes al suministrar 1.600 plantas de almendro de variedad distinta a la pactada.

II.- Condena a la demandada a pagar al actor, en concepto de indemnización por daño emergente,la cantidad de 19.735,75€ (15.735,75 € + 4.000 €), con los intereses a que se refiere el art. 576 LEC .

III.- Condena a la demandada a abonar, en concepto de indemnización por lucro cesante,la cantidad de 9.439,19 €, con los intereses a que se refiere el Art. 576 LEC .

IV.- No hace pronunciamiento sobre las costas.

2. En la súplica del recursose interesa lo siguiente, de donde resultan los propios argumentos del recurso: [énfasis añadidos]

«AL JUZGADO SUPLICO tenga por presentado este escrito y por interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en base a los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito y, previos los oportunos trámites legales, eleve los Autos a la Excma. Audiencia Provincial de Zaragoza, ante quien solicito dicte Resolución por la que, revocando la Sentencia recurrida (Fundamentos Jurídicos Segundo a Quinto y Fallo) acuerde:

» 1º.- Desestimar la demanda presentada por Don Jesús, al haber quedado incorporada al contrato verbal otorgado entre las partes litigantes la condición general de limitación de la responsabilidadde la recurrente, en los términos contenidos en el documento aportado por la actora bajo el número CINCO de la demanda y remitido a "tamaño real" como documento número DOS de la contestación a la demanda, al resultar acorde, ajustado y proporcional con las circunstancias que provocaron el incumplimiento contractual, así como no haber supuesto ningún desequilibrio entre los contratantes.

» 2º.- Fijar a cargo de la recurrente, en concepto de indemnización por la entrega de variedad de almendro distinta a la encargada, el importe del coste del pedidoefectuado por el comprador recurrido, de conformidad con lo pactado en la referida condición general documentada.

» Dicho importe podrá ser incrementado en la pérdida de renta que se habría producido durante los dos años que habrían transcurrido entre el arranque y la nueva plantación;cálculo que deberá llevarse a cabo en fase de Ejecución de Sentencia.

» 3º.- Subsidiariamente,para el caso de ser desestimadas las peticiones anteriores, desestime la demandaen base a los siguientes motivos:

» 3.1.- Con clara dejación de los derechos de la actora recurrida, no resultan acreditados,de manera fehaciente, ninguno de los conceptospor los que se solicita indemnización, dado que, siendo la reclamante la obligada a probar lo que pide y pudiendo haber sido aportados medios de prueba suficientes, de manera deliberada, no lo ha hecho; incluso, con clara desobediencia al requerimiento judicial de aportación de documentos.

» 3.2.- La ruptura del nexo causalentre el incumplimiento del contrato y los daños reclamados, fue provocada deliberada y personalmente por la intervención del actor recurrido al rechazar,en el momento oportuno (Julio de 2022), la propuestade la recurrente para reparar los daños causados y, como consecuencia de ello, verse incrementados, de manera desmedida e injustificada, el alcance y valor de los mismos; hecho que exonera a la recurrente de la responsabilidad civil exigida.

» 4º.- Imponer las costas del procedimiento a la actora recurrida, dada la mala fe mostrada con su conducta».

3. Es decir, se pide:

[A] De forma principal, la desestimación de la demanda,con fundamento en la aplicación de la condición general de limitación de la responsabilidad.

[B] No obstante, se solicita a continuación una condena propia con una doble prestación acumulativa consistente en pagar:

[B.1] el "coste del pedido", "de conformidad con lo pactado en la referida condición general documentada"(apartado 2.º, párrafo primero);

[B.2] "la pérdida de renta que se habría producido durante los dos años que habrían transcurrido entre el arranque y la nueva plantación; cálculo que deberá llevarse a cabo en fase de Ejecución de Sentencia"(apartado 2.º, párrafo segundo).

[C] Subsidiariamente,se solicita la desestimación de la demandacon arreglo a otros motivos que se expresan en el mismo petitumdel recurso.

4. En el punto 4.º de la súplica de la contestación a la demanda, ya se admitía la siguiente cantidad indemnizatoria: "[...] acuerde:[...] 4º.-) Declarar que el ofrecimiento indemnizatorio de la demandada, por importe de 4.640,00 €, y que se reproduce nuevamente, resulta acorde, ajustado y proporcional con las circunstancias que provocaron el incumplimiento contractual".

SEGUNDO:ORIGEN DE LA CONTROVERSIA

1. La controversia tiene su origen en el contrato verbalde compraventa por el que el actor compró a la demandada 1.600 plantones de almendro de la variedad Lauranne o Avijor (técnicamente, AVIJOR GF-677), por el precio total de 4.640 € (2,90 € por planta). El comprador anticipó el 20 % del precio pactado, 928 €, más el 10 % de IVA, total, 1.012 €, según consta en la facturade fecha "30/01/2020"aportada como documento 5 de la demanda (documento 2 de la contestación a la demanda, el cual resulta legible en todo su contenido). El resto del precio consta pagado en el albaránde fecha "27/01/2021",3.712 € (4.640 - 928), sin IVA. En la demanda se alega que la plantación se realizó sobre el mes de enero de 2021.

2. Se produjo lo que la sentencia apelada denomina un error varietal.Pese a que no se ha realizado un estudio genético, los 1.600 plantones comprados a la demandada no correspondían desde luego a la variedad Lauranne-Avijor, sino posiblemente a la variedad Guara, lo que el demandante no detectó al principio por falta de follaje, debido al estado de reposo vegetativo de las plantas, pero sí a mediados del año 2022, una vez que se produjo el desarrollo vegetativo de las partes aéreas de los árboles (durante la primavera y el verano). El representante de la demandada comprobó in situ el error varietal en julio de 2022.

3. El actor rechazó la variedad Guara no solo por no haber sido la contratada, sino también con fundamento en las siguientes razones, de acuerdo con lo dictaminado por su perito, Sr. Pedro Francisco (páginas 6 y 7 de la demanda). Se alega en síntesis: a) los almendros de la variedad Guara no son aptos para su cultivo ecológico debido a su sensibilidad a la infección por hongos; y b) resulta inviable el mantenimiento en una misma explotación de almendros de la variedad Avijor (plantados en 2022 intercalándolos con los plantados en 2021), con otros de una variedad distinta, la de Guara, pues ello conllevaría un sobrecoste en el manejo de la explotación, aumento de los tratamientos fitosanitarios y la transmisión de enfermedades a los almendros de la variedad Lauranne/Avijor.

TERCERO:CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN

1. El motivo primero del recurso se titula así: «Error en la interpretación de la incorporación al contrato verbal de la "cláusula limitativa de la responsabilidad de la vendedora"».Y el motivo segundo, relacionado con el anterior: "Error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial que interpreta la incorporación de las condiciones generales de la contratación".

2. Se trata de una condición general de la contrataciónsuscrita entre no consumidores, conforme a lo que resulta de a los artículos 1 y 2 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), en los términos indicados más ampliamente en la sentencia apelada. La cláusula figura al pie de la página única en que consiste la aludida factura anticipode fecha 30/01/2020,dentro del párrafo tercero de los cuatro que conforman una especie de anexo, antes de la referencia a la cláusula sobre la firma a la que más adelante nos referiremos y a las expresiones correspondientes, "EL COMPRADOR" y "EL PRODUCTOR: BEARN VIVIEROS Y PLANTAS, S.L.", si bien no aparece la firma de ninguno de ellos.

3. Su tenor literal es el siguiente [énfasis añadidos]:

«GARANTÍA DE AUTENTICIDAD. Aun tomando las mayores precauciones para servir rigurosamente la variedad pedida por el diente y disponiendo de pies madres propios donde obtener los injertos el hecho de que intervengan el factor humano puede provocar alguna posible equivocación, bien en la injertada o confusión de etiquetas en el momento de cumplimentar los pedidos. Rogamos a nuestros dientes no vacilen en comunicamos las alteraciones que observen, después de unacomprobación por nuestra parte, si ha habido algún error, gratuitamente le repondremos los ejemplares de variedades distintas que aparezcan o procederíamos al reinjerto de las plantasdespués de dos o tres años necesarios como mínimo para apreciarse el error. No se admite otro tipo de indemnización superior al valor de los árboles suministrados erróneamente y de acuerdo con nuestras propias facturas de ventas».

4. Hemos de aclarar que la factura anticipo fue recibida por el comprador por email,poco después de que el contrato verbal se hubiera concertado.

5.1. Como se concluye en la sentencia apelada, el actor vino a reconocer en el juicio que conocía la transcrita estipulación, pero lo hizo con matices, sin asumir en ningún caso: a) una información previa; b) que estuviera obligado o vinculado a ella.

5.2. Así, preguntado por el letrado de la demandada (a partir del minuto 00:04:00 de la grabación): "óigame, ¿le consta a usted que en esa factura, en el último párrafo de la factura, se fijaba la indemnización en caso de que hubiera error en la variedad que se servía?, ¿lo leyó usted ese párrafo?";respondió: "sí, ese párrafo es como ponen en todas facturas, en todos sitios";preguntado: "en el tema agrícola, ¿verdad?";respondió: "en el tema..., sí, de muchas cosas, pero eso[la indemnización correspondiente] siempre es reclamable".

5.3. A preguntas de su letrado (a partir del minuto 00:10:00 de la grabación), "¿a usted le comunicó Viveros Bearn antes de celebrar el contrato, antes de hacer la compra, que existía esa condición general de la venta?";respondió: "no";preguntado: "¿usted la desconocía totalmente?";respondió: "la desconocía..., son letras pequeñas que vienen en todas facturas, y no ...";preguntado: "en cualquier caso, usted eso lo leyó después de..., cuando recibe la factura, nunca antes de hacer la compraventa";respondió: "sí";preguntado: "por lo tanto, usted tampoco aceptó nunca esa condición";respondió: "no".

6.1. Partiendo de tales circunstancias, sí nos parece relevante que, como se mantiene en la sentencia apelada, la condición general objeto de análisis nohubiera sido firmadapor el comprador. Precisamente, el párrafo cuarto y último de ese anexo exige la firma del documento como requisito para entender aceptada la condición general: «La firma de este documento supone la aceptación de estas cláusulas y de las condiciones generales de venta de Bearn Viveros y Plantas. S.L.[...]».

6.2. El artículo 5.1 LCGC, al tratar de los "requisitos de incorporación",establece lo siguiente: "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se aceptepor el adherente su incorporación al mismo ysea firmadopor todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referenciaa las condiciones generales incorporadas".

6.3. El artículo 7-a) LCGC (titulado "no incorporación"),cuando se refiere al llamado filtro negativo del control de inclusión, señala que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generalesque "el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ocuando no hayan sido firmadas,cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5"

7. Con arreglo a las mismas circunstancias de este caso, debemos resaltar asimismo lo dispuesto en el párrafo segundo del citado artículo 5.1: "No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamenteal adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas".

8. En respuesta a los concretos argumentos desarrollados en el recurso, podemos añadir que la mera "posibilidad efectiva"de conocer la existencia de las condiciones generales y su contenido,según el artículo 5.3 LCGC, se refiere expresamente al "momento de la celebración"del contrato, circunstancia que aquí no concurre, puesto que el contrato se celebró verbalmente y la factura que contenía la condición general se remitió, como se ha anticipado, con posterioridad vía correo electrónico, momento en que el demandante pudo conocer su contenido, pero no con anterioridad.

9. En suma, de acuerdo con lo concluido en la sentencia apelada, la condición general no supera el control de inclusión, por lo que su existencia no puede justificar la desestimación de las pretensiones planteadas en la demanda, y pese a que en ella no se interesa la nulidad de la cláusula.

CUARTO:DAÑO EMERGENTE

1. El motivo tercero, subsidiariocomo todos los que siguen a los ya analizados anteriormente, se titula así: "Daño emergente. Error en la valoración de la prueba. Enriquecimiento injusto".

2. Siendo incontrovertida la declaración de incumplimiento contractual,la sentencia apelada destaca las dos peticiones alternativas planteadas en la súplica de la demanda sobre el daño emergente:

A) Primeramente, la condena de la demandada[1] a arrancara su costa los 1.600 almendros de variedad distinta a la pactada, [2] así como suministraral actor y [3] plantaren su lugar otros 1.600 almendros de la variedad Avijor Lauranne contratada, [4] efectuando todas las labores de mantenimiento necesarias durante dos años.

B) Subsidiariamente, a su elección, reintegrar[1] el coste de la compra, [2] plantacióny [3] mantenimientode 1600 árboles de dicha variedad [Lauranne- Avijor] plantados en 2022, cuyo importe ascendió a 18.512,65 €.

3. La diferencia entre una y otra pretensión se encuentra en que la primera implica el cumplimiento "in natura" (forzoso o específico), y la segunda, un cumplimiento por equivalencia; en ambos casos, más una indemnización fundada en las labores de mantenimiento de 1.600 almendros de la variedad Avijor Lauranne contratada realmente durante el indicado periodo de dos años en el primer caso o, como veremos seguidamente, de un solo año en el ámbito de la petición subsidiaria.

4. La sentencia apelada, tras cuestionar el planteamiento de unas pretensiones alternativas, se decanta por la segunda opción, con el fin de «evitar elcumplimiento "in natura" (y por lo tanto evitar el arranque de 1.600 especímenes de árbol que se encuentran en correcto estado de desarrollo), optando, en su lógica consecuencia, por un resarcimiento por equivalente a través de la satisfacción de una indemnización"(página 10 de la sentencia, último párrafo).

5. Descartada una condena "in natura" por la concurrencia de las circunstancias expresadas, se impone, por tanto, el subsidiario resarcimiento por equivalencia, que se concreta realmente en una indemnización por los daños y perjuiciossufridos, tal como se prevé en el artículo 1101 del Código civil ( sentencias del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 28 de septiembre de 2015 - STS n.º 525/2015- y de 9 de julio de 2019 - STS n.º 410/2019).

6.1. La sentencia apelada funda la indemnización por el daño emergente asumiendo la compleja tesis mantenida en la demanda, en la que se considera una solución válida que se le abonen los 18.512,65 € que suponen el importe que al actor le costó la plantación y el mantenimiento durante el primer año, ya en el año 2022, de otros 1.600 árboles esta vez sí, de la variedad -Lauranne-".Atendiendo a las concretas circunstancias del caso,la sentencia concluye que el daño emergentelo constituye "el coste efectivo de la plantación de 1.600 almendros de la variedad correcta (que son los que plantó el demandante en el año 2022)",de acuerdo con los conceptos que se contienen en la "Tabla 1" de la página 20 del informe pericial del Sr. Pedro Francisco.

6.2. En la indicada tabla 1, titulada "coste de plantar almendros y labores del primer año",se incluyen los conceptos que justifican la partida de "replantación entre líneas"de la variedad Lauranne-Avijorefectuada por el propio demandante en el año 2022 (sin intervención alguna de la apelante) junto con la variedad Guara ya plantada en 2021 en la misma finca, cuyo coste total se eleva a la indicada suma de 18.512,65 € (2.901,67 € x 6,38 ha): plantación, coste de la planta; plantación, coste hoyada y mano de obra; tutores de acacia/pino; protectores de 60 cm; abonado líquido y foliar; poda de formación; tratamientos fitosanitarios (8 aplicaciones); tratamientos herbicida (3 aplicaciones); riegos.

6.3. No obstante, la sentencia de primer grado considera "justo aplicar una rebaja en un 15% de esos 18.512,65€ que se reclaman en atención a las circunstancias que se describen en el -Apartado 13; de la Página 11 del Informe del Sr. Evelio [perito de la demandada], [...] (E.gr, posible reutilización de los protectores, posible reutilización de los testigos... etc)",por lo que "el monto indemnizatorio por daño emergente, en el presente caso, se cifra en 15.735,75€".

7. Se discute, en suma, la relación de causalidad o nexo causal entre la entrega de una variedad de almendros distinta a la pactada en el año 2021 (Guara en vez de Lauranne-Avijor), hecho no controvertido, y el coste derivado de la replantación entre líneas efectuada por el propio actor en el año 2022 de la variedad Lauranne-Avijor (en esta ocasión, sin intervención alguna de la demandada), la que se pretendía realmente plantar en toda la finca.

8. Según una conocida jurisprudencia (por lo que la cita de sentencias se hace ociosa), en el ámbito de la relación de causalidad, el Tribunal Supremo viene aplicando la doctrina de laimputación objetiva, que exige una doble causalidad: la física, natural o empírica, dependiente de la actividad probatoria desplegada en el proceso, determinada por la regla de laconditio sine qua non formulada en los Principios del derecho europeo de la responsabilidad civil (art. 3:101); y la causalidad jurídica. La causalidad jurídica-se sigue argumentando por el Tribunal Supremo- opera mediante la selección de las causas jurídicamente relevantes para laatribución de un hecho a una conducta humana, a través de criterios tales como el fin de protección de la norma, el incremento del riesgo, la conducta alternativa conforme a derecho, la prohibición de regreso, la competencia de la víctima, la asunción voluntaria de riesgos, o los riesgos generales de la vida, entre otros. La causalidad jurídica, en definitiva-se concluye por la jurisprudencia-, sirve para evitar que el sujeto negligente responda de cualquier consecuencia remota, improbable o indirecta que pudiera derivarse de su conducta.

9.1. En el presente caso,la responsabilidad de la apelante deriva de un error varietal en la entrega de los plantones. Esta actuación negligente no está relacionada directamente -como es lo exigible en el ámbito causal- con la replantación entre líneas ejecutada un año después de la variedad Lauranne-Avijor a fin de completar la plantación de la finca, incluso aun cuando todavía no se conocía que la variedad entregada por la ahora apelante era Guara. Desde el punto de vista de la imputación objetiva y de la causalidad jurídica, la demandada no tiene por qué soportar una indemnización fundada en el precio de compra de esa segunda plantación de la variedad Lauranne o Avijor hecha entre las líneas de los otros árboles de la variedad Guara, totalmente productiva y beneficiosa para el demandante, al igual que esta última variedad. Consiguientemente, tampoco debe indemnizar los otros conceptos relacionados con el coste de la compra de 1.600 plantones de la variedad Lauranne-Avijor: a) los gastos de su propia plantación; b) los gastos de mantenimiento durante un año (poda de formación, abonos, tratamientos fitosanitarios y riegos, así como el coste de los elementos de apoyo: tutores y protectores).

9.2. De hecho, el actor no aceptó el arrancamiento de los almendros de la variedad Guara, pese al ofrecimiento formalizado por la otra parte en ese sentido y de realizar una nueva plantación con la variedad Lauranne-Avijor. De este modo, el actor asumió definitivamente una plantación de almendros de dos variedades distintas, por lo que ahora no puede reprochar a la adversa su propia decisión.

10. En consecuencia, la indemnización por daño emergente solo debe fundarse en el concepto aceptado por la apelante: el "coste del pedido",el cual se adecua a lo dispuesto en el artículo 1107 del Código civil.

11.1. Por lo que se refiere a la valoracióndel coste del pedido,el actor ha aprovechado los plantones de la variedad Guara, pese a lo cual la demandada acepta este concepto indemnizatorio ("de conformidad con lo pactado en la referida condición general documentada),el cual debemos equiparar a la cantidad satisfecha por el comprador para la adquisición de los plantones a la demandada.

11.2. De acuerdo con los datos mencionados anteriormente, el precio de los plantones ascendió a un 4.640 € (2,90 € por planta), pero el comprador anticipó el 20 % del precio pactado, 928 €, más el 10 % de IVA, total, 1.012 €, y luego abonó el resto sin IVA, 3.712 €. Por tanto, la valoración del coste del pedido asciende a 4.724 euros[1.012 + 3.712].

QUINTO:LUCRO CESANTE

1. Respecto al lucro cesante,el motivo cuartodel recurso se titula así: "LUCRO CESANTE. Error en la valoración de la prueba. Enriquecimiento injusto".

2. Se trata del segundo concepto indemnizatorio admitido por la demandada: "la pérdida de renta que se habría producido durante los dos años que habrían transcurrido entre el arranque y la nueva plantación; cálculo que deberá llevarse a cabo en fase de Ejecución de Sentencia".La discusión recae principalmente en la valoración del lucro cesante, que la apelante valora en solo 300 euros.

3. Tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, debemos aceptar la valoración probatoria desarrollada en la sentencia apelada, al igual que sus conclusiones, partiendo del informe emitido por el perito Sr. Pedro Francisco. al adecuarse todo ello a las previsiones del artículo 1106 del Código civil. Las premisas de la sentencia, que asumimos, son las siguientes:

(A) Se parte, como se alega en la demanda, de la pérdida neta correspondiente a los años 2024 y 2025.

(B) El lucro dejado de obtener habrá de compensarse con el lucro que efectivamente se obtiene de los 1600 almendros de la variedad Guara, también aptos para el cultivo ecológico, según ambos peritos.

(C) Aun cuando ambas variedades son óptimas para el cultivo del almendro, la variedad Lauranne alcanza mayores cotas de producción a igualdad de condiciones, debido a su mayor potencial productivo y a una mejor resistencia a las enfermedades, por lo que resulta más económica a la larga, en tanto se necesita menor empleo de productos específicos para evitar y tratar tales afecciones.

(D) La variedad Lauranne es superior grosso modoen un 30% a las de la variedad efectivamente suministrada, Guara.

(E) Por ello, el lucro cesante debe fijarse prudencialmente en la cantidad de 9.439,19 euros(un 30 % de lo reclamado, 31.463,99 €).

4. El apelante se queja en el recurso de que el actor no presentó más que dos albaranes, que no facturas, en los que no aparece el precio/kg de las almendras, ni el precio total, tras la aplicación del IVA, ni por el total de la producción;así como que, existiendo una entidad Cooperativa en la localidad de Ablitas, receptora habitual de frutos secos, tal como la almendra, hubiera sido clarificador cualquier informe de esta entidad relativo a la producción media de una variedad u otra.No obstante, la ausencia de tales pruebas no justifica valorar la indemnización por lucro cesante en la ínfima cantidad propuesta en el recurso, ni, en suma, impide acudir a los criterios aportados por el perito del demandante.

SEXTO:AJUSTE COMPENSATORIO

1. El motivo quintodel recurso se titula así: "AJUSTE COMPENSATORIO. RUPTURA NEXO CAUSAL. Error en la valoración de la prueba".

2. La sentencia apelada también reconoce una indemnización de 4.000 € por el concepto de "ajuste compensatorio", cantidad que adiciona al daño emergente (15.735,75 + 4.000 €). La sentencia argumenta lo siguiente para justificar este concepto: "responde con suficiencia a los posibles perjuicios derivados de la coexistencia en la plantación de variedades diversas durante la vida de los especímenes"; los distintos tratamientos que requieren una y otra variedad, las distintas fechas de recolección, el distinto momento de entrada en producción de los almendros... son cuestiones todas ellas que generan inconvenientes al agricultor que tenga en su campo árboles de dos variedades distintas y que se habrán de prolongar previsiblemente durante toda la vida en que subsista la plantación mixta".

3. Sin embargo, no procede elevar el monto indemnizatorio en la cantidad de 4.000 €, puesto que, como hemos dicho, fue el propio demandante el que aceptó la coexistencia de distintas variedades de almendro en su finca, por lo que solo procede reconocer por daño emergente el coste del pedido. Si se entendiera que el ajuste compensatorio forma parte del lucro cesante, su indemnización no debe exceder de la cantidad reconocida en la instancia de 9.439,19 euros.

SÉPTIMO:En lo que concierne a los intereses de la mora procesal regulados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se deben devengar del siguiente modo si no concurre alguna circunstancia excepcional: a) en los casos de minoración, desde la fecha de la primera resolución que condena al pago de una cantidad líquida, pero computando como principal la suma dispuesta en la segunda instancia; b) en los casos en los que la condena se incrementa, el principal debe pasar a ser ya no el dispuesto por el Juzgado, sino el indicado en la alzada desde el día en que se dicta la segunda resolución. En el presente caso, al reducirse el importe de la condena ya emitida en la primera instancia respecto a una de las reclamaciones, el daño emergente, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia, los intereses procesales se devengarán desde la fecha de la primera sentencia respecto de la cantidad inferior ahora reconocida.

OCTAVO:Al estimarse en parte el recurso de apelación, se debe omitir todo pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite su artículo 398 en sede de apelación). Asimismo, procede disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PRIMERO:PLANTEAMIENTO DEL LITIGIO

1. La sociedad demandada, BEARN VIVIEROS Y PLANTAS, S.L., interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda en los términos indicados en los antecedentes de hecho, es decir:

I.- Declara que la demandada incumplió el contrato de compraventa suscrito entre las partes al suministrar 1.600 plantas de almendro de variedad distinta a la pactada.

II.- Condena a la demandada a pagar al actor, en concepto de indemnización por daño emergente,la cantidad de 19.735,75€ (15.735,75 € + 4.000 €), con los intereses a que se refiere el art. 576 LEC .

III.- Condena a la demandada a abonar, en concepto de indemnización por lucro cesante,la cantidad de 9.439,19 €, con los intereses a que se refiere el Art. 576 LEC .

IV.- No hace pronunciamiento sobre las costas.

2. En la súplica del recursose interesa lo siguiente, de donde resultan los propios argumentos del recurso: [énfasis añadidos]

«AL JUZGADO SUPLICO tenga por presentado este escrito y por interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en base a los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito y, previos los oportunos trámites legales, eleve los Autos a la Excma. Audiencia Provincial de Zaragoza, ante quien solicito dicte Resolución por la que, revocando la Sentencia recurrida (Fundamentos Jurídicos Segundo a Quinto y Fallo) acuerde:

» 1º.- Desestimar la demanda presentada por Don Jesús, al haber quedado incorporada al contrato verbal otorgado entre las partes litigantes la condición general de limitación de la responsabilidadde la recurrente, en los términos contenidos en el documento aportado por la actora bajo el número CINCO de la demanda y remitido a "tamaño real" como documento número DOS de la contestación a la demanda, al resultar acorde, ajustado y proporcional con las circunstancias que provocaron el incumplimiento contractual, así como no haber supuesto ningún desequilibrio entre los contratantes.

» 2º.- Fijar a cargo de la recurrente, en concepto de indemnización por la entrega de variedad de almendro distinta a la encargada, el importe del coste del pedidoefectuado por el comprador recurrido, de conformidad con lo pactado en la referida condición general documentada.

» Dicho importe podrá ser incrementado en la pérdida de renta que se habría producido durante los dos años que habrían transcurrido entre el arranque y la nueva plantación;cálculo que deberá llevarse a cabo en fase de Ejecución de Sentencia.

» 3º.- Subsidiariamente,para el caso de ser desestimadas las peticiones anteriores, desestime la demandaen base a los siguientes motivos:

» 3.1.- Con clara dejación de los derechos de la actora recurrida, no resultan acreditados,de manera fehaciente, ninguno de los conceptospor los que se solicita indemnización, dado que, siendo la reclamante la obligada a probar lo que pide y pudiendo haber sido aportados medios de prueba suficientes, de manera deliberada, no lo ha hecho; incluso, con clara desobediencia al requerimiento judicial de aportación de documentos.

» 3.2.- La ruptura del nexo causalentre el incumplimiento del contrato y los daños reclamados, fue provocada deliberada y personalmente por la intervención del actor recurrido al rechazar,en el momento oportuno (Julio de 2022), la propuestade la recurrente para reparar los daños causados y, como consecuencia de ello, verse incrementados, de manera desmedida e injustificada, el alcance y valor de los mismos; hecho que exonera a la recurrente de la responsabilidad civil exigida.

» 4º.- Imponer las costas del procedimiento a la actora recurrida, dada la mala fe mostrada con su conducta».

3. Es decir, se pide:

[A] De forma principal, la desestimación de la demanda,con fundamento en la aplicación de la condición general de limitación de la responsabilidad.

[B] No obstante, se solicita a continuación una condena propia con una doble prestación acumulativa consistente en pagar:

[B.1] el "coste del pedido", "de conformidad con lo pactado en la referida condición general documentada"(apartado 2.º, párrafo primero);

[B.2] "la pérdida de renta que se habría producido durante los dos años que habrían transcurrido entre el arranque y la nueva plantación; cálculo que deberá llevarse a cabo en fase de Ejecución de Sentencia"(apartado 2.º, párrafo segundo).

[C] Subsidiariamente,se solicita la desestimación de la demandacon arreglo a otros motivos que se expresan en el mismo petitumdel recurso.

4. En el punto 4.º de la súplica de la contestación a la demanda, ya se admitía la siguiente cantidad indemnizatoria: "[...] acuerde:[...] 4º.-) Declarar que el ofrecimiento indemnizatorio de la demandada, por importe de 4.640,00 €, y que se reproduce nuevamente, resulta acorde, ajustado y proporcional con las circunstancias que provocaron el incumplimiento contractual".

SEGUNDO:ORIGEN DE LA CONTROVERSIA

1. La controversia tiene su origen en el contrato verbalde compraventa por el que el actor compró a la demandada 1.600 plantones de almendro de la variedad Lauranne o Avijor (técnicamente, AVIJOR GF-677), por el precio total de 4.640 € (2,90 € por planta). El comprador anticipó el 20 % del precio pactado, 928 €, más el 10 % de IVA, total, 1.012 €, según consta en la facturade fecha "30/01/2020"aportada como documento 5 de la demanda (documento 2 de la contestación a la demanda, el cual resulta legible en todo su contenido). El resto del precio consta pagado en el albaránde fecha "27/01/2021",3.712 € (4.640 - 928), sin IVA. En la demanda se alega que la plantación se realizó sobre el mes de enero de 2021.

2. Se produjo lo que la sentencia apelada denomina un error varietal.Pese a que no se ha realizado un estudio genético, los 1.600 plantones comprados a la demandada no correspondían desde luego a la variedad Lauranne-Avijor, sino posiblemente a la variedad Guara, lo que el demandante no detectó al principio por falta de follaje, debido al estado de reposo vegetativo de las plantas, pero sí a mediados del año 2022, una vez que se produjo el desarrollo vegetativo de las partes aéreas de los árboles (durante la primavera y el verano). El representante de la demandada comprobó in situ el error varietal en julio de 2022.

3. El actor rechazó la variedad Guara no solo por no haber sido la contratada, sino también con fundamento en las siguientes razones, de acuerdo con lo dictaminado por su perito, Sr. Pedro Francisco (páginas 6 y 7 de la demanda). Se alega en síntesis: a) los almendros de la variedad Guara no son aptos para su cultivo ecológico debido a su sensibilidad a la infección por hongos; y b) resulta inviable el mantenimiento en una misma explotación de almendros de la variedad Avijor (plantados en 2022 intercalándolos con los plantados en 2021), con otros de una variedad distinta, la de Guara, pues ello conllevaría un sobrecoste en el manejo de la explotación, aumento de los tratamientos fitosanitarios y la transmisión de enfermedades a los almendros de la variedad Lauranne/Avijor.

TERCERO:CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN

1. El motivo primero del recurso se titula así: «Error en la interpretación de la incorporación al contrato verbal de la "cláusula limitativa de la responsabilidad de la vendedora"».Y el motivo segundo, relacionado con el anterior: "Error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial que interpreta la incorporación de las condiciones generales de la contratación".

2. Se trata de una condición general de la contrataciónsuscrita entre no consumidores, conforme a lo que resulta de a los artículos 1 y 2 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), en los términos indicados más ampliamente en la sentencia apelada. La cláusula figura al pie de la página única en que consiste la aludida factura anticipode fecha 30/01/2020,dentro del párrafo tercero de los cuatro que conforman una especie de anexo, antes de la referencia a la cláusula sobre la firma a la que más adelante nos referiremos y a las expresiones correspondientes, "EL COMPRADOR" y "EL PRODUCTOR: BEARN VIVIEROS Y PLANTAS, S.L.", si bien no aparece la firma de ninguno de ellos.

3. Su tenor literal es el siguiente [énfasis añadidos]:

«GARANTÍA DE AUTENTICIDAD. Aun tomando las mayores precauciones para servir rigurosamente la variedad pedida por el diente y disponiendo de pies madres propios donde obtener los injertos el hecho de que intervengan el factor humano puede provocar alguna posible equivocación, bien en la injertada o confusión de etiquetas en el momento de cumplimentar los pedidos. Rogamos a nuestros dientes no vacilen en comunicamos las alteraciones que observen, después de unacomprobación por nuestra parte, si ha habido algún error, gratuitamente le repondremos los ejemplares de variedades distintas que aparezcan o procederíamos al reinjerto de las plantasdespués de dos o tres años necesarios como mínimo para apreciarse el error. No se admite otro tipo de indemnización superior al valor de los árboles suministrados erróneamente y de acuerdo con nuestras propias facturas de ventas».

4. Hemos de aclarar que la factura anticipo fue recibida por el comprador por email,poco después de que el contrato verbal se hubiera concertado.

5.1. Como se concluye en la sentencia apelada, el actor vino a reconocer en el juicio que conocía la transcrita estipulación, pero lo hizo con matices, sin asumir en ningún caso: a) una información previa; b) que estuviera obligado o vinculado a ella.

5.2. Así, preguntado por el letrado de la demandada (a partir del minuto 00:04:00 de la grabación): "óigame, ¿le consta a usted que en esa factura, en el último párrafo de la factura, se fijaba la indemnización en caso de que hubiera error en la variedad que se servía?, ¿lo leyó usted ese párrafo?";respondió: "sí, ese párrafo es como ponen en todas facturas, en todos sitios";preguntado: "en el tema agrícola, ¿verdad?";respondió: "en el tema..., sí, de muchas cosas, pero eso[la indemnización correspondiente] siempre es reclamable".

5.3. A preguntas de su letrado (a partir del minuto 00:10:00 de la grabación), "¿a usted le comunicó Viveros Bearn antes de celebrar el contrato, antes de hacer la compra, que existía esa condición general de la venta?";respondió: "no";preguntado: "¿usted la desconocía totalmente?";respondió: "la desconocía..., son letras pequeñas que vienen en todas facturas, y no ...";preguntado: "en cualquier caso, usted eso lo leyó después de..., cuando recibe la factura, nunca antes de hacer la compraventa";respondió: "sí";preguntado: "por lo tanto, usted tampoco aceptó nunca esa condición";respondió: "no".

6.1. Partiendo de tales circunstancias, sí nos parece relevante que, como se mantiene en la sentencia apelada, la condición general objeto de análisis nohubiera sido firmadapor el comprador. Precisamente, el párrafo cuarto y último de ese anexo exige la firma del documento como requisito para entender aceptada la condición general: «La firma de este documento supone la aceptación de estas cláusulas y de las condiciones generales de venta de Bearn Viveros y Plantas. S.L.[...]».

6.2. El artículo 5.1 LCGC, al tratar de los "requisitos de incorporación",establece lo siguiente: "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se aceptepor el adherente su incorporación al mismo ysea firmadopor todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referenciaa las condiciones generales incorporadas".

6.3. El artículo 7-a) LCGC (titulado "no incorporación"),cuando se refiere al llamado filtro negativo del control de inclusión, señala que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generalesque "el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ocuando no hayan sido firmadas,cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5"

7. Con arreglo a las mismas circunstancias de este caso, debemos resaltar asimismo lo dispuesto en el párrafo segundo del citado artículo 5.1: "No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamenteal adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas".

8. En respuesta a los concretos argumentos desarrollados en el recurso, podemos añadir que la mera "posibilidad efectiva"de conocer la existencia de las condiciones generales y su contenido,según el artículo 5.3 LCGC, se refiere expresamente al "momento de la celebración"del contrato, circunstancia que aquí no concurre, puesto que el contrato se celebró verbalmente y la factura que contenía la condición general se remitió, como se ha anticipado, con posterioridad vía correo electrónico, momento en que el demandante pudo conocer su contenido, pero no con anterioridad.

9. En suma, de acuerdo con lo concluido en la sentencia apelada, la condición general no supera el control de inclusión, por lo que su existencia no puede justificar la desestimación de las pretensiones planteadas en la demanda, y pese a que en ella no se interesa la nulidad de la cláusula.

CUARTO:DAÑO EMERGENTE

1. El motivo tercero, subsidiariocomo todos los que siguen a los ya analizados anteriormente, se titula así: "Daño emergente. Error en la valoración de la prueba. Enriquecimiento injusto".

2. Siendo incontrovertida la declaración de incumplimiento contractual,la sentencia apelada destaca las dos peticiones alternativas planteadas en la súplica de la demanda sobre el daño emergente:

A) Primeramente, la condena de la demandada[1] a arrancara su costa los 1.600 almendros de variedad distinta a la pactada, [2] así como suministraral actor y [3] plantaren su lugar otros 1.600 almendros de la variedad Avijor Lauranne contratada, [4] efectuando todas las labores de mantenimiento necesarias durante dos años.

B) Subsidiariamente, a su elección, reintegrar[1] el coste de la compra, [2] plantacióny [3] mantenimientode 1600 árboles de dicha variedad [Lauranne- Avijor] plantados en 2022, cuyo importe ascendió a 18.512,65 €.

3. La diferencia entre una y otra pretensión se encuentra en que la primera implica el cumplimiento "in natura" (forzoso o específico), y la segunda, un cumplimiento por equivalencia; en ambos casos, más una indemnización fundada en las labores de mantenimiento de 1.600 almendros de la variedad Avijor Lauranne contratada realmente durante el indicado periodo de dos años en el primer caso o, como veremos seguidamente, de un solo año en el ámbito de la petición subsidiaria.

4. La sentencia apelada, tras cuestionar el planteamiento de unas pretensiones alternativas, se decanta por la segunda opción, con el fin de «evitar elcumplimiento "in natura" (y por lo tanto evitar el arranque de 1.600 especímenes de árbol que se encuentran en correcto estado de desarrollo), optando, en su lógica consecuencia, por un resarcimiento por equivalente a través de la satisfacción de una indemnización"(página 10 de la sentencia, último párrafo).

5. Descartada una condena "in natura" por la concurrencia de las circunstancias expresadas, se impone, por tanto, el subsidiario resarcimiento por equivalencia, que se concreta realmente en una indemnización por los daños y perjuiciossufridos, tal como se prevé en el artículo 1101 del Código civil ( sentencias del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 28 de septiembre de 2015 - STS n.º 525/2015- y de 9 de julio de 2019 - STS n.º 410/2019).

6.1. La sentencia apelada funda la indemnización por el daño emergente asumiendo la compleja tesis mantenida en la demanda, en la que se considera una solución válida que se le abonen los 18.512,65 € que suponen el importe que al actor le costó la plantación y el mantenimiento durante el primer año, ya en el año 2022, de otros 1.600 árboles esta vez sí, de la variedad -Lauranne-".Atendiendo a las concretas circunstancias del caso,la sentencia concluye que el daño emergentelo constituye "el coste efectivo de la plantación de 1.600 almendros de la variedad correcta (que son los que plantó el demandante en el año 2022)",de acuerdo con los conceptos que se contienen en la "Tabla 1" de la página 20 del informe pericial del Sr. Pedro Francisco.

6.2. En la indicada tabla 1, titulada "coste de plantar almendros y labores del primer año",se incluyen los conceptos que justifican la partida de "replantación entre líneas"de la variedad Lauranne-Avijorefectuada por el propio demandante en el año 2022 (sin intervención alguna de la apelante) junto con la variedad Guara ya plantada en 2021 en la misma finca, cuyo coste total se eleva a la indicada suma de 18.512,65 € (2.901,67 € x 6,38 ha): plantación, coste de la planta; plantación, coste hoyada y mano de obra; tutores de acacia/pino; protectores de 60 cm; abonado líquido y foliar; poda de formación; tratamientos fitosanitarios (8 aplicaciones); tratamientos herbicida (3 aplicaciones); riegos.

6.3. No obstante, la sentencia de primer grado considera "justo aplicar una rebaja en un 15% de esos 18.512,65€ que se reclaman en atención a las circunstancias que se describen en el -Apartado 13; de la Página 11 del Informe del Sr. Evelio [perito de la demandada], [...] (E.gr, posible reutilización de los protectores, posible reutilización de los testigos... etc)",por lo que "el monto indemnizatorio por daño emergente, en el presente caso, se cifra en 15.735,75€".

7. Se discute, en suma, la relación de causalidad o nexo causal entre la entrega de una variedad de almendros distinta a la pactada en el año 2021 (Guara en vez de Lauranne-Avijor), hecho no controvertido, y el coste derivado de la replantación entre líneas efectuada por el propio actor en el año 2022 de la variedad Lauranne-Avijor (en esta ocasión, sin intervención alguna de la demandada), la que se pretendía realmente plantar en toda la finca.

8. Según una conocida jurisprudencia (por lo que la cita de sentencias se hace ociosa), en el ámbito de la relación de causalidad, el Tribunal Supremo viene aplicando la doctrina de laimputación objetiva, que exige una doble causalidad: la física, natural o empírica, dependiente de la actividad probatoria desplegada en el proceso, determinada por la regla de laconditio sine qua non formulada en los Principios del derecho europeo de la responsabilidad civil (art. 3:101); y la causalidad jurídica. La causalidad jurídica-se sigue argumentando por el Tribunal Supremo- opera mediante la selección de las causas jurídicamente relevantes para laatribución de un hecho a una conducta humana, a través de criterios tales como el fin de protección de la norma, el incremento del riesgo, la conducta alternativa conforme a derecho, la prohibición de regreso, la competencia de la víctima, la asunción voluntaria de riesgos, o los riesgos generales de la vida, entre otros. La causalidad jurídica, en definitiva-se concluye por la jurisprudencia-, sirve para evitar que el sujeto negligente responda de cualquier consecuencia remota, improbable o indirecta que pudiera derivarse de su conducta.

9.1. En el presente caso,la responsabilidad de la apelante deriva de un error varietal en la entrega de los plantones. Esta actuación negligente no está relacionada directamente -como es lo exigible en el ámbito causal- con la replantación entre líneas ejecutada un año después de la variedad Lauranne-Avijor a fin de completar la plantación de la finca, incluso aun cuando todavía no se conocía que la variedad entregada por la ahora apelante era Guara. Desde el punto de vista de la imputación objetiva y de la causalidad jurídica, la demandada no tiene por qué soportar una indemnización fundada en el precio de compra de esa segunda plantación de la variedad Lauranne o Avijor hecha entre las líneas de los otros árboles de la variedad Guara, totalmente productiva y beneficiosa para el demandante, al igual que esta última variedad. Consiguientemente, tampoco debe indemnizar los otros conceptos relacionados con el coste de la compra de 1.600 plantones de la variedad Lauranne-Avijor: a) los gastos de su propia plantación; b) los gastos de mantenimiento durante un año (poda de formación, abonos, tratamientos fitosanitarios y riegos, así como el coste de los elementos de apoyo: tutores y protectores).

9.2. De hecho, el actor no aceptó el arrancamiento de los almendros de la variedad Guara, pese al ofrecimiento formalizado por la otra parte en ese sentido y de realizar una nueva plantación con la variedad Lauranne-Avijor. De este modo, el actor asumió definitivamente una plantación de almendros de dos variedades distintas, por lo que ahora no puede reprochar a la adversa su propia decisión.

10. En consecuencia, la indemnización por daño emergente solo debe fundarse en el concepto aceptado por la apelante: el "coste del pedido",el cual se adecua a lo dispuesto en el artículo 1107 del Código civil.

11.1. Por lo que se refiere a la valoracióndel coste del pedido,el actor ha aprovechado los plantones de la variedad Guara, pese a lo cual la demandada acepta este concepto indemnizatorio ("de conformidad con lo pactado en la referida condición general documentada),el cual debemos equiparar a la cantidad satisfecha por el comprador para la adquisición de los plantones a la demandada.

11.2. De acuerdo con los datos mencionados anteriormente, el precio de los plantones ascendió a un 4.640 € (2,90 € por planta), pero el comprador anticipó el 20 % del precio pactado, 928 €, más el 10 % de IVA, total, 1.012 €, y luego abonó el resto sin IVA, 3.712 €. Por tanto, la valoración del coste del pedido asciende a 4.724 euros[1.012 + 3.712].

QUINTO:LUCRO CESANTE

1. Respecto al lucro cesante,el motivo cuartodel recurso se titula así: "LUCRO CESANTE. Error en la valoración de la prueba. Enriquecimiento injusto".

2. Se trata del segundo concepto indemnizatorio admitido por la demandada: "la pérdida de renta que se habría producido durante los dos años que habrían transcurrido entre el arranque y la nueva plantación; cálculo que deberá llevarse a cabo en fase de Ejecución de Sentencia".La discusión recae principalmente en la valoración del lucro cesante, que la apelante valora en solo 300 euros.

3. Tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, debemos aceptar la valoración probatoria desarrollada en la sentencia apelada, al igual que sus conclusiones, partiendo del informe emitido por el perito Sr. Pedro Francisco. al adecuarse todo ello a las previsiones del artículo 1106 del Código civil. Las premisas de la sentencia, que asumimos, son las siguientes:

(A) Se parte, como se alega en la demanda, de la pérdida neta correspondiente a los años 2024 y 2025.

(B) El lucro dejado de obtener habrá de compensarse con el lucro que efectivamente se obtiene de los 1600 almendros de la variedad Guara, también aptos para el cultivo ecológico, según ambos peritos.

(C) Aun cuando ambas variedades son óptimas para el cultivo del almendro, la variedad Lauranne alcanza mayores cotas de producción a igualdad de condiciones, debido a su mayor potencial productivo y a una mejor resistencia a las enfermedades, por lo que resulta más económica a la larga, en tanto se necesita menor empleo de productos específicos para evitar y tratar tales afecciones.

(D) La variedad Lauranne es superior grosso modoen un 30% a las de la variedad efectivamente suministrada, Guara.

(E) Por ello, el lucro cesante debe fijarse prudencialmente en la cantidad de 9.439,19 euros(un 30 % de lo reclamado, 31.463,99 €).

4. El apelante se queja en el recurso de que el actor no presentó más que dos albaranes, que no facturas, en los que no aparece el precio/kg de las almendras, ni el precio total, tras la aplicación del IVA, ni por el total de la producción;así como que, existiendo una entidad Cooperativa en la localidad de Ablitas, receptora habitual de frutos secos, tal como la almendra, hubiera sido clarificador cualquier informe de esta entidad relativo a la producción media de una variedad u otra.No obstante, la ausencia de tales pruebas no justifica valorar la indemnización por lucro cesante en la ínfima cantidad propuesta en el recurso, ni, en suma, impide acudir a los criterios aportados por el perito del demandante.

SEXTO:AJUSTE COMPENSATORIO

1. El motivo quintodel recurso se titula así: "AJUSTE COMPENSATORIO. RUPTURA NEXO CAUSAL. Error en la valoración de la prueba".

2. La sentencia apelada también reconoce una indemnización de 4.000 € por el concepto de "ajuste compensatorio", cantidad que adiciona al daño emergente (15.735,75 + 4.000 €). La sentencia argumenta lo siguiente para justificar este concepto: "responde con suficiencia a los posibles perjuicios derivados de la coexistencia en la plantación de variedades diversas durante la vida de los especímenes"; los distintos tratamientos que requieren una y otra variedad, las distintas fechas de recolección, el distinto momento de entrada en producción de los almendros... son cuestiones todas ellas que generan inconvenientes al agricultor que tenga en su campo árboles de dos variedades distintas y que se habrán de prolongar previsiblemente durante toda la vida en que subsista la plantación mixta".

3. Sin embargo, no procede elevar el monto indemnizatorio en la cantidad de 4.000 €, puesto que, como hemos dicho, fue el propio demandante el que aceptó la coexistencia de distintas variedades de almendro en su finca, por lo que solo procede reconocer por daño emergente el coste del pedido. Si se entendiera que el ajuste compensatorio forma parte del lucro cesante, su indemnización no debe exceder de la cantidad reconocida en la instancia de 9.439,19 euros.

SÉPTIMO:En lo que concierne a los intereses de la mora procesal regulados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se deben devengar del siguiente modo si no concurre alguna circunstancia excepcional: a) en los casos de minoración, desde la fecha de la primera resolución que condena al pago de una cantidad líquida, pero computando como principal la suma dispuesta en la segunda instancia; b) en los casos en los que la condena se incrementa, el principal debe pasar a ser ya no el dispuesto por el Juzgado, sino el indicado en la alzada desde el día en que se dicta la segunda resolución. En el presente caso, al reducirse el importe de la condena ya emitida en la primera instancia respecto a una de las reclamaciones, el daño emergente, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia, los intereses procesales se devengarán desde la fecha de la primera sentencia respecto de la cantidad inferior ahora reconocida.

OCTAVO:Al estimarse en parte el recurso de apelación, se debe omitir todo pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite su artículo 398 en sede de apelación). Asimismo, procede disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.