PRIMERO.-Se alza en apelación la representación procesal de la parte demandada Doña Aida frente a la sentencia dictada en juicio de divorcio del que fuera su esposo Don Emilio, que acuerda establecer un régimen de custodia compartida del hijo menor Imanol habido en el matrimonio con un régimen de visitas, y que acuerda desestimar la pretensión de establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre, ni la atribución de la vivienda familiar a Doña Aida, siendo su uso atribuido a su titular exclusivo Don Emilio. Se alega en el recurso de apelación que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración y apreciación de las pruebas. Respecto del sistema de custodia del menor y régimen de visitas, se discrepa en el recurso, salvo que se fijara un sistema progresivo hasta llegar a la custodia compartida, ya que el menor tan solo cuenta con quince meses de edad, no ha dejado todavía los pañales, y tampoco ha superado la intensa dependencia, emocional y física con la madre, tiene un gran apego con su progenitora hasta el punto de que duerme con ella todas las noches; y romper ese lazo de unión sería altamente perjudicial para el niño. Se aduce que no se está poniendo en tela de juicio las capacidades y habilidades que el progenitor paterno pueda tener para el cuidado del menor, pero considera la Sra. Aida que debe primar el interés del niño en todo momento. Se alega que es la madre la que mayormente atiende las necesidades del menor, por lo que debe esperarse para el ejercicio de una custodia compartida hasta que el pequeño supere esta etapa de especial vinculación con la madre y, por ello, esté más maduro. Se añade que la vinculación entre padre e hijo se resume a salir de paseo alguna que otra tarde, y recogerlo a veces de la guardería. Estima la Sra. Aida que sería más conveniente un régimen progresivo de visitas, en el que el menor empezara a pernoctar con el padre de menos a más, hasta que se llegara a la custodia compartida, hecho que podría producirse cuando el menor alcanzase los tres años de edad, coincidiendo con el inicio del colegio. Además, se aduce que el padre, aún a pesar de haber aportado certificado acreditativo del lugar donde presta sus servicios, omite los horarios de la jornada laboral, limitándose a indicar turno de mañana y, a preguntas de la Sra. Letrada de la demandada, respondió que comienza antes de las ocho de la mañana, sin que concretara qué iba a hacer con el niño a esas horas cuando lo tuviera. En cuanto al hecho de que el padre tenga otro hijo de un matrimonio anterior, que se dice está próximo a cumplir 18 años -ya los tiene a la fecha de esta Sentencia-, se alega que prácticamente no ha tenido relación con Imanol, por cuanto no convive con su padre; y, aunque en procedimiento de modificación de medidas se acordó la custodia compartida de dicho hijo, se hizo cuando el menor tenía ya nueve años, sin que con este otro hijo se apresurara el padre en solicitar la custodia compartida. Respecto de la pensión de alimentos, se alega que se ha denegado su establecimiento, al entender que no procede porque Dª. Aida trabaja y ostenta la titularidad de tres inmuebles, pronunciamiento con el que dicha parte discrepa, invocando la infracción del artículo 146 CC, por la importante diferencia salarial entre ambas partes. Así, el padre, de profesión Guardia Civil, percibe un salario que no baja de 3.400 euros al mes, mientras que la madre, de profesión dependienta, percibe un salario de 1.327,60 €, que incluye de forma prorrateada las pagas extraordinarias. Y, aunque en 2023 percibía 1.641,50 €, en 2024, por restructuración de horas, percibe 1327,60 €, quedando plasmada esa diferencia con las nóminas y las Declaraciones de Renta correspondientes al Ejercicio de 2022, ya que mientras D. Emilio declaró unas retribuciones dinerarias de 47.724.21 €, Dª. Aida declaró 9.178 €. Tras invocar la doctrina jurisprudencial que estimó de aplicación, se aduce en el recurso que debería establecerse a favor del menor una pensión de alimentos de 300 euros, dada la desproporción económica existente entre ambos progenitores, a fin de mantener el bienestar del menor. Por último, respecto de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, Doña Aida interesa, al menos, una atribución a su favor de manera temporal, ya que aunque ella misma posee fincas, se ha acreditado que la vivienda sita en DIRECCION001 no puede ser habitada porque la misma se encuentra en rehabilitación por los problemas estructurales que tiene, ni la vivienda sita en DIRECCION002, porque se encuentra alquilada, conociendo el demandante que desde que se adquirió la finca por Dª. Aida, ésta la arrienda para hacer frente a la hipoteca que las grava, ingreso que ahora necesita más si cabe, por cuanto la otra propiedad en obras, también se encuentra gravada con una hipoteca, mientras que Don Emilio no precisa el uso de la vivienda familiar para vivir, pues dispone de otras viviendas, mientras que la apelante no puede hacer uso de las que titula, sin que sea solución resolver el contrato de arrendamiento que tiene, como sugirió el Ministerio Público, porque gracias al mismo sufraga las dos hipotecas que tiene, y no se puede permitir perder a los inquilinos, dado el salario que percibe, siendo ella quien representa el interés más necesitado de protección.
SEGUNDO.-Se va a comenzar con la impugnación del pronunciamiento relativo al sistema de custodia compartida del hijo menor, que se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92 permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Por tanto, no puede prosperar el argumento esgrimido de la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal porque no es un requisito necesario.
El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC, que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Se ha de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. En las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses".Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
En la más reciente jurisprudencia, el Tribunal Supremo se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida ( STS de 30 de octubre de 2018), pero debiendo primar el interés del menor, por lo que hemos de compartir con la parte apelante que se han de valorar en cada caso las circunstancias concurrentes atendiendo al superior interés del menor, para determinar la procedencia o no de un sistema de custodia compartida. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).
En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )."
Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: "Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad."
Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):
(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.
(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).
Igualmente, resulta oportuno exponer la doctrina de esta Sala sobre la custodia compartida, resultando ilustrativa la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz 652/2019, de 24 de septiembre, en la que se argumenta: "Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Como señala la STS de 22 julio 2011 "lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor", de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida , resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación". En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, y si bien no existen unas relaciones especialmente fluidas entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de la menor, debiendo no obstante y en atención a ella tratar de limar en lo posible las asperezas existentes. Por otra parte consta la estrecha relación de la hija con el padre, existiendo un amplio sistema de visitas establecido tanto en cuanto a días de estancia con pernocta intersemanal, y fines de semana alternos lo que supone un amplio sistema de estancias muy próximo a la custodia compartida . Ello supone que el padre presenta una implicación amplia en la vida de los menores, con lo cual la instauración de una guarda y custodia compartida no supondría una alteración sustancial de la situación de la hija."
De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de valorar si concurren circunstancias obstativas al establecimiento del sistema de custodia compartida por considerar la custodia exclusiva de la madre más beneficiosa para el hijo. En síntesis, la apelante no aduce circunstancias obstativas en el progenitor paterno -salvo la relativa al inicio del trabajo por la mañana, no en cuanto a sus habilidades parentales-, sino que su pretensión de custodia exclusiva, al menos hasta los tres años, se basa precisamente en la corta edad del menor y el apego y dependencia de la madre.
En la sentencia apelada se estima que concurren los criterios que determinan la procedencia de este régimen, argumentando -tras exponer los beneficios de este sistema y la doctrina jurisprudencial aplicable-:
"Partiendo de esta premisa debemos recalcar un dato fundamental, como es que esta familia ha estado ejerciendo en la práctica un sistema de custodia compartida desde que la niña era muy pequeña. En cualquier caso, D. Rafael reconoce que desde ha estado rigiendo el sistema descrito en la contestación a la demanda, que como se ha dicho es una custodia compartida de hecho.
Este sistema ha resultado ser muy beneficioso sin que se haya puesto de manifiesto ningún tipo de problema o perjuicio para la niña, con la salvedad de meros comentarios que supuestamente la menor habría realizado en relación a la pareja de su madre y que no han quedado acreditados. La madre indica que en los periodos que corresponden al padre de la niña no está con él sino con los abuelos paternos, extremo que tampoco ha quedado acreditado. Insistimos en que este sistema ha resultado ser muy beneficioso, y además potencia la relación con ambos progenitores, extremo éste muy importante, dado que los más recientes estudios neurológicos demuestran que los niños crean los lazos de afectividad con sus padres durante los tres primeros años de vida, y dicho proceso está en relación directa con las conexiones neuronales del cerebro, conexiones que no se desarrollan en su totalidad durante la gestación, sino que se desarrollan de forma esencial en esos primeros tres años de vida. Por ello es en esta época cuando hay que potenciar al máximo el contacto entre los padres y los hijos. Es necesario proteger el sentimiento de apego paternofilial. La psicología no deja de insistir en la necesidad del niño de mantener contacto con ambos progenitores. El desarrollo del apego a los padres constituye uno de los logros clave durante el primer año de vida, por su importancia para el sentimiento de seguridad, la autoconfianza y la imagen acerca de los demás y las relaciones con ellos. La mayoría de los niños se apegan a ambos progenitores más o menos a los seis o siete meses de edad. La investigación ha demostrado la necesidad del niño de un contacto regular con ambos progenitores para fomentar y mantener el apego y que, aunque el tiempo interactuando no es el único factor en el desarrollo del apego, sí es necesario un umbral mínimo. Además, las interacciones deben producirse en una variedad de contextos (alimentación, juego, acostarlo, levantarlo...) que consoliden y fortalezcan las relaciones (Cantón, Cortés, Justicia 2005).
No solo es una necesidad, es también un derecho: La Convención de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989 establece en su artículo 9 que "Es un derecho del niño vivir con su padre y su madre, excepto en los casos que la separación sea necesaria para el interés superior del propio niño. Es derecho del niño mantener contacto directo con ambos, si está separado de uno de ellos o de los dos. Corresponde al Estado responsabilizarse de este aspecto".
Por tanto, siendo el niño de tan corta edad, este sistema de compartir tiempos con ambos padres sin duda será muy beneficioso, debiendo reiterar una vez más que es conveniente dar la relevancia que se merece al hecho de que hasta ahora este sistema ha venido funcionando perfectamente."
Esta Sala estima que los argumentos de la madre para solicitar el régimen de custodia exclusiva no pueden prosperar, porque no apreciamos circunstancias obstativas para su establecimiento, debiendo recordar que es el régimen deseable tras la ruptura y el que más beneficia a los menores, salvo que concurran circunstancias en el caso que lo desaconsejen. Es cierto que se trata de un menor de corta edad, nacido el NUM000 de 2022, que cumplirá dos años el próximo diciembre, pero la situación de apego y dependencia en que se basa el recurso, ha debido ser ya superada al haberse establecido la custodia compartida en la sentencia apelada de mayo de 2024. Además, la madre, que interesa el establecimiento de un sistema progresivo de custodia compartida, fija la edad de tres años para dicho sistema, pero la situación de apego y dependencia que se describe, lo mismo se hubiera mantenido si la custodia compartida se hubiera otorgado un tiempo después, esto es, cuando el menor hubiera alcanzado la edad de tres años. En ese caso, teniendo en cuenta que ya se implantado el sistema de custodia compartida, no cabe apreciar un perjuicio para el menor con dicho régimen, motivado precisamente en el apego y dependencia de la madre. No hay razones que justifiquen que no se adopte este sistema, sin que el horario laboral del padre, que trabaja sólo por las mañanas, según manifestó, aun cuando deba comenzar temprano su jornada, resulte un obstáculo insalvable que aconseje un sistema de custodia exclusiva de la madre. Es más, ese horario es posible que se mantenga cuando el hijo alcance la edad de tres años.
En este sentido, cabe traer a colación la STS 11/2018, de 11 de enero, también referida a un menor de corta edad, en la que se argumenta:
"La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable.
Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ."
Por todo lo expuesto, se ha desestimar el motivo de recurso relativo al sistema de custodia compartida y el régimen de visitas.
TERCERO.-Se impugna igualmente en el recurso de apelación el pronunciamiento que acuerda que no procede establecer una pensión a alimentos a cargo del padre, interesando Doña Aida, en atención a la desproporción entre los ingresos de ambas partes, que se fije una pensión de alimentos en beneficio del hijo y a cargo del padre de 300 €.
Debemos traer a colación a estos efectos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que «la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da».( STS de 11 de febrero de 2016, Rec. 470/2015). Y en la Sentencia de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015, el Tribunal Supremo reitera: «Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da»( STS de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015).
En la sentencia apelada se desestima por considerar que se acuerda la custodia compartida, y que la madre ostenta un trabajo fijo y la titularidad de tres bienes inmuebles.
Ciertamente no se valoran los ingresos de ambas partes. En la declaración de IRPF del Sr. Emilio de 2022 , constan unos ingresos de 49.342 €, mientras que en la declaración de la renta de la Sra. Aida correspondiente al mismo ejercicio, constan unos ingresos de 8.968,24 €. Esta desproporción entre los ingresos también resulta de las nóminas últimas aportadas por ambas partes. Así, los ingresos netos de Don Emilio superan en todas las nóminas los 3.400 €, mientras que en las nóminas de Doña Aida figuran unos ingresos netos de 1.327,60 €, salvo en el mes de diciembre de 2023, que fueron algo superiores. Aunque se trata de un sistema de custodia compartida, cuando hay una evidente desproporción entre los ingresos de ambas partes, resulta procedente establecer una pensión de alimentos en beneficio del hijo. Por otra parte, en la sentencia apelada se ha tenido en cuenta que la Sra. Aida es titular de bienes inmuebles. Según resulta de la averiguación patrimonial, ambas partes son titulares de tres inmuebles, dos de ellos los poseen cada uno con una titularidad del 100%, mientras que un tercer inmueble les pertenece al 50% a cada uno. En el caso de Doña Aida, ha acreditado que está pagando hipoteca por los inmuebles, por lo que dicha titularidad, aunque en el caso de uno de ellos se traduce en el percibo de una renta en concepto de alquiler, no supone una mayor capacidad económica, en tanto que tiene el gasto de hipoteca. Por ello, estimamos que esta desigualdad justifica que se establezca en este caso, en interés del menor, una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € mensuales, dado que estamos en un sistema de custodia compartida, por lo que no procede una cuantía superior.
Por último, también se impugna la desestimación de la pretensión de atribución a Doña Aida del uso de la vivienda familiar, que es propiedad privativa de Don Emilio. En la sentencia recurrida se fundamenta esta decisión en que la demandada es titular de tres inmuebles, de manera que concederle lo solicitado le generaría un enriquecimiento injusto. En el presente caso, estimamos que no concurre un interés más necesitado de protección en la hoy apelante, que justifique que se le otorgue el uso, ni siquiera con carácter temporal, de la que fuera vivienda familiar, teniendo en cuenta que, además de acordarse un régimen de custodia compartida, la ex esposa es titular de tres inmuebles y, aun cuando pueda estar pagando la hipoteca, constituye la necesidad propia de vivienda, una razón de peso para poder disponer de la vivienda arrendada, sin que desde luego justifique que con dicha titularidad pueda pretender presentarse como el interés más necesitado de protección para que se le atribuya una vivienda familiar de titularidad exclusiva del otro progenitor. Por tanto, este pronunciamiento ha de ser confirmado.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,
