Sentencia Civil 396/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 601/2023 de 01 de octubre del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Severino y Mercedes interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba.

El traslado de dominio está supeditado al contrato de permuta, y como quiera que la sentencia reconoce el incumplimiento de este último contrato por parte de la actora, le obliga al cumplimiento del mismo en el plazo de un año. Este fallo es congruente con la estimación parcial de la demanda principal, pues los demandados no cumplieron el contrato de permuta, sino que fue la actora quien lo hizo, ocasionándoles un grave perjuicio.

Muestran su disconformidad con la parte del fallo de la sentencia que condena a los demandados a abandonar la finca, dejándola libre y expedita en el plazo de sesenta días, a contar desde la fecha de la sentencia, absteniéndose de realizar actos de perturbación sobre la referida finca, y de realizar actos de disposición sobre la misma, pues esta decisión causa una grave indefensión a los apelantes.

Es incongruente acordar que los demandados abandonen la vivienda en el plazo de sesenta días desde el dictado de la sentencia, y en cambio otorgue el plazo de un año a la actora para que cumpla el contrato de permuta. Este plazo es demasiado amplio, lo que daría lugar a que la ejecución de la sentencia se alargue en el tiempo e impida el percibo de cualquier indemnización, que pudiera corresponderles por imposibilidad sobrevenida de incumplimiento del contrato de permuta por la mercantil actora.

Para garantizar el cumplimiento del contrato de permuta, debería haberse impuesto un plazo más corto, no superior a tres meses, coincidiendo con el plazo para que los recurrentes abandonen su vivienda, para asegurar el cumplimiento simultáneo de ambas partes. Una vez trascurrido este plazo, si la mercantil no cumple, ha de entenderse incumplido el contrato, y por tanto será procedente la ejecución de la sentencia.

Cada parte debe asumir un deber de cumplimiento de la sentencia. Abandonar la vivienda en el plazo de 60 días, sin garantía de cumplimiento de la actora, hasta trascurrido un año, parece excesivo, por lo que lo equitativo sería establecer el plazo de tres meses para ambos, garantizando así el cumplimiento simultáneo.

La sentencia es incongruente, en cuanto que infringe el artº 218 de la Lec. El hecho de haber establecido plazos distintos para el efectivo cumplimiento de la sentencia es acertado, pero los plazos deben ser iguales, pues de otro modo, se impide el cumplimiento de la sentencia y el despliegue de su plena eficacia.

Solicitaba finalmente la estimación del recurso, y la revocación de la sentencia, en el sentido de que se conceda a la actora el plazo de 90 días para el inicio de las obras, con los proyectos y licencias correspondientes, y el mismo plazo para que los recurrentes abandonen la vivienda, con expresa condena en costas a la actora, si se opusiera al recurso.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a la actora, que formuló escrito de oposición, alegando que la sentencia no incurre en error en la apreciación de la prueba, ni en incongruencia.

Los recurrentes no han acreditado que el Juez de instancia haya realizado una interpretación ilógica e irracional de las pruebas practicadas.

Respecto a la incongruencia, tampoco puede prosperar, por la diferencia de los plazos fijados para el cumplimiento de la sentencia.

No concurre la incongruencia, en atención a las peticiones de la demanda. En la principal se solicitaba que se declarase que la finca situada en la DIRECCION000 de Las Gabias, pertenece en pleno dominio a la entidad Alermi 2006 SL; y que condenase a los demandados a abandonar la vivienda, a disposición de la actora en el plazo de 30 días o el que prudencialmente se fije desde el dictado de la sentencia de instancia. La sentencia ha estimado parcialmente la demanda, ha declarado el dominio de la referida finca, y ha fijado el plazo de sesenta días para que los demandados abandonen la vivienda.

En el suplico de la demanda reconvencional se solicitaba que se realizaran las acciones correspondientes para cumplir el contrato de permuta en el plazo de un año, sin que se proceda al abandono de la vivienda, hasta que no se lleve a cabo la efectiva realización de las obras, dando cuenta al juzgado de la ejecución de las obras cada tres meses.

La sentencia no es incongruente, sino que ha estimado parcialmente la reconvención, en lo relativo al desalojo de la vivienda hasta el cumplimiento de la ejecución de las obras, existiendo una motivación expresa sobre esta cuestión.

De otro lado, el plazo de un año concedido en la sentencia para la ejecución de las obras es el solicitado en la demanda reconvencional.

No puede pretenderse la equiparación, porque se ejercitan acciones diferentes: la reivindicatoria y la del cumplimiento del contrato de permuta.

Además, no existe imposibilidad de ejecución, hay dos condenas independientes, cuyo cumplimiento puede ser ejecutado. En caso de que los demandados no dejen libre la finca en el plazo de 60 días, la actora puede ejecutar. Por otra parte, si la actora no cumple en el plazo de un año, igualmente los apelantes pueden ejecutar.

La pretensión del cumplimiento simultáneo no nace de las acciones pretendidas por las partes, ni tampoco de lo acordado en el contrato.

Por último, la petición del suplico del recurso supone una alteración sustancial de lo pedido en la demanda reconvencional, en la que expresamente se solicitaba el plazo de un año.

Interesaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La entidad mercantil Alermi 2006 SL interpuso demanda de Juicio Ordinario contra los recurrentes, ejercitando la acción reivindicatoria.

La actora es titular registral de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Fe, finca NUM000, en virtud de contrato de compraventa suscrito entre las partes el 10 de mayo de 2007.

La descripción de la finca es la siguiente:

"Superficie de solar es de trecientos sesenta metros cuadrados. Compuesta a su vez de planta semisótano, con una superficie de ochenta metros cuadrados, y planta baja, con una superficie construida de doscientos cincuenta metros cuadrados; está distribuida en varias dependencias y servicios, estando el resto de la superficie del solar no construida, destinada a patio, y la cual consta de las siguientes lindes: al frente con la DIRECCION001; derecha, Leoncio; izquierda resto de la finca matriz de Pilar, y espalda con DIRECCION002".

La localización del inmueble en el Catastro no se corresponde con la realidad fáctica, pues según los datos catastrales la finca está situada en la DIRECCION003, y no en el DIRECCION000, siendo este último el correcto, coincidiendo los demás datos descriptivos y geográficos.

En la actualidad la finca está gravada con una hipoteca a favor del Banco Mare Nostrum SA, ahora Bankia SA, que se formalizó mediante préstamo con garantía hipotecaria el 30 de septiembre de 2010, por importe de 195.000€, que posteriormente fue ampliado, en la escritura de modificación suscrita el 29 de abril de 2013. Este préstamo está siendo reclamado en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1123/2016 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Fe por impago de las cuotas de capital e intereses, dirigiéndose la acción contra la finca ocupada por los demandados.

El 8 de mayo de 2007 los litigantes suscribieron contrato privado de permuta y préstamo sobre la finca anteriormente descrita, destinada a la promoción inmobiliaria, mediante la construcción de viviendas y garajes por parte de la entidad actora.

Entre sus estipulaciones se contenía la transmisión de la vivienda por vía de permuta a cambio de un 28% del volumen de la edificabilidad que ostentara, traducida en viviendas y sus correspondientes usos comunes.

En la estipulación primera, los demandados se comprometían a transmitir la posesión de la finca libre de cargas, gravámenes y arrendatarios. Como contraprestación, el Sr Severino recibiría el 28% de la obra bruta, descontándose a esta cantidad,121.847,78€, que abonó la actora en concepto de préstamo a fin de que cancelasen las cargas que ostentaba la finca, como contraprestación a la transmisión de la finca mediante escritura pública.

Así mismo se estableció la obligación de los demandados de que en el momento del otorgamiento de la escritura pública, se constituiría en posesión de la finca objeto del contrato la entidad actora.

La entrega de la posesión efectiva supone el abandono de la finca por parte de los demandados, para que el contrato pudiera cumplirse en todos sus extremos. Los demandados nunca cumplieron la obligación de desalojo, provocando un grave perjuicio a la actora, ante la obstaculización para el inicio de las obras, existiendo un enriquecimiento injusto a su favor, perjuicio que habrá de compensarse económicamente, por la pérdida de oportunidad, y la merma económica creada a la entidad mercantil.

Esta situación, junto a la crisis económica que afectó al sector de la construcción, supuso la inhabilitación de la actora para proseguir con el negocio, lo que implica la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación, siendo causa de extinción de la misma, a consecuencia de la pérdida del objeto por el que se celebró el contrato, no pudiendo cumplir con el contrato por la falta de liquidez, produciéndose la resolución parcial de la obligación.

Al tratarse de obligaciones sinalagmáticas, ambas partes serían acreedoras o deudoras recíprocamente. La codemandada no podrá compeler al cumplimiento o resolución de la obligación, a consecuencia de su incumplimiento contractual, pues nunca se ha producido la traditio realde la cosa, en cuanto que los demandados siempre han vivido en la finca, sin título para poseer, aunque se puede hablar de una traditio ficta,que produce los mismos efectos que la traditio real.La actora es la plena propietaria de la finca al amparo del título registral, siendo ese conflicto de intereses objeto de otro procedimiento.

El 17 de febrero de 2011 se envió a los demandados un requerimiento notarial, a fin de que entregasen la posesión de la finca en el plazo de 15 días, cosa que no hicieron.

Por ello, la actora interpuso demanda de Juicio Verbal de desahucio por precario, que se tramitó con el nº 1477/2014 en el Juzgado de instancia, que dictó sentencia el 12 de junio de 2015, en la que se dejó abierta la acción declarativa, excluyendo el precario.

También la actora ha requerido a los demandados mediante carta certificada de 16 de abril de 2019.

Los demandados siguen poseyendo la finca sin título que los ampare, y es evidente el derecho de propiedad de la actora.

Concluía solicitando, el dictado de una sentencia, en la que se declarase que la actora es dueña en pleno dominio de la finca situada en la DIRECCION000 de Las Gabias, y condenase a los demandados al abandono de la misma y a disposición de la actora, en el plazo de 30 días a contar desde el dictado de la sentencia, y que se abstengan en adelante de realizar cualquier acto de perturbación de la pacífica posesión y disfrute de la actora, y cualquier clase de disposición que cuestione la propiedad de la actora. Así mismo interesaba la condena al pago de una cantidad que determine el perito judicial en concepto de daños y perjuicios, por rentas dejadas de obtener desde la fecha del primer requerimiento de 17 de febrero de 2011, con la condena en costas a los demandados.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y dio traslado a los demandados, que se personaron y formularon escrito de contestación, reconociendo la existencia del contrato de permuta, que condicionaba la transmisión de la finca.

Mostraban su disconformidad con la descripción de la finca porque la propiedad tiene acceso por dos calles, una por la DIRECCION001, y otra por detrás por la DIRECCION002, por la que tiene acceso el resto de la finca, destinada a taller de metalúrgica, que ha sido el oficio del demandado, que tiene un gran portón para facilitar la entrada de vehículos de gran tamaño, haciéndoles entrega de las llaves del portón de acceso para cumplir el contrato.

En el momento de la firma del contrato las partes conocían las cargas que tenía la finca, entregándose a modo de préstamo por Alermi 2006 SL, la cantidad de 121.847,78€, que debería ser devuelta al tiempo de la construcción de las viviendas que se promoverán en la finca, para que el demandado pudiera recibir el 28% de la obra que le corresponde. Para el caso de que no se devolviera la cantidad con los intereses legales, la actora se adjudicaría el porcentaje de obra de la promoción, que correspondiese al demandado.

Los incumplimientos del contrato son imputables a la actora, que no debió obtener el crédito para la ejecución de las obras, dejando los demandados de abonar las deudas que gravan la vivienda.

Mientras tanto, la actora ha incumplido la cláusula cuarta del contrato, relativa a iniciar la actividad promotora, ofreciendo a terceros la posibilidad de reserva de viviendas, salvo la objeto de permuta; fijar los carteles en la finca haciendo la oportuna publicidad; haciendo las gestiones ante el Ayuntamiento a fin de obtener la licencia y autorizar la entrada a la vivienda para que los técnicos hicieran las oportunas mediciones, para realizar el estudio geotécnico y demás actos tendentes al buen fin de la construcción.

La actora no ha realizado ninguna de estas actuaciones, a pesar de tener las llaves de la vivienda y del portón de entrada por la DIRECCION002, no ha solicitado el permiso de obras, ni el proyecto para la demolición de las diferentes edificaciones. Por ello, los demandados se han quedado en la casa, y esta situación no la han provocado ellos, sino el incumplimiento de la mercantil. Hay que tener en cuenta que los demandados no poseen ninguna otra vivienda, y esta constituye su domicilio habitual. Hubieran desalojado la casa al cerciorarse que se iba a cumplir el contrato, pero en estos años, ni tan siquiera se ha producido la visita del arquitecto, lo que hace sospechar que la actora no tiene voluntad de cumplimiento del contrato.

En este tiempo los demandados han cumplido el contrato, a excepción de la ocupación de la vivienda. Para dar cumplimiento al contrato de permuta, no era necesario el desalojo de la vivienda.

También contestaron al requerimiento que se les hizo de contrario, el 25 de abril de 2019, al que se contestó mediante burofax remitido al domicilio que consta en la demanda, el 17 de mayo de 2019, pero la actora no se dio por notificada.

Solicitaba finalmente la desestimación de la demanda.

Así mismo formuló reconvención contra la entidad actora, alegandoque siendo propietarios de la finca catastral NUM001, formalizaron el contrato de permuta de 8 de mayo de 2010 y posteriormente el de compraventa de 10 de mayo de 2010.

Alermi 2006 SL no ha cumplido el contrato de permuta, por lo que solicita se dé cumplimiento efectivo, previa acreditación fehaciente de la solicitud de licencia de obras y la presentación del proyecto correspondientes ante el Ayuntamiento de Las Gabias.

Solicitaba finalmente que se estimara la demanda reconvencional y se instara a la actora al cumplimiento del contrato de permuta, formalizado entre ambas partes, en el plazo de un año, sin que se proceda al desalojo de la vivienda familiar hasta que no se proceda a la efectiva realización de la obra, dando debida cuenta al Juzgado sobre el estado de ejecución de las obras de forma trimestral, con expresa condena en costas.

El Juzgado dio traslado de la reconvención a la actora, que se opuso, alegando que los demandados disponen de la vivienda de forma exclusiva, al menos desde el requerimiento notarial formalizado el 17 de febrero de 2011, en que se les requería para el abandono de la casa.

Por lo que esta parte se vio obligada a interponer la demanda de desahucio en precario, que se desestimó por la existencia de cuestiones complejas.

Los demandados piden el cumplimiento del contrato de permuta, cuando saben después de doce años que es imposible, porque Bankia, ante el impago del préstamo concertado, que tuvieron que novar, hace inviable el cumplimiento y construcción de las viviendas proyectadas.

Igualmente conocen los demandados, que su obligación previa al cumplimiento de la obligación es la devolución del dinero prestado, por importe de 121.847,78€, con los intereses pactados al 8%, como se acordó en el contrato.

El préstamo al día 2 de octubre de 2020 asciende con los intereses pactados a 252.628,84€, cantidad que han de abonar los demandados, como condición previa de la entrega del 28% de la obra. Su abono lo ha solicitado la actora extrajudicialmente por burofax de 2 de octubre de 2020.

No pueden pedir el cumplimiento del contrato las partes que lo han incumplido de forma flagrante, como es la falta de entrega de la posesión de la vivienda, que la han mantenido durante todo el tiempo. La escritura de compraventa se otorgó el 10 de mayo de 2007, y todavía no han entregado la posesión, por lo que deberán abonar los perjuicios causados, como lucro cesante, solicitándose la pericial judicial para la determinación del precio de venta.

Concurre la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación, y los demandados conscientes de ello, y en fraude de ley, pretenden el cumplimiento del contrato de forma extemporánea, que reclaman por burofax de 2 de mayo de 2019, cuando tienen conocimiento, después de recibir la carta certificada de 16 de abril de 2019, que van a ser demandados.

Además, la solicitud de la reconvención es contraria a los actos propios de los demandados, que instaron la resolución del contrato en la carta de 25 de abril de 2020.

No pueden pedir el cumplimiento del contrato los demandados que se consideran poseedores legítimos de la vivienda, contra la entidad Alermi 2006, que carece actualmente de actividad alguna, pues la única razón para la que fue creada fue para la promoción inmobiliaria derivada de este procedimiento, y desde el año 2007 no depositan las cuentas en el Registro Mercantil.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda reconvencional, y subsidiariamente que se declarase con carácter previo la obligación de reintegro a la mercantil del préstamo otorgado en su día, condenando al pago de 121.847,78€ más los intereses del 8% devengados desde el 8 de mayo de 2007 hasta su completo pago, con condena en costas de la reconvención.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, en la que fijaron los hechos controvertidos, y solicitaron el recibimiento a prueba. En la vista oral se practicaron las consideradas pertinentes, y finalmente se dictó sentencia, estimando parcialmente la demanda principal y la reconvencional. Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El error en la apreciación de la prueba y la incongruencia de la sentencia, constituyen los motivos del recurso.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental. ( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, sobre todo documental, a instancia de ambos litigantes, que el Juez de instancia ha valorado conjuntamente. No obstante, discrepamos parcialmente de sus conclusiones, por los motivos que pasamos a exponer.

La entidad actora, Alermi 2006 SL interpuso de manda de juicio ordinario, ejercitando la acción reivindicatoria, sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe nº NUM000. La finca en cuestión es urbana situada en la DIRECCION000 de Las Gabias. La actora era la titular registral de la finca en virtud de la escritura de compraventa suscrita el 10 de mayo de 2007. Con anterioridad, el 8 de mayo de 2007 concertaron un contrato de permuta, por el que los demandados se obligaban a transmitir la referida finca a cambio del 28% de la obra bruta total, que en la misma se edificara, descontándose la cantidad de 121.847,78€ que la actora abonó a los demandados en concepto de préstamo, para la cancelación de las cargas que pesaban sobre la finca, al tiempo de la celebración del contrato.

El 30 de septiembre de 2010 la actora formalizó con Banco Mare Nostrum, hoy Caixabank un contrato de préstamo hipotecario, que por impago está siendo reclamado en el procedimiento Ejecutivo nº 1123/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Fe.

Los demandados siguen ocupando la finca desde la suscripción del contrato, y ello unido a la crisis económica, provocó el incumplimiento sobrevenido del contrato de permuta por obra futura. Solicitó la entidad actora la declaración de dominio de la finca en cuestión y que los demandados la abandonaran dejándola libre y expedita, y absteniéndose de realizar actos de perturbación, con indemnización de los daños y perjuicios causados, por las rentas dejadas de obtener desde el primer requerimiento de 17 de febrero de 2011 dirigido a los demandados.

La demandada formuló demanda reconvencional ejercitando la acción de cumplimiento del contrato de permuta, suscrito el 7 de mayo de 2007, alegando que el incumplimiento era imputable a la actora, que no había iniciado los trámites para la construcción de las viviendas.

La sentencia ha estimado parcialmente ambas acciones, reconociendo la reivindicatoria de la demanda principal, sin indemnización de daños y perjuicios, y estimando el cumplimiento del contrato, pero en un plazo diferente al solicitado.

Han sido los demandados quienes han interpuesto el recurso que nos ocupa, aceptando la entidad mercantil el pronunciamiento de la sentencia.

El recurso solo se refiere los diferentes plazos de cumplimiento establecidos para cada uno de los litigantes: sesenta días para el desalojo de los demandados y un año para la ejecución de las obras, alegando la incongruencia de la sentencia.

No se cuestiona en esta alzada la estimación de la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda principal, sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la propiedad nº 2 de Santa Fe, situada en la DIRECCION000 de Las Gabias, en virtud de la escritura de compraventa suscrita por los litigantes el 10 de mayo de 2007, habiéndose acreditado los requisitos legales exigidos por la doctrina jurisprudencial en interpretación del artº 348 del CC:

(..)"- Como una de las acciones de protección del derecho de propiedad, proclamada en el artículo 348 Código Civil , se halla la acción reivindicatoria que corresponde al propietario que tiene derecho a poseer la cosa, para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho ( sentencias de 25 junio 1998 , 28 septiembre de 1999 ). Doctrina y jurisprudencia han sido constantes en enumerar los tres presupuestos para que prospere la misma: título de dominio del demandante, identificación e identidad de la cosa objeto de la acción y posesión por el demandado ( sentencia de 5 noviembre 2009 ). El problema que se da cuando se plantea el proceso es la prueba de los presupuestos, que si alguno no se prueba, el demandante sufre la carga de la misma ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), problema que no se da en casación ya que la función de la misma no es revisar ni comprobar la valoración de la prueba practicada, sino la aplicación correcta del Derecho a la situación fáctica declarada en la sentencia de instancia, la recurrida, de la Audiencia Provincial". ( S.T.S 10 de diciembre de 2012 ROJ 8706/2012 ).

Únicamente se ha hecho la precisión del nº de la calle que figura en el Registro, DIRECCION000 por DIRECCION003; y que en la parte trasera la finca tuviera acceso a la DIRECCION002, a través de un portón.

Pero se trata de detalles sin mayor trascendencia que no afectan al título y a la identificación de la finca, si bien, los demandados continúan poseyéndola, a pesar de la traditio fictaproducida por el otorgamiento de la escritura pública, en favor de la entidad actora.

El debate se centra sobre el contrato de permuta que celebraron las partes el 8 de mayo de 2007:

(..)" El contrato de permuta de suelo por obra futura como contrato atípico suele albergar una multiplicidad de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que, coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. La sentencia de esta sala 914/2011, de 2 de diciembre , destacó tanto la unidad causal del contrato como su atipicidad, que remite su regulación a la reglamentación contractual como lex privata. En principio, hay que partir de la peculiaridad de este contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, que se caracteriza por "el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación ( sentencias 456/2007, de 25 de abril ; y 94/2011, de 14 de febrero )". Y como declaramos en la sentencia 44/2021, de 2 de febrero , reiterando doctrina de otras anteriores, a este contrato complejo con unidad de causa, le resulta de aplicación el régimen de resolución por incumplimiento de la obligación sinalagmática de una de las partes del art. 1124 CC . 2.2".( STS de 21 de septiembre de 2021 ROJ 3425/2021 ).

El 8 de mayo de 2007 los litigantes concertaron un contrato de permuta por obra futura.

Las estipulaciones vienen determinadas en el documento que se aportó con la contestación a la demanda, en el que se indica que la entidad Alermi 2006 SL estaba interesada en la promoción inmobiliaria sobre la finca perteneciente a los demandados, anteriormente identificada, para la construcción de un edificio compuesto de viviendas y cocheras, con arreglo a los proyectos que la mercantil encargaría al arquitecto.

La contraprestación era la transmisión de la propietaria por vía de permuta de la indicada finca, a cambio de un 28% del volumen de edificabilidad que tuviera la finca, que se traducirá en viviendas y sus correspondientes usos comunes de la edificación que se iba a construir.

En la cláusula primera se establecía que el demandado Sr Severino se obligaba a transmitir el dominio por escritura de compraventa de 10 de mayo de 2007 a la entidad actora, y que se comprometía a adquirir la finca descrita, que se transmitiría como cuerpo cierto y libre de cargas y gravámenes, y al corriente de pagos de tributos, impuestos y contribuciones.

El propietario se comprometió a descontar la cantidad correspondiente al préstamo hipotecario por importe de 121.847,78€, que la entidad Alermi había abonado previamente para la cancelación de los distintos embargos existentes, y que el Sr Severino reconocía haber recibido con carácter previo. Esta cantidad deberá ser devuelta a la finalización y entrega de las viviendas, para que pueda aquel recibir el 28% de obra que le corresponde, con los intereses del 8% anual. Para el caso de que el Sr Severino no pudiera pagar el importe del préstamo, la entidad Alermi se adjudicaría la totalidad de la obra que le correspondieran a aquel.

En la cláusula cuarta se mencionaron los proyectos técnicos, autorizaciones y permisos que debería obtener la constructora desde el momento de celebración del contrato: el ofrecimiento a terceros de la posibilidad de reserva de las viviendas que se construirán, salvo la que es objeto de permuta; la fijación de carteles en la finca haciendo la oportuna publicidad de la promoción, y las gestiones que se consideren oportunas ante el Ayuntamiento y los escritos para conseguir la oportuna licencia. El Sr Severino debía permitir el acceso a la vivienda para realizar las oportunas mediciones por los técnicos, y para ejecutar el estudio geotécnico y demás actos tendentes al buen fin de la construcción.

El plazo de entrega y toma de posesión sería como máximo de 5 años, a contar desde la firma de la escritura, el 10 de mayo de 2007.

Por último, la cláusula sexta se refería a la resolución del contrato a instancia de la promotora, en cuyo caso se resolvería la compraventa, quedando obligado el Sr Severino al pago del préstamo, y en caso de impago a formalizar garantía hipotecaria sobre la finca descrita.

A la vista de lo expuesto, se infiere la correlación entre el contrato de compraventa y la ejecución de la obra, describiendo el contrato las diferentes contraprestaciones que asumían los contratantes.

La entidad actora ha reconocido que, ni tan siquiera realizó las gestiones pertinentes para el inicio de la construcción, imputando el incumplimiento a la falta de entrega de la posesión de la finca, por parte de los demandados, y a la crisis económica que se desencadenó poco después.

La certificación de la secretaria del Ayuntamiento de Las Gabias, acredita que no se había presentado ninguna clase de solicitud de licencia de obras, por parte de Alermi 2006 SL, ni por Inocencio, ni por ninguna otra persona física o jurídica, sobre la vivienda situada en la DIRECCION000, titularidad catastral de Severino.

Es obvio el incumplimiento de la entidad actora, que reconoció que la empresa estaba inactiva, pues no había presentado las cuentas en el Registro Mercantil desde 2007, habiéndose constituido para la realización de esta promoción. Además, resulta sorprendente que, hasta el mes de febrero de 2011, cuatro años después de concertado el contrato, no se dirigiera la entidad actora a los demandados para reclamarles la entrega de la posesión, efectuando nuevos requerimientos en octubre de 2012 y en abril de 2019. Incluso llegó a interponer la entidad actora una demanda de desahucio en precario, contra los demandados, que se tramitó ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santa Fe con el nº 1477/2014, que se resolvió por sentencia desestimatoria de 12 de junio de 2015.

(..)" La regla según la que nadie queda obligado a lo imposible - " ad impossibilia nemo tenetur ": Digesto 50.17.185 - se refleja, cuando el impedimento acontece después de perfeccionado el contrato - al respecto, sentencia de 16 de marzo de 1979 -, en la liberación del deudor que no pueda realizar la conducta de prestación que hubiera prometido. Esa imposibilidad de cumplir se regula, con el nombre de pérdida o destrucción - para las obligaciones consistente en la entrega de una cosa - y con el de imposibilidad legal o física - para las de hacer -, en la sección segunda del capítulo IV del título I del libro IV del Código Civil, específicamente, en los artículos 1182 , 1183 y 1184 . Se trata de normas que hay que poner en relación con la del artículo 1156, referida a las causas de extinción de las obligaciones. También en los textos mencionados en el fundamento de derecho quinto la imposibilidad de cumplir libera al deudor...... En nuestro vigente ordenamiento para que la liberación del deudor se produzca por imposibilidad de cumplir la prestación es necesario que ésta reúna determinadas condiciones. De ellas interesan destacar, a los fines de resolver el recurso, dos: 1ª) La consistente en que la prestación imposible sea la diseñada a cargo del deudor en el acto constitutivo del vínculo y no otra. A la vista de dicho requisito hay que admitir que asiste la razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal de apelación no deslindó suficientemente la imposibilidad de cumplir la prestación de pagar el precio de compra - que fue la asumida por los compradores - de la de obtener financiación bancaria. Es cierto - y ello priva al argumento de la consideración de razón suficiente - que el pago del precio de las viviendas se suele efectuar gracias al crédito bancario y que el Tribunal de apelación, dando a ese dato generalidad y teniendo por notorio su conocimiento - aunque, sin considerar que caben otras alternativas ni que la negativa de dos entidades a prestar puede deberse a la escasa solvencia de los solicitantes o que el riesgo de financiación lo asumen en nuestro sistema, como regla, los deudores - derivó de la prueba practicada la conclusión de que la imposibilidad del medio repercutió, en el supuesto enjuiciado, en la del fin. En todo caso, no cabe desconocer que, en la cláusula tercera del denominado " pliego de condiciones particulares " del litigioso contrato, lo que aparece convenido es que los compradores podrían pagar la parte adeudada del precio de compra en los términos previstos en el artículo 118 de la Ley Hipotecaria ; esto es, subrogándose en una supuesta obligación de la vendedora, como prestataria, garantizada con hipoteca. Y es de señalar que, en la demanda y en la sentencia recurrida, la imposibilidad de obtener financiación fue afirmada sin distinguir los medios de obtenerla ni mencionar la modalidad específicamente prevista en el contrato, de la que no nos han llegado noticias. 2ª) La consistente en que la imposibilidad liberatoria ha de ser posterior a la celebración del contrato. Como consecuencia, no cabe atribuir efectos extintivos a los impedimentos sobrevenidos que fueron tomados en consideración por las partes al contratar o que, razonablemente, deberían haberlo sido, ya para evitarlos o superarlos, ya para evitar o superar sus consecuencias. En relación con tal exigencia, la sentencia 433/1997, de 20 de mayo , precisó que " la imposibilidad del cumplimiento de la prestación que admite restrictivamente la jurisprudencia no puede venir referida a unas circunstancias como las de autos en las que influyó decisivamente el comportamiento del deudor, puesto que es meridiano, que existían más entidades de crédito para la concesión del préstamo hipotecario y que [...] la posible dificultad que hubiese habido en la obtención de dicho préstamo para financiar la construcción de la vivienda era cuestión razonablemente previsible a la celebración del contrato, sin perjuicio de que la mayor o menor dificultad de cumplimiento de una obligación nunca puede equivaler a la imposibilidad que establece la norma legal que se denuncia como infringida ".( STS 18 de enero de 2013 ROJ 679/2013 ).

Conforme a la doctrina que antecede, es obvio que en este caso concurre el incumplimiento de la entidad actora, que no puede tener acogida como cláusula rebus sic stantibus, pues no ha probado la imposibilidad de ejecutar la obra a que se había comprometido, lo que en definitiva justifica, como señala el juzgador de instancia, que no tiene derecho a percibir los daños y perjuicios que reclama.

Ahora bien, los demandados han instado el cumplimiento del contrato, y ha de admitirse esta petición, como ya lo fuera en la instancia, teniendo en cuenta las cláusulas pactadas en el contrato y las peticiones de la demanda y reconvención.

En la reconvención se solicitó la conclusión de la obra en un año, y la entrega de la posesión en tres meses. En el contrato de permuta se estableció el plazo de cinco años para la conclusión de la obra, pero debido al tiempo transcurrido desde que se celebró, consideramos aceptable el plazo de 1 año, a que se refirió la demanda reconvencional, y que el Juez de instancia ha establecido en la sentencia. No ocurre lo propio con el plazo de entrega de la posesión, que consideramos escaso, teniendo en cuenta el incumplimiento reiterado que hasta este momento ha tenido la entidad actora. De ahí que en aras de equilibrar el cumplimiento de las obligaciones que incumben a uno u otro litigante, sea preciso, no un plazo igualitario, por la desigualdad en las prestaciones, pero si es conveniente la ampliación de la entrega de la posesión hasta 90 días, tiempo suficiente para que los actores puedan conseguir una vivienda mientras se ejecutan las obras.

Antes de finalizar, nos referiremos a la incongruencia de la sentencia, que también se alegó como motivo del recurso:

La S.T.S de 14 de octubre de 2020 ROJ 3236/2020) establece:

(..)"La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras), de manera tal que la sentencia sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado. Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero o 267/2020, de 9 de junio ), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado".

A la vista de las peticiones de las partes, formuladas en sus escritos de demanda, contestación y reconvención, consideramos que la sentencia de instancia ha cumplido los deberes de motivación y congruencia que le impone el artº 218 de la Lec. El plazo de entrega de la posesión únicamente se solicitó en la demanda principal, en 30 días o en el que prudencialmente se estableciera desde el dictado de la sentencia. Por tanto, el plazo de 60 días está dentro de las peticiones realizadas, en este caso por la actora principal. De ahí que no se aprecie la incongruencia que se alega. Más bien, los recurrentes han planteado con su petición igualitaria de plazos una cuestión novedosa que no se debatió en la instancia, y que no puede abordarse por esta sala, para no causar indefensión a la parte contraria, que no podría proponer prueba sobre esta cuestión.

En este sentido se revoca la sentencia, estimando el recurso parcialmente.

CUARTO.-No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Se devolverá a los apelantes el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ. 1.8.

Vistos los preceptos transcritos