Sentencia Civil 558/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 490/2024 de 01 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Granada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con el pronunciamiento en costas.

Es notoria la jurisprudencia que aplica el principio del vencimiento objetivo del artº 394.1 de la Lec, como criterio de imposición de costas, y cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho, la apreciación debe estar suficientemente justificada.

En este caso la no imposición de costas no está debidamente motivada, y entra en contradicción con el resto de la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a la estimación íntegra de la demanda.

Se ha ejercitado la acción negatoria de servidumbre, que está fuera del perjuicio o beneficio, debiendo seguir las normas del Código Civil y de una constante jurisprudencia que no analiza los perjuicios y beneficios, sino la normativa que se aplica desde cientos de años.

El perjuicio existe desde que se incumple la normativa en cuestión, desde el momento en que se abre el hueco, extralimitándose en las dimensiones y características establecidas en el artº 581 del CC.

Por dudas de hecho ha de entenderse, las que se generan a través de las pruebas practicadas, que admitan diversas interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes en relación a las mismas.

Al no concurrir estas circunstancias, no pueden apreciarse dudas de hecho o de derecho, para la declaración de libertad del dominio de los actores. Lo que se ha hecho es aplicar la doctrina jurisprudencial existente al respecto en materia de derecho de propiedad y de servidumbres, según la cual, al presumirse libre el dominio de bienes, es quien alega la servidumbre quien debe probarla. Si no existe prueba sobre la misma, o no es suficiente, deberá proclamarse la libertad del dominio en cuestión, como así ha sucedido en este caso. Por tanto, no existen pruebas para mantener la existencia de dudas de hecho y de derecho, por lo que deberán imponerse las costas a la demandada.

Solicitaba finalmente la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, en el sentido expuesto.

Se admitió a trámite el recurso y se dio traslado a la demandada, que formuló escrito de oposición e impugnación de la sentencia.

En primer término, consideraba plenamente acertado el pronunciamiento en costas de la sentencia, pues el juzgador estima que no ha quedado probada la efectiva perturbación sobre la finca de la demandante.

No existe incongruencia entre el fallo y la fundamentación de la sentencia, pues la cuestión debatida en este procedimiento no era únicamente la servidumbre de luces y vistas, sino si concurría perturbación en el derecho de la apelante, ocasionado por la apertura del hueco, cuestión que era esencial a la hora de determinar si existía abuso del derecho en el ejercicio de la acción.

Concurren ciertas dudas de hecho, no se trataba de la aplicación automática de la norma, sino que había de verificarse si concurría abuso de derecho, lo que requiere un cuidadoso análisis de las circunstancias subjetivas y objetivas.

El motivo del recurso no puede prosperar, debiendo confirmarse la sentencia.

La impugnación se interpuso contra todos los pronunciamientos de la sentencia, por la vulneración de los artºs 7, 581, y 582 del CC y la jurisprudencia que los desarrolla, que podrían justificar el cierre del hueco abierto por la demandada.

Además, la juzgadora incurre en la incorrecta apreciación de la prueba, que debe llevar a la conclusión de la desestimación de la demanda.

Las características y funcionalidad del hueco no permiten la existencia de vistas sobre la finca del apelante. El hueco abierto solo tiene funciones de ventilación y luces a la vivienda de la demandada, y no para proporcionar vistas a la propiedad de la actora.

Según consta en los informes periciales y en las fotografías que se aportaron con la demanda, el retranqueo del hueco queda determinado por el ancho de la perfilería de aluminio, lo que provoca que las medidas sean incluso más pequeñas de lo permitido, e impiden que una persona pueda tener vistas.

Los huecos resultantes con los perfiles de aluminio tienen unas dimensiones de 13,30 por 13,65cms. La apertura máxima permite unas dimensiones de 18 por 24 cm.

También tiene una reja y malla metálica que imposibilita que se pueda acceder al hueco, pues la apertura está retranqueada 12 cm respecto al límite exterior del muro, por lo que la presunta visión del inmueble de la actora debería hacerse desde el interior de la vivienda y a una altura de 1,80 cm.

A pesar de ello la sentencia indica que el hueco permite ciertas vistas a la edificación de la Comunidad de Propietarios. Respecto a las vistas rectas, ha quedado acreditado que no existen. Los edificios de los litigantes son colindantes únicamente a través de los pisos de la parte DIRECCION001. De manera que la parte en que se encuentra la vivienda de la demandada, DIRECCION001, es colindante únicamente en el vuelo del patio de la actora, que tiene enfrente la finca de DIRECCION002, y no el inmueble de la demandada.

Las vistas que tiene al patio, por las características del hueco, son imposibles, por lo que no puede generar perturbación alguna.

Se refería a unas supuestas vistas oblicuas sobre el inmueble propiedad de la actora desde dentro de la vivienda de la demandada, pues no se puede acceder al exterior. Sería una interpretación muy forzada, por lo que, excedería con creces de la distancia establecida en el artº 582 del CC.

Por tanto, la conclusión es que no existen ciertas vistas que causen perturbación o vulneración alguna del derecho a la privacidad de la Comunidad de Propietarios.

La tolerancia que ha mantenido la actora quedó también acreditada en el procedimiento, y debe ser tenida en cuenta.

La fecha de apertura del hueco tuvo lugar en la reforma que se llevó a cabo en 1999, que no se ha controvertido de contrario. Dado el tiempo trascurrido la Sra Alicia no conservaba la documentación relativa a la obra, pero la tipología constructiva y los materiales constituyen indicios de la fecha de apertura del hueco. La declaración de los testigos en la vista oral corrobora que el hueco no se abrió en el último año, como se argumentaba en la demanda.

La sentencia no considera acreditado que hubiese mediado autorización para la apertura del hueco, pues la misma se llevó a cabo por el presidente de la Comunidad hace 24 años, y de forma verbal.

Pero la existencia del hueco ha sido pacífica y tolerada por la Comunidad, sin emitir queja alguna, siendo la primera recibida la interposición de la demanda, sin que se haya formalizado un requerimiento previo.

En este caso no concurren los requisitos para que pueda prosperar la demanda, pues no se ha producido ninguna perturbación de la propiedad de la actora.

La sentencia considera, de forma errónea, que no ha existido abuso de derecho con la acción ejercitada. Sin embargo, debe hacerse, conforme a la doctrina jurisprudencial una interpretación restrictiva de las limitaciones de la propiedad.

Se ha producido la infracción del artº 7 del CC, puesto que no se han analizado las circunstancias concurrentes en el caso concreto, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial.

Se ha acreditado que el ejercicio de la acción produce un daño injustificado a la demandada, privándola de luces y de ventilación, puesto que no existe ninguna vulneración del derecho a la privacidad de los vecinos de la actora.

De otro lado, la actora no tiene intención de construir un muro en su propiedad, hasta la altura del hueco de la demandada. A parte de que la posibilidad de construir en el patio de luces está limitada cuando no impedida por la configuración del inmueble, y la normativa urbanística aplicable a la zona, pues exigiría el aumento del aprovechamiento urbanístico de la parcela en un volumen considerable.

Con el ejercicio de esta acción se pretende causar un perjuicio a la demandada, privándola de luces y ventilación, que en nada beneficia a la actora. No existe tal daño o perjuicio. Además han transcurrido más de 24 años, cuando sí existen auténticas ventanas que proporcionan vistas sobre el patio de la Comunidad.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso de la actora, y la estimación de la impugnación en el sentido expuesto.

El Juzgado dio traslado a la actora de la impugnación, formulando escrito de oposición, en el sentido de que el hueco, como la propia demandada reconoce, ofrece vistas directas y rectas sobre el patio comunitario. Por lo que se cumplen los requisitos para estimar la demanda.

Además, la acción negatoria de servidumbre está fuera del perjuicio o beneficio, sino que deben seguirse las normas del CC, y de una constante jurisprudencia, que indica que el perjuicio existe desde que se produjo la apertura del hueco extralimitándose en las dimensiones y características establecidas en el artº 581 del CC.

No queda acreditada, ni de forma presunta la autorización de la Comunidad. Además, resulta indiferente el tiempo que lleve abierto, si no se ha acreditado el acto formal por el que el dueño del predio dominante hubiera prohibido al del predio sirviente la ejecución del hecho, conocido como acto obstativo.

Resulta perfectamente motivada la decisión de la sentencia sobre la no concurrencia del abuso del derecho.

Solicitaba finalmente la desestimación de la impugnación, con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

Ambos litigantes formularon sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia. La actora se basó en el pronunciamiento en costas; la demandada ha planteado por vía de impugnación de la sentencia, la infracción de los artºs 7, 581 y 582 del CC, y el error en la apreciación de la prueba.

Por cuestiones sistemáticas, nos referiremos en primer término al recurso planteado por la demandada.

Se ejercitaba en la demanda la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. La demandada vive en la DIRECCION001 de Granada, siendo su edificio colindante con el de la actora, situado en la esquina entre la DIRECCION001 y DIRECCION000, que linda al frente con los pisos de la DIRECCION001 y DIRECCION003; a la derecha con parte del bloque de DIRECCION003 y bloque de DIRECCION001 con los aires de la DIRECCION001; y al fondo con la DIRECCION000.

El inmueble de la demandada, situado en la DIRECCION001, linda al frente con el patio de luces común de la propiedad de la actora, donde se ha realizado una ventana que ofrece luces y vistas, siendo, según la demanda de reciente apertura. El hueco se ha realizado sobre pared no medianera, sino del edificio de la demandada, no existiendo servidumbre de luces y vistas sobre las fincas colindantes.

La demandada se ha opuesto al escrito inicial, en los términos ya expuestos en la impugnación de la sentencia.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, documental, pericial y testifical, y la Juez de instancia las ha valorado conjuntamente y ha concluido conforme a la sana crítica. Coincidimos con su criterio, por las razones que pasamos a exponer.

(..)"- La acción negatoria, cuyo objeto es la declaración de que la cosa no está sometido a un derecho real de servidumbre del demandado, que se haga cesar el mismo (se niega éste) y, en su caso, que se restablezcan las cosas a su estado anterior. A esta acción se refiere la sentencia de 13 octubre 2006 que dice, en forma semejante: «Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna». A su vez, la servidumbre de paso voluntaria (la legal no se plantea aquí) se constituye por negocio jurídico («voluntad de los propietarios», dice el artículo 536, «título» dice el artículo 537) o, en su caso, por usucapión (artículos 537 y 538). La sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990 ) destaca que en la acción negatoria «el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye». La sentencia del 24 octubre 2006 (recurso 20/2000 ) destaca la necesidad del título o hecho constitutivo de la servidumbre: «Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba. Resulta, pues, indudable que la calificación de los hechos en que se apoya el reconocimiento del título constitutivo de la servidumbre constituye una quaestio iuris ».( S.T.S de 24 de mayo de 2016 ROJ 2299/2016 ).

Así mismo, recientemente el TS ha resuelto lo siguiente:

(..)"Si no existe una servidumbre, el hueco abierto en pared propia y a menor distancia de la prevista en el art. 582 CC sería un acto meramente tolerado. En cuanto tal, no impide al propietario de la finca colindante construir una pared contigua a la pared en la que existan los huecos (lo que en la práctica equivale a eliminar los huecos e impedir obtener luces y vistas). El propietario de la finca colindante puede, además, exigir el cierre de los huecos o que se ajusten a las dimensiones y requisitos del art. 581 CC . La apertura de huecos o ventanas en pared propia sin respetar las distancias del art. 582 CC , cuando no hay una servidumbre, en cuanto acto meramente tolerado, no es un acto apto para la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por usucapión. De acuerdo con la jurisprudencia de la sala, solo a partir del momento en el que el dueño de la finca en la que se encuentran los huecos realiza algún tipo de «acto obstativo» dirigido a impedir al propietario colindante cualquier acto que le sería lícito de no existir una servidumbre (requerirle para que no levante una pared que le obstaculice la vista, o la construcción a menos de tres metros de los huecos) comenzaría la posesión apta para usucapir la servidumbre de luces y vistas ( sentencia 317/2016, de 13 de mayo , ya citada). ( STS de 25 de marzo de 2025 ROJ 1353/2025 )

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto que nos ocupa.

Como queda dicho, se ha practicado una amplia prueba, de la documental aportada con la demanda se incorporaron los planos catastrales de los edificios, de la Comunidad de Propietarios actora, y del de la demandada, así como los planos de las manzanas, en los que se aprecia la colindancia del edificio de la demandada con el patio común de la actora.

En las fotografías que se acompañaron también con el escrito inicial, se observa la ventana abierta por la demandada en la DIRECCION001 de su edificio, donde vive, y la vista desde un plano inferior desde el patio común de la demandada.

Con la contestación a la demanda también se aportaron fotografías de la ventana desde el interior de la vivienda, así como un informe pericial, emitido por el arquitecto técnico, Vidal. El referido informe detalla la fecha de apertura del hueco, con motivo de las obras de remodelación de la vivienda, en los años 1998-1999, según informó la propietaria.

Se trata de un hueco de 49,70cms de ancho y 30,30cms de alto, a una altura del suelo de 1,80cms.

Está cerrado con carpintería de aluminio de color blanco y doble vidrio con cámara de aire interior, quedando un retranqueo con respecto a la cara exterior del muro de 12 cms.

Entre los marcos exteriores de 3,50cms y la perfilería de las ventanas correderas, quedan dos espacios acristalados de13,85 cm de ancho por 13,30 de alto, y en caso de la apertura total de una de las hojas correderas, la dimensión del hueco sería de 18 cm de ancho por 24 cm de alto.

También cuenta el hueco con una reja y malla metálica exterior, y por la altura que se encuentra respecto al suelo de la vivienda, no es posible asomarse para ver el exterior. Cuando el observador se encuentra a la altura del hueco, solo puede ver la fachada del edificio de la Comunidad de la DIRECCION003, y solo situándose a la izquierda del hueco, mirando hacia la derecha, es posible apreciar parcialmente la fachada del edificio de la DIRECCION000. Por ello consideraba el perito que el hueco sirve principalmente para aportar luz al interior de la vivienda, y mejorar la ventilación de la misma respecto a las ventanas de la fachada principal.

Finalmente concluía el perito que el hueco, por sus reducidas dimensiones cumplía básicamente las funciones de luces y mejora de la ventilación interior de la vivienda. El coste de las obras para cerrar el hueco ascendía a 150€. Como la demandada le mostró al perito los documentos y albaranes relativos a la reforma de la vivienda, y observó las calidades de la misma, concluyó que las obras se realizaron a finales de 1998 y principios de 1999.

También se aportó otro informe pericial a instancia de la actora, realizado por el arquitecto, Íñigo. En el referido informe se indica que la ventana tiene unas dimensiones de 50 cm de ancho por 30 de alto, se encuentra en el vestíbulo de la vivienda situada en el DIRECCION001, y tiene una altura de 1,80 cm del suelo de la casa, y carpintería de aluminio con dos hojas correderas practicables, y barrotes verticales de aluminio y red de alambre remetida en la pared.

La fecha de realización de la obra no se había podido determinar, pues no se dispone de la licencia de obras donde se reflejen los trabajos realizados. En la planimetría interior se señala la apertura de la ventana, pero no consta que se haya presentado en ninguna administración, y presenta signos de haber sido manipulado a posteriori, en lo referente a los huecos en los muros linderos, objeto del informe.

Por otra parte, los albaranes aportados con la contestación de la demanda reflejan varias partidas, pero no se refieren a la apertura de la ventana objeto del procedimiento. Concluía que la ventana incumplía las dimensiones exigidas por el artº 581 del CC, pues exige 30 por 30 cm, mientras que el hueco abierto es de 50 por 30 cm.

A la vista de las pruebas examinadas puede concluirse que la ventana abierta por la demandada no cumple los requisitos previstos en los artºs 581 y 582 del CC, para la constitución de servidumbre de luces y vistas, que exigen unas dimensiones de 30 por 30 cm y a la altura de los techos; cuando según los informes periciales, la ventana tiene unas dimensiones de 49,70 cm de ancho y 30,30 cm de alto, y está situada a 58 cm del techo y a 180 cm del suelo de la vivienda.

(..)"- Estos artículos del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que (i) cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el art. 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, y (ii) se prohíben la apertura de ventanas (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Con estas limitaciones del dominio se pretende contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Además, tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del art. 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre). Esa misma naturaleza jurídica tienen las limitaciones de distancias impuestas por el art. 582 CC . Como dijimos en la sentencia 111/2016, de 1 de marzo , "este artículo impone no ya una servidumbre sino un límite a la propiedad que impide al propietario de un fundo abrir ventanas o balcones a menos de dos metros que den vista recta sobre la finca del vecino (...), lo que constituye una verdadera prohibición, como dijo la sentencia de 28 marzo 1994 o limitación del propietario, la de 10 octubre 1998 ". 3.- El derecho del propietario del fundo colindante a exigir que se respeten esas limitaciones o prohibiciones a través de la acción correspondiente o, en su caso, el de cerrarlos edificando en su terreno o elevando una pared contigua, puede quedar enervado cuando el propietario del predio en que se hayan abierto los huecos o ventanas haya adquirido "por cualquier título" un derecho de vistas directas, balcones o miradores sobre aquél. En este caso, conforme al art. 585 CC , "el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia". Entre los títulos de adquisición de este derecho, junto con los procedentes de un negocio jurídico, deben incluirse, en lo que ahora interesa, la usucapión ( art. 609 CC ), pues, partiendo de la premisa de que toda servidumbre de luces y vistas es continua y aparente, son susceptibles de ser adquiridas por prescripción de veinte años, conforme a los arts. 537 y 538 CC ( sentencia de 8 de octubre de 1988 ). Para el cómputo de ese plazo resulta esencial diferenciar entre las servidumbres de luces y vistas positivas y negativas, pues respecto de estas últimas resulta aplicable la regla del art. 538 CC , que determina como dies a quo el dies contradictorius, es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Sólo a partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva ( sentencia 778/1997, de 16 de septiembre ). Como declaramos en la sentencia de 8 de octubre de 1988 : "es doctrina pacífica y reiterada de esta sala que [...] en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, por ejemplo), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el dies a quo del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos". Doctrina reiterada, entre otras, por la sentencia 603/2014, de 24 de octubre. 4 .- Conforme al párrafo segundo del art. 533 CC , es positiva la servidumbre que "impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo", y es negativa la servidumbre que "prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre". Esta distinción ha sido perfilada por la jurisprudencia en relación con las servidumbres de luces y vistas en función de que los huecos o ventanas se hayan abierto en pared propia o en pared ajena o medianera. Así en la sentencia 873/1993, de 1 de octubre , declaramos: "Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero". ( STS 26 de abril de 2022 ROJ 1624/2022 ).

No se ha probado suficientemente la fecha de realización de la ventana, pues en los documentos que se aportaron con la contestación a la demanda, no se incluye la licencia de obras. Los albaranes reflejan una serie de obras y materiales, pero no contemplan los necesarios para la realización de la ventana, que se refleja en los planos de la vivienda; tampoco constan presentados o visados por los Organismos correspondientes.

La declaración testifical del Sr Juan Carlos que fue presidente de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 puso de manifiesto que la ventana estaba abierta cuando él empezó su mandato en 2010. Ahora bien, siendo una servidumbre negativa, según la doctrina expuesta, al construirse en pared propia impidiendo al dueño del predio sirviente hacer lo que le estaba permitido hacer, habrá que estar al momento en que se produjeron los actos obstativos de éste, y no consta no solo la autorización previa, sino que hasta la interposición de la demanda no ha sido requerida la demandada para el cierre de la ventana.

En cuanto a la perturbación:

(..)"La acción negatoria, cuyo objeto es la declaración de que la cosa no está sometido a un derecho real de servidumbre del demandado, que se haga cesar el mismo (se niega éste) y, en su caso, que se restablezcan las cosas a su estado anterior. A esta acción se refiere la sentencia de 13 octubre 2006 que dice, en forma semejante: «Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna».( STS 24 de mayo de 2016 ROJ 2299/2016 ).

Por tanto, en este caso no se precisa que se haya producido perturbación alguna en el derecho de la Comunidad actora, bastando con la declaración que ya se aventura de que no se ha constituido servidumbre de luces y vistas, pues la ventana abierta en la pared de la demandada no cumple los requisitos legales.

Se desestima el motivo de la impugnación.

TERCERO.- La demandada planteó también el abuso del derecho en el ejercicio de la acción, con infracción del artº 7 del CC .

(..)"La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 198 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ). Su apreciación exige, en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo". ( S.T.S de 12 de enero de 2022 ROJ 36/2022 ).

En este caso no se aprecia abuso del derecho por parte de la entidad actora, pues ha ejercitado la acción negatoria de servidumbre, en protección del dominio de la finca de su propiedad, y lo ha hecho de forma legítima, habiendo prosperado su pretensión por todos los motivos que se vienen razonando.

Se desestima la impugnación de la sentencia, con los efectos que después se dirán.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la actora versa sobre el pronunciamiento en costas.

La sentencia, a pesar de haber estimado íntegramente la demanda, no ha hecho pronunciamiento en costas, por entender que concurren dudas de hecho.

Esta Sala en materia de costas ha mantenido los siguiente:

(..)" Tiene dicho esta Sala en sentencias de 14-12-2012 , 15-12-2017 , 15-5-2018 y 23-10-2020 que "la nueva regulación que hace la vigente LEC, en el artículo 394 , de las costas en el proceso declarativo, sanciona con mayor rigor que la Ley de 1881 el criterio del vencimiento objetivo. Viene así a reforzarse la teoría procesalista de las costas abandonando la concepción francesa que veía en la condena en costa la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia. De esta forma desaparece la posibilidad genérica de que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, que posibilitasen, en cualquier caso, la no imposición de costas . Este criterio del vencimiento total aparece matizado en el artículo394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, "serias dudas de hecho o de derecho" que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas. Solo su presencia posibilitará excluir el criterio general de imposición. El artículo 523 de la anterior LEC se refería a "circunstancias excepcionales" como causa de exclusión del principio general del vencimiento objetivo. Éstas, eran interpretadas por la jurisprudencia como " circunstancias contrarias a lo normal, dignas de tenerse en cuenta, equitativas en razón al problema debatido, en fin moralmente justificativas de la discrecionalidad del juzgador para apartarse del régimen general". El artículo 394 además de limitar estas "circunstancias" a lo que denomina "serias dudas de hecho o de derecho " viene a interpretar su expresión anterior, disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Para aplicar esta excepción el Juez ha de valorar tres conceptos como son los de "dudas", el caso no podrá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o jurídico, "serias", la falta de claridad ha de ser importante y trascendente en si misma y desde el punto de vista jurídico se impone una pauta para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en "casos similares". "Por lo tanto el Juez deberá analizar la complejidad de la situación fáctica en relación a las consecuencias de la carga de prueba y las dudas que planteen los aspectos jurídicos del caso que está enjuiciando en relación a los posibles precedentes jurisprudenciales contradictorios, para aplicar la excepción cuando pueda establecer la similitud que le sirva para razonar la misma. "En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 14-10-2016 indica que "deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que el supuesto presenta una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de esta contienda judicial.... No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de "buena fe" en la litigante vencido -porque de apreciarse mala fe se excluiría, además, el límite del tercio-, ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario". La posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando con el adecuado asesoramiento profesional las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de técnica forense, se manifiesten temerarias , de mala fe o totalmente infundadas". ( S.A.P de Granada de 14 de julio de 2022 ROJ 1086/2022 ), entre otras muchas.

En este caso no concurren las dudas de hecho, que impedirían la condena en costas.

(..)" El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ).Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 , RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes ".( STS 10 de diciembre de 2010 ROJ 7743/2010 ).

La juzgadora de instancia no ha motivado de forma suficiente la no imposición de costas pese a haber estimado íntegramente la demanda.

No se aprecian las dudas de hecho que se alegan, en cuanto que la pretensión deducida en la demanda ha sido estimada, no teniendo tal consideración las posturas contradictorias que han mantenido las partes en el procedimiento. Las pruebas han sido contundentes al concluir que no existe servidumbre de luces y vistas, pues no concurren los presupuestos legales del artº 581 del CC. Las vistas son rectas y las dimensiones de la ventana abierta por la demandada, por más que se hayan intentado reducir, descontando los perfiles de aluminio, son superiores a los 30 por 30 centímetros a que se refiere el precepto, y no está situada a la altura del techo, de la que dista 58 cm. Tampoco es precisa la perturbación por los motivos expuestos, y desde luego el abuso de derecho se ha descartado.

En definitiva, se ha estimado íntegramente la demanda, y debe regir el principio del vencimiento objetivo previsto en el artº 394.1 de la Lec, haciéndose cargo de las costas de instancia la demandada.

Se estima el recurso, revocándose la sentencia de instancia en el sentido expuesto.

QUINTO.-No se hará mención a las costas del recurso, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Las de la impugnación serán a cargo de la demandada que la interpuso, según el artº 398.1 de la Lec.

Se devolverá al recurrente el depósito constituido, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta 1. 8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos