Sentencia Civil 330/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 649/2024 de 01 de julio del 2025

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida acordó el divorcio del matrimonio formado por doña Silvia y don Marcos y estableció un regímen de custodia compartida de la hija común María Rosa, nacida el NUM000 de 2019, por quincenas alternas y una pensión alimenticia a cargo del Sr. Marcos de trescientos euros mensuales, así como la obligación de éste de contribuir a los gastos extraodinarios generados por la niña en el 80% de su cuantía. Por auto de aclaración posterior se añadió el mantenimiento de la medida de prohibición de salida de la hija menor del de territorio español. Formula recurso de apelación, al amparo de una errónea valoración de la prueba, la Sra. Silvia, en el que interesa se le atribuya la custodia de la menor, estableciendo un régimen normalizado de visitas con el padre, se elevara la pensión alimenticia a 1.500 euros y se dejara sin efecto la prohibición de salida del territorio nacional. Por vía de impugnación el Sr. Marcos apeló el pronunciamiento relativo a los alimentos, interesando se dejara sin efecto, mientras que la contribución a los gastos extraordinarios se fijara de forma paritaria entre los dos progenitores.

SEGUNDO.-La controversia se centra inicialmente en el régimen de custodia de la hija menor de edad. La sentencia recurrida establece la custodia compartida por ambos progenitores y la madre discrepa de tal medida, defendiendo una custodia materna argumentando que había sido ella quien se había ocupado del cuidado de la niña, conoce en mayor medida las necesidades de ésta y concurren en el otro progenitor conductas violentas.

El régimen de custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores ( STS 641/2011 de 27 de septiembre). Y ciertamente es muy consolidado el criterio jurisprudencial que declara que la custodia compartida no es una medida excepcional, sino, por el contrario, normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores. Su adopción ha de hacerse en consideración a las concretas circunstancias concurrentes; valorando la existencia de factores negativos que la desaconsejan y que puedan resultar contraproducentes para el menor. La jurisprudencia ha señalado, así STS 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio, que en el juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/20).

En este sentido, deben abordarse los factores concurrentes en el presente caso para valorar si resulta desaconsejable acordar la custodia compartida para preservar la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de la hija común de los litigantes, María Rosa. En el recurso se exponen como motivos que impedirían tal régimen de custodia la existencia de una situación previa de custodia exclusiva de la madre, continuada y consentida por el padre a lo largo de los años, la falta de entendimiento entre los progenitores y la existencia de lo que denomina múltiples indicios de maltrato.

Los litigantes contrajeron matrimonio en julio de 2018, cuando residían ambos en Francia. La Sra. Silvia tiene nacionalidad rusa y su familia materna reside en Rostov del Don, mientras que el Sr. Marcos tiene su origen en la Rioja, donde reside su familia. El matrimonio tuvo su residencia común en Niza, si bien María Rosa nació en Rostov en NUM000 de 2019. En el periodo navideño siguiente los tres miembros de la familia se desplazaron a Logroño para visitar a la familia paterna, prolongándose la estancia por la grave enfermedad del padre del Sr. Marcos. Dicha permanencia en Logroño continuó durante el confinamiento por la pandemia covid y posteriormente a ésta. Meses después, en febrero de 2022, se trasladó familia a DIRECCION000 con ocasión de una oferta de trabajo recibida por el Sr. Marcos. La ruptura de la convivencia se produjo pocos meses después, trasladándose el Sr. Marcos nuevamente a trabajar a Niza, fijando su residencia en las proximidades de ésta y permaneciendo Sra. Silvia y María Rosa en DIRECCION000. En este contexto se inicia el procedimiento judicial -durante cuya dilatada tramitación se produjo una breve reconciliación y convivencia de ambos en la Rioja-, procedimiento en el que inicialmente se adopta la medida provisional de atribuir la custodia de la niña a la Sra. Silvia y en la sentencia que ahora se recurre se estableció la custodia compartida. A tal efecto el Sr. Marcos modificó su contrato laboral, realizando trabajo a distancia por quincenas alternas y arrendando una segunda vivienda en DIRECCION000, lo que supuso unos mayores gastos económicos y una merma en el salario que recibía por cuenta ajena.

Para valorar el desenvolvimiento del régimen de custodia compartida en tal singular situación este Tribunal acordó la prueba pericial a practicar por el equipo psicosocial, de la que resulta, por una parte, la apreciación por los técnicos de que ambos progenitores cuentan con las capacidades necesarias para hacerse cargo del cuidado de su hija de forma adecuada. Y a pesar de que ambos progenitores rememoran constantemente situaciones del conflicto enquistado entre ambos, han excluido del mismo a la niña, a la que han protegido adecuadamente. La menor muestra un vínculo apropiado con sus dos progenitores y "parece adaptada a la situación actual en todos sus entornos de relevancia". En el mismo sentido, no consta en el juicio ningún extremo relevante que pueda desaconsejar la custodia compartida, ni la situación laboral, familiar o de otro tipo de cualquiera de los progenitores impide su adopción. La recurrente opone la concurrencia de conductas del padre que califica de violentas y a este respecto, si bien no puede compartirse la afirmación de que la falta de procedimientos penales lleve a no valorar aquella situación, lo cierto es que la prueba aportada no justifica su existencia. No se refleja en el informe pericial técnico al que se ha hecho referencia, pero tampoco en las conversaciones por mensajería instantánea mantenidas por los cónyuges durante más de dos años que se aportan por la representación de la Sra. Silvia y que evidencian el progresivo deterioro de la relación entre ambos, produciéndose numerosas disputas. No existen evidencias de violencia física o psicológica y, si bien la participación del Sr. Marcos al mantenimiento económico de su hija ha de calificarse como notoriamente deficitaria hasta el dictado del auto de medidas provisionales, no existen elementos indiciarios que permitan calificar la situación de violencia de género.

En definitiva, como señala la STS 156/2025, de 30 de enero, la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia y lo cierto es que en este caso tras el dictado del auto de medidas provisionales se siguió un período de custodia materna, al que siguió el de custodia compartida que se viene desarrollando desde hace un año sin incidencias relevantes, de suerte que el entorno laboral y familiar de sus progenitores no se ha erigido como impedimento para la adecuada materialización de lo acordado. Es cierto, y a ello hace referencia el informe psicosocial elaborado por el equipo técnico, que la comunicación entre ambos progenitores es excesivamente escueta y formularia, pero también se constata que el régimen de custodia establecido ha resultado beneficioso para la menor, por lo que debe mantenerse en esta alzada.

TERCERO.-Cuestiona igualmente la representación de la Sra. Silvia el mantenimiento de la medida de prohibición de salida de la menor del territorio nacional y argumenta que no concurre ningún intento de sustracción de la menor que pudiera aconsejar aquella limitación a la libertad de movimientos que vulnera los derechos fundamentales de las personas a las que afecta. Y señala que tanto de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 como del derecho interno se deriva un derecho del menor a relacionarse con su familia extensa y que su abuela materna reside en Rusia y su padre en Niza, razón por la que la medida cuestionada restringe innecesariamente el derecho de la niña.

La medida cuestionada se configura en el debate entre los litigantes en instrumental para facilitar la relación entre la niña y su abuela y familia materna, residentes en Rostov. Sobre el derecho de relacionarse, principalmente con la abuela, ha de recordarse el apartado segundo del art. 160 del CC establece que «no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.».

La jurisprudencia ha interpretado la citada previsión legal respecto de las relaciones entre abuelos y nietos, como resume la 136/2025, de 28 de enero con cita de las previas 918/2024, de 27 de junio, 532/2018, de 27 de septiembre, 18/2018, de 15 de enero, y 551/2016, de 20 de septiembre, en los términos siguientes: "(i) que la complejidad de las relaciones entre familiares se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes; (ii) que la sala se ha manifestado a favor de estas relaciones y establecido como regla que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos únicamente por la falta de entendimiento de estos con los progenitores, pues, aunque la relación prioritaria es la paterno filial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés del propio menor, ya que aquellos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil; (iii) que, no obstante, el precepto permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar, teniendo siempre como guía fundamental el interés superior del menor, pudiendo limitarse o suspenderse dichas relaciones, en aras de dicho interés, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor; (iv) y que rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso y el interés superior del menor".

Estima la Sala que la cuestión de la prohibición de salida de España de la menor guarda cierta relación con la recomendación del equipo psicosocial a los litigantes que se incluye en su informe en los siguientes términos: "acudir a un servicio de mediación donde pueda llegarse a acuerdos en temas relevantes como el lugar de residencia o la necesidad de unas pautas y normas compartidas por los dos progenitores, no observándose como positivo que se limite el domicilio a DIRECCION000 o Logroño como se solicita, ya que no se considera positivo ni para la menor ni para ninguno de los progenitores". En la rendición del informe por los peritos se precisó que la menor no tenía, por su edad, arraigo en la localidad de residencia, de forma que los padres podían alcanzar acuerdos que fueran beneficiosos para los padres y para la niña, que pudieran resultar entorpecidos por la situación actual de conflicto entre ellos.

A este propósito igualmente debe recordarse la jurisprudencia sobre la posibilidad de traslado o desplazamiento de la unidad familiar que en la sentencia 642/2012, de 26 de octubre, se pronuncia sobre un supuesto de guarda exclusiva de un progenitor, pero que igualmente es aplicable a supuestos como el presente de salida para visitar a un abuelo: "Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es éste. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".

No existe, evidentemente, una restricción a la movilidad de la Sra. Silvia, ni tampoco se limitan las comunicaciones de la niña con su abuela materna o la estancia con ésta. No obstante ello, la decisión de realizar un viaje de la menor, particularmente a Rusia, está sujeta a la decisión en consuno de los dos progenitores, algo que también afecta a la fijación del traslado de residencia de la hija, a cuyo respecto ha de insistirse en la recomendación realizada por el equipo técnico. En el caso de no alcanzarse el entendimiento entre ambos, deberá cualquiera de ellos interesar la intervención judicial para la adopción de la medida específica para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ( art. 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), en procedimiento que habrá de resolver la discrepancia planteada en términos concretos valorando el beneficio que supone para el menor y las garantías de retorno de la misma, pero no de forma genérica e indeterminada, como aquí se hace, dado que el planteamiento de la recurrente se sostiene en un inexistente derecho de un progenitor a trasladar a la niña fuera del territorio nacional a su voluntad y de forma incondicionada, prescindiendo del otro progenitor que igualmente ostenta la patria potestad (en este mismo sentido, la citada STS 642/2012, de 26 de octubre). Así debe interpretarse lo resuelto por el Tribunal de Instancia, lo que lleva a desestimar el recurso de apelación también en este aspecto.

CUARTO.-La jurisprudencia viene señalando ( STS de 11 de febrero de 2016, 17 de octubre de 2017, 7 de junio de 2018 y 16 de septiembre de 2022) que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

La Sra. Silvia, nacida en 1980, cursó en Rusia estudios universitarios de lingüística de inglés y alemán y en España ha trabajado como profesora de inglés en una academia (de octubre de 2021 a 28 de marzo de 2022) y en un establecimiento de hostelería (mes de julio de 2022). Indica que realiza estudios de marketing y se ha mantenido con un subsidio de desempleo, ayudas para el alquiler del ayuntamiento de DIRECCION000 y, posteriormente, de la pensión alimenticia abonada por el Sr. Marcos, que previamente al dictado del auto de medidas provisionales le entregaba para su hija cantidades irregulares y escasas.

Los ingresos económicos del Sr. Marcos no pueden ser determinados a partir de la documentación que presenta. Afirma que redujo su jornada laboral en la empresa para la que trabaja en Mónaco para posibilitar el régimen de custodia compartida y su desarrollo parcial mediante trabajo a distancia, pasando a realizar 24 horas semanales, por lo que pasó a percibir unos ingresos líquidos de 3.000 euros mensuales. Igualmente señala que se vio obligado a arrendar otra vivienda en DIRECCION000, que junto con la de Mónaco y los gastos de desplazamiento el propio Sr. Marcos afirma, que superan los 2.700 euros. A ello une los ingresos procedentes de dos arrendamientos (inmuebles en Logroño y Niza) y los gastos que reporta la propiedad de los mismos, para concluir que realmente carece de ingresos, sino que tiene "una renta disponible negativa" de 1.400 euros mensuales (informe pericial que aporta con su contestación), de suerte que carecería por completo de cualquier ingreso no ya para el pago de la pensión de alimentos, sino para el cumplimiento de tal obligación respecto de la menor en el tiempo en el que permanece con él, además de los gastos comunes. Tal planteamiento no puede aceptarse y la prueba conduce a afirmar que el Sr. Marcos oculta parte de sus ingresos económicos. Ha de tenerse que su régimen de vida (en el que se observan viajes a Costa Rica, propiedad de vehículos, etc) y la ausencia de dificultad para el cumplimiento en el pago de las medidas económicas impuestas en este procedimiento, no se acomodan a la situación que expone, lo que ha de ponerse en relación con la titularidad de participaciones en sociedades domiciliadas fuera de España, cuya liquidación o sustitución no se prueba suficientemente por quien tenía la disponibilidad probatoria. Al contrario, aquella disponibilidad patrimonial (es propietario, al menos de dos viviendas en localidades donde no reside) y régimen de vida denota una suficiencia económica incompatible con aquella estrechez económica que se expone. En suma, si era el demandante quien tenía la disponibilidad y facilidad probatoria sobre su situación económica, aquellas maniobras elusivas y la opacidad sobre tales extremos, no pueden favorecerle. Y en el trance de establecer aquella contribución alimenticia, tomando como referencia aquellos parciales datos de los que se dispone, se considera adecuada la cantidad de seiscientos euros, a la par que resulta correcta la participación que para los gastos extraordinarios se establece en la sentencia recurrida. Ello determina la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Silvia y la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por el Sr. Marcos.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso determina que no se haga imposición de las costas procesales causadas por el mismo, conforme el art. 398 LEC. Y en cuanto a las devengadas en la impugnación de la sentencia, no procede hacer expresa imposición por la naturaleza del tema debatido.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente