Sentencia Civil 26/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 132/2024 de 10 de enero del 2025

PRIMERO.-Se alza en apelación el progenitor no custodio frente a la sentencia dictada en procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores, impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento relativo a la atribución de la custodia exclusiva a la madre y, subsidiariamente, el relativo a la suspensión del régimen de visitas del mismo a sus hijos menores de edad. En el suplico del recurso de apelación se interesa que se atribuya la patria potestad de los hijos Eutimio y Felisa a ambos progenitores, atribuyéndose la guardia y custodia de los menores a favor del padre, con quien residirían los menores en la localidad de DIRECCION000, abonando la madre una pensión de alimentos al padre en cuantía de 200 € mensuales por cada hijo menor, o, subsidiariamente, en caso de no acordarse la petición principal, se interesa que se atribuya la patria potestad de los hijos Eutimio y Felisa a ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de los menores a favor de ambos progenitores, residiendo los menores con el padre en la localidad de DIRECCION000, estableciéndose un régimen de visitas de los menores con la madre, o, subsidiariamente, en el caso de no acordarse las anteriores peticiones, que se atribuya la patria potestad de los hijos Eutimio y Felisa a ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de los menores a la madre, con levantamiento de la suspensión de la relación paternofilial, estableciéndose un régimen de visitas de los menores a favor del padre, de forma que los mismos puedan permanecer con el mismo fines de semana alternos desde la hora de la salida del colegio del viernes a las 17:00 del domingo, o, subsidiariamente que se establezca un régimen de visitas a los menores del recurrente tutelado en el Punto de Encuentro de Cádiz, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

La parte demandada impugna la sentencia e interesa que se acuerde la privación al padre de la patria potestad de los menores.

Son antecedentes fácticos relevantes del caso los siguientes:

1º Por Auto 494/19 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Gijón de 17 de julio del 2019 sobre medidas provisionales en procedimiento de medidas paternofiliales, se acordó la atribución al padre de la guarda y custodia de sus dos hijos menores (documento 1 de la demanda).

2º Con fecha 1 de septiembre de 2019, Doña Diana interpuso denuncia contra Don Roberto por agresiones e insultos proferidos. Por Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón de 21 de octubre de 2019, dictado en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 694/2019, se declaró la incompetencia territorial e inhibición al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Cádiz (documento 2 de la demanda), que dictó Auto de sobreseimiento provisional el 23 de marzo de 2021, en las Diligencias Previas 208/2019 (documento 3 de la demanda); siendo confirmado por Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de 29 de septiembre de 2021 (documento 4 de la demanda). No obstante, se desglosó del procedimiento un parte de lesiones referentes a hechos ocurridos en Córdoba, que da lugar a un procedimiento abreviado, en el que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal imputa a Don Roberto un delito de lesiones agravadas en el ámbito de la violencia de género del articulo 147 .1 y el artículo 148.4 del Código Penal.

3º Por Auto de 25 de febrero del 2021, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 2 de Coslada, se acordó incoar diligencias previas, en virtud de denuncia interpuesta por Dª Diana contra Don Roberto, y su sobreseimiento definitivo y archivo (documento 5 de la demanda).

4º Por Auto de 25 de noviembre del 2020 del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de Coslada, se acordó incoar diligencias previas en virtud de denuncia interpuesta por Dª Diana contra Don Roberto y su sobreseimiento provisional y archivo (documento 6 de la demanda).

5º Por Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cádiz de 11 de noviembre de 2021, se acordó la inmediata suspensión del régimen de visitas, estancias y comunicaciones vigente a favor de Dª Diana, dictado en la Pieza 4.01/2020, como consecuencia del vídeo aportado por el Sr. Roberto. El equipo psicosocial emitió informe el 27 de noviembre de 2021 en el sentido de considerar necesaria la intervención psicológica con la figura materna dados sus antecedentes.

6º Por Auto de 3 de marzo de 2022, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Cádiz, en la Pieza de Medidas Cautelares Inaudita Parte 4.01.2020, se acordó mantener la suspensión del régimen de visitas fijado a favor de la madre en el Auto de 17-7-2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, y se estableció un régimen de visitas tutelado de la madre en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000, localidad de residencia de los menores (documento 9 de la demanda).

7º Por providencia de 23 de noviembre de 2022 ( Folio 1202 -Tomo IV) se solicitó que se completara el informe de la Sra. Médico forense, para que se pronunciara sobre la propuesta de régimen de guarda y custodia y visitas de los menores, tras nueva valoración psicosocial, así como, en colaboración con la DIRECCION001, para que se realizaran exploraciones de los menores y a la vista del CD que incorpora el video donde los menores relatan supuestamente acontecimientos relevantes acerca del supuesto comportamiento de la progenitora con ellos, informen tras la exploración de los menores, sobre si dichos relatos obedecen a experiencias realmente vividas con la madre, o si se atisban indicios de inducción del relato a los menores, debiendo acompañarse a su vez copia del previo informe psicosocial de UVIG de 17-11-21, del informe forense de UVIG de 4-7-22 de Dña. Leonor, así como copia del Auto de apertura de juicio oral en el Procedimiento abreviado 123-21 del JVM 1 de Córdoba.

8º En el informe de Asociación Márgenes y Vínculos se indica una instrumentalización de los menores por parte del padre, y se sostiene que el contenido del CD no se corresponde con experiencias de los niños. En igual sentido, el informe del Equipo Psicosocial de 20 de febrero de 2023, en el que se pone de manifiesto la gravedad de la manipulación de los menores por parte del padre, y se habla de "violencia vicaria", lo que motivó la apertura de las Diligencias Previas 77/2023.

9º El 26 de abril de 2023 se efectuó una segunda exploración judicial de los menores, con asistencia del Ministerio Fiscal.

10º En la sentencia apelada se atribuye la custodia a la madre de los menores, siendo la patria potestad compartida, y se acuerda suspender las visitas del padre a sus hijos; pronunciamientos que son impugnados en el recurso de apelación. Por la Sra. Diana se impugna la atribución del ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos progenitores.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega en el recurso de apelación, en primer lugar, la infracción por vulneración del derecho de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, por incongruencia total de la sentencia impugnada, por cuanto en ningún momento se presentó demanda de divorcio por ninguna de las partes, ni había sociedad de gananciales alguna que disolver, ya que las partes no estaban casadas, sino que el recurrente D. Roberto mantuvo una relación estable con Dña. Diana durante dieciséis años y fruto de esa relación nacieron dos hijos, sin llegar a casarse, y lo que se presentó fue una demanda de medidas paternofiliales sobre guardia, custodia y alimentos en relación con los hijos menores.

Lleva razón la parte apelante en que en la sentencia apelada se comete un error y se declara la disolución del matrimonio por divorcio y la disolución de la sociedad de gananciales, cuando en la demanda se ejercitaba una pretensión de establecimiento de medidas sobre guarda, custodia y alimentos de menores, al no haber vínculo matrimonial entre los progenitores. No obstante, ello pudo ser objeto de un recurso de aclaración y rectificación de la sentencia apelada. Aún cuando la parte recurrente interesa que se declare la nulidad de actuaciones por dicho motivo, no estimamos que se haya causado indefensión, pudo ser corregido el error mediante un escrito de solicitud de rectificación al amparo de los artículos 214 y ss LEC, y por esta Sala lo único que procede es rectificar el error padecido.

TERCERO.-Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia y al régimen de comunicación y estancias del progenitor no custodio, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses".

La STS 625/2022, de 26 de septiembre, se pronuncia en los siguientes términos sobre el interés superior de los menores y su carácter primordial:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas)."

CUARTO.-En segundo lugar, se alega infracción del artículo 326.1 y 2 de la LEC, denunciando la errónea valoración de la prueba documental obrante en la causa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.3º LEC, y la nulidad de la prueba valorada como elemento de convicción en la sentencia y practicada durante la vista. Se pretende con este motivo de recurso que se atribuya la guarda y custodia de los hijos al padre.

Se aduce en el recurso que Dña. Diana tiene antecedentes de brote psicótico, probablemente de origen genético, que tiene una predisposición a reaccionar de forma anormal ante estresores normales de la vida de las personas y que le ha generado una psicovulnerabilidad latente como han determinado sus propios peritos, constando acreditado que al padecer un brote psicótico, Dª Diana requirió su ingreso hospitalario durante 9 días completos en el Hospital de DIRECCION002 en el año 2007, durante el cual incluso requirió de sujeción mecánica, lo que supone un riesgo para la integridad física de los menores, por lo que se le suspendió el régimen de visitas por Auto de 11 de noviembre de 2021, por el video aportado por el hoy apelante, y en el Auto de 3 de marzo de 2022, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Cádiz, en la Pieza de Medidas Cautelares Inaudita Parte 4.01.2020, se acordó mantener la suspensión del régimen de visitas abierto que fue fijado en el Auto de 17-7-2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, y se estableció un régimen de visitas tutelado de la madre en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000, localidad de residencia de los menores; por lo que el padre ha venido desarrollando la custodia total de sus hijos menores durante 4 años con total normalidad y sin que en los informes de análisis de los mismos conste que presenten ningún tipo de problema psicológico o de trato. Asimismo, se aduce que también la madre ha intentado mediatizar a sus hijos en sus visitas para cambiar el régimen de éstas, según consta en informe de 17 de marzo de 2023 del CAEF, en el que se señala que la madre en varias ocasiones ha trasladado a sus hijos su bajo estado emocional, así como diversas expectativas para cuando estén juntos de nuevo. Se aduce que también evidencia la mediatización de los menores por la madre el Informe de la DIRECCION001, cuyo perito, en el acto de la vista, advirtió que los menores son muy conscientes que las razones por las que ven a su madre en un sitio que está muy lejos y saben que con cualquier cosa que digan pueden evitar ese contacto. Discrepa por ello el apelante de la valoración de la prueba, ya que se da credibilidad a unos informes técnicos que quedaron completamente desacreditados en el acto de la vista. Estima el apelante que no se ha acreditado el estado mental de la madre ya que los informes adolecen de rigor técnico, incluido el emitido por el Médico Forense, al no haberse practicado a Dª Diana para su emisión, la mas mínima prueba objetiva, ya que no se le ha practicado un simple test de personalidad, ni una analítica para descartar que se esté medicando con antipsicóticos, ni un tac o escáner para descartar la existencia de daño cerebral tras su brote psicótico; destacando que la Sra. Forense desconoce detalles del informe de internamiento de la madre en DIRECCION002, negando alucinaciones durante el mismo, cuando en el informe de dicho Hospital aportado por la propia demandada, se refiere que la misma presentaba alucinaciones auditivas y que había fusionado con el cosmos; ni conoce los antecedentes psiquiátricos de los familiares directos de Dª Diana, que también presentaban antecedentes psiquiátricos graves (padre y tío), por lo que estima no hizo un estudio riguroso de personalidad. Se critica en el recurso, igualmente, el informe evacuado por el IML, entendiendo que se obvian en la sentencia impugnada, las manifiestas contradicciones que aparecen en las volubles opiniones manifestadas por los técnicos del IML. Así, se dice en el recurso, que consta que en informe de 17/11/2021, los técnicos actuantes informaron a favor del mantenimiento de la guarda y custodia de los menores a favor del padre y consideraron necesaria la intervención psicológica con la figura materna por parte de un profesional de la psiquiatría para la supervisión y seguimiento, teniendo en cuenta los antecedentes de sintomatología psicótica de la peritada, así como, que los profesionales de Salud Mental determinaran que la figura materna se encuentra preparada para retomar las visitas con sus hijos, y establecer un régimen de visitas tutelado de la madre con sus hijos en un Punto de Encuentro Familiar. Y, en un segundo momento y a requerimiento del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Cádiz, en el mismo procedimiento de Familia, se realiza nuevo informe por la UVIG tras el visionado de un video tomado por el padre a los menores en fecha 20 de febrero de 2023, y por encontrarse el padre encausado en un procedimiento penal como presunto autor de un delito en el ámbito familiar, se informa a favor de la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la figura materna y recomienda que las visitas paternas sean llevadas a cabo en un Punto de Encuentro Familiar del lugar de residencia de los menores, en la modalidad de tutela hasta que se produzca una variación de circunstancias que aconseje otras medidas, al tiempo que los técnicos informan en su segunda declaración la impresión de que los menores podrían estar ocultando información por querer volver a ver a la madre en circunstancias normales.

La parte apelante, en relación con las conclusiones de este último informe, aporta con el recurso -y se admite en la alzada-, un informe pericial evacuado por el psicólogo Don Cornelio, en el que se concluye que el informe objeto de análisis no realiza una integración de información con la documentación psicológica disponible, llamando especialmente la atención que no se realice esa integración ni con el informe pericial del mismo equipo psicosocial de 17 de noviembre de 2021, ni con el informe pericial de la DIRECCION001 de ese mismo mes de febrero. Se aduce que en el caso del informe pericial de la DIRECCION001, se pronuncia sobre el conflicto familiar sin valorar que exista una instrumentalización paterna. También se explora a los menores y se visiona el CD. El perito Don Cornelio concluye que la actualización del informe psicosocial de 20 de febrero de 2023 no presenta la base técnica ni metodológica necesaria para sostener la valoración de "grave instrumentación de los menores por parte de la figura paterna". Se añade que el perito considera que el informe psicosocial del IML de 20 de abril de 2023 presenta grandes diferencias con la evidencia psicológica existente y no realiza un contraste de información con la misma. Además, presenta errores metodológicos en la valoración de violencia de género y del CD que contiene las declaraciones de los menores, y aporta una argumentación inconcluyente respecto a la instrumentalización paterna, produciéndose un salto metodológico de esta argumentación inconcluyente a una conclusión firme. Se señala que el perito considera que en dicho informe de 20 de abril de 2023, los técnicos del IML no ofrecen ninguna explicación técnica sobre el cambio de opinión de 180º operado respecto a su informe anterior, siendo todo lo referenciado meras opiniones subjetivas sin basarse en ningún instrumento y, muchos menos, en referencias bibliográficas; sin que en ningún momento se tuviera en cuenta ni el informe pericial del mismo Equipo de psicología de IML de 17 de noviembre de 2021, ni el informe pericial de la DIRECCION001 de febrero, ni el informe del CAEF que hablaba de una posible influencia materna, ni se analizaron en modo alguno las perversas consecuencias que para los menores pudiera tener un cambio radical de custodia, por lo que estima que ningún valor probatorio se puede dar al segundo informe evacuado por el IML en fecha 20 de abril de 2023. En cuanto a la consideración de los peritos de que la grabación de los menores constituye una forma de instrumentalización de los mismos para perjudicar a la madre, se alega que parten, tanto el informe del IML como la sentencia recurrida, del sinsentido de pretender que el padre habría grabado a sus hijos mintiendo, como una forma de instrumentalización de los mismos, para perjudicar a su madre y quedarse con su custodia, obviando que el padre no tenía ninguna necesidad de perjudicar a la demandada instrumentalizando a sus hijos, por cuanto tenía la custodia de los mismos desde hacía años, y no parece muy coherente inventar una mentira que le puede perjudicarle gravemente, cuando con ello no iba a obtener rédito alguno, además de que dicha pretensión tiene una quiebra principal, como resulta, a juicio de la parte apelante, de que antes de la grabación del video, los menores ya se habían entrevistado con los psicólogos del IML y en la entrevista con los mismos, ambos menores ya habían trasmitido a los psicólogos del instituto, de motu proprio y sin que nadie les incitara a ello, que la madre les decía las mismas cosas que luego el padre documentó en un video días más tarde. Se alega que, tras la exploración de los menores que tuvo lugar en fecha 20 de octubre del 2021, por los técnicos del IML, en su informe de 18/11/2021, se reflejó que en la exploración efectuada a los menores en el mes de octubre, Eutimio refiere que la madre les dice que no le den besos y abrazos a papá, que no atienda a la profesora y que a su hermana le dice que detrás del 5 va el 10, y la menor Felisa refiere a los técnicos que no le gusta que su madre le diga cosas malas como que si ella se tira de un edificio que yo también me tire, que papá es malo y que no le demos besos, ni abrazos a papá y que no aprenda los números. Se añade que, posteriormente, una noche en la que el demandante D. Roberto tuvo conocimiento de esas mismas afirmaciones que los menores habían efectuado antes al IML, de las cuales los técnicos no habían dado cuenta inmediata al juzgado, con una actitud muy indicativa de una negligencia preocupante, alarmado por estas manifestaciones que le hacían los menores y por los antecedentes de DIRECCION003 de Dª Diana, grabó a los menores de forma precipitada y sin un asesoramiento previo, con su teléfono móvil, y presentó dicha grabación al juzgado, donde su hija menor Felisa (que se encontraba bajo su guarda y custodia exclusiva en virtud de resolución provisional dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº8 de Gijón) relataba graves hechos, que en síntesis consistían en que en los periodos que pasaban con la madre, la Sra. Diana les decía "cosas malas" como "que si ella se tiraba por una ventana ellos debían tirarse también" y similares; y en el procedimiento se incoó una pieza separada y se resolvió, ante la gravedad de las manifestaciones de los niños, y ante los antecedentes de DIRECCION003 de la madre, y movido la juzgadora por la necesidad de evitar un daño irreparable a la integridad de los menores, la suspensión de las visitas de la progenitora; visitas que transcurridos unos meses y tras el trámite de oposición de la Sra. Diana se restablecieron pero de forma tutelada en el Punto de Encuentro más cercano a la localidad de residencia de los menores en DIRECCION000. Y se practicaron por la Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer dos exploraciones de los menores, la primera, desarrollada sin hechos relevantes y sin presencia de la LAJ y, una segunda, el 26 de abril de 2023, en la que se explora a los menores en sede judicial y se les muestra la grabación del CD con sus declaraciones; y, ante el resultado de dicha exploración, se acuerda incoar procedimiento penal contra Don Roberto, uniendo testimonio de las actuaciones civiles, y el Ministerio Fiscal interesa la adopción, en virtud del art. 158 del CC y en el marco de la comparecencia del art. 544 ter a quinquies LECRIM, las medidas de atribución de guarda y custodia de los menores Eutimio y Felisa a la madre Dña. Diana, la suspensión de la relación paternofilial sin régimen de visitas, el establecimiento de la obligación de abonar 200 euros por cada hijo, más el 50% de gastos extraordinarios para su mantenimiento, así como, en el orden penal, la medida de alejamiento a 200 metros de Dña. Diana y de sus hijos menores Eutimio y Felisa, y de comunicar con ella y con los menores por medios verbales, escritos y telemáticos, mientras dure la investigación. Se aduce por el apelante que en la sentencia recurrida no se motiva en modo alguno como resulta posible que los menores motu propriohubieran trasmitido a los técnicos del IML esa misma información días antes de que el recurrente los grabara en video, y tampoco se explica el motivo por el que los técnicos del IML no pusieron de inmediato dichos hechos en conocimiento de la jurisdicción penal; estimando el apelante que la decisión tomada en su día y la tomada en la sentencia ahora impugnada resultaron carentes del adecuado análisis y de la necesaria motivación para privar a un padre de la custodia y/o visitas de sus hijos, estimando que basta visionar el vídeo contenido en el CD para comprobar que del mismo no se deduce en ningún caso intimidación o instrumentalización de los niños por parte de su progenitor, el Sr. Roberto, realizándose las manifestaciones en él contenidas en un contexto íntimo y confiable con relación a los menores, hecho que así queda corroborado por la posterior exploración de los mismos, informándose por la UVIG a favor del mantenimiento de la guarda y custodia de los menores en la persona del Sr. Roberto; y, el hecho de que posteriormente se reaccione por parte de uno de los menores, tras meses de presión psicológica por parte de la madre, y refiera en una segunda exploración judicial efectuada de forma completamente inductora, que mintió dos años antes en esa grabación porque se sentía presionado por el padre, entiende el apelante se debe únicamente a la edad que tiene, a la manipulación operada por parte de la madre que ha sido constatada por los informes del punto de encuentro, y a la deficiente forma de explorar, lindante con la inducción directa, efectuada por la Magistrada actuante en la instancia (sic). Se añade que es cierto que el padre no es un técnico avanzado en exploración psicológica de menores y, menos aún, en las características que debe cumplir una grabación de este tipo, pero como cualquier padre que hubiera oído a sus hijos semejantes comentarios provenientes de su expareja, se asustaría y grabaría la conversación que mantenía con ellos, interrogándolos como lo hubiera hecho en su trabajo de Policía, en que las preguntas son directas y se espera conseguir respuestas claras. Se critica en el recurso "la muy deficiente exploración efectuada por la magistrada y las más que sesgadas conclusiones alcanzadas en relación con la misma" (sic), según la valoración efectuada recogida en las conclusiones del informe pericial evacuado por el psicólogo Cornelio, que considera que se trata de un interrogatorio inductivo del menor por parte de la juez de instancia, en el que la misma "se queda más tranquila si el menor le da la respuesta que ella quiere oír", contrario a la praxis psicológica marcada por los especialistas que han actuado en el procedimiento y que han manifestado de forma reiterada a lo largo del juicio que no se puede efectuar ese tipo de interrogatorio por cuanto invalidaría el testimonio obtenido del menor; estimando el apelante que dicha exploración judicial no busca a su juicio explorar sobre la veracidad del testimonio del menor, sino inducir sus respuestas sucesivas en un sentido determinado, habiéndose desarrollado dicha prueba con vulneración de los derechos constitucionales de los menores y del ahora recurrente, por lo que considera que debería declararse nula de pleno derecho. Considera el apelante que la valoración que se hace en la sentencia de dicha prueba de exploración y del video aportado resulta totalmente perversa, al venir referida a una prueba completamente nula, puesto que en dicha entrevista se le muestra a los menores un video de hace un año y medio antes, sin tener en cuenta su corta edad en la fecha de la grabación, no se les explica en modo alguno al menor en qué va a consistir la prueba, ni se les trasmite la importancia de decir la verdad o las posibles consecuencias para su padre puede tener no decirla, y se induce al menor Eutimio de forma directa a declarar contra su padre con responsabilidades penales, sin haberle leído sus derechos en presencia de su progenitor con carácter previo, invocando la Sentencia nº 385/2017 de fecha 11 de septiembre de 2017 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y la STS 839/2009, de 29 de diciembre.

En este motivo, en síntesis, se discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y se pretende desvirtuar los informes periciales en los que se basa la sentencia apelada, contradictorios con el primeramente emitido del Equipo Técnico, y la propia metodología utilizada por la juzgadora de instancia en la exploración de los menores, con base en el informe pericial que aporta la parte apelante, que fue admitido en esta alzada y ratificado en la vista celebrada.

En la sentencia recurrida se argumenta para fundar la decisión de atribución de la custodia exclusiva a la madre en los siguientes términos:

"De las actuaciones periciales del IML ( UVIG) , que han sido todas ratificadas en Vista por los peritos firmantes, especialmente del informe de la Doctora Sra. Leonor, que a su vez valoró todos los informes de parte hasta entonces aportados, y toda la documental médica que se refleja en el mismo informe, así como del último informe de la UVIG (el realizado tras el visionado del CD de los niños), igualmente ratificado en Sala, se desprende que la progenitora no tiene actualmente ninguna psicopatología psicótica ni trastorno de la personalidad, tan sólo sintomatología por trastorno mixto ansioso depresivo, y sintomatología adaptativa en relación a la pérdida de la custodia de sus hijos y al alejamiento de ellos." Asevera la forense que el hecho de que la Sra. Diana sufriera un brote psicótico en el año 2007 en relación a diversos estresores vitales, precisando ingreso hospitalario durante 9 días, remitiendo la sintomatología psicótica a las pocas horas de tratamiento, y sin que hasta la actualidad haya sucedido nuevo brote psicótico, no significa que exista un mayor riesgo de que pueda volver a producirse, más allá del riesgo que puede tener cualquiera de sufrir un brote psicótico ante estresores vitales.

Por su parte, el informe de la DIRECCION001 unido al folio 1302 y siguientes concluye que tras la exploración de ambos menores "se objetiva un estado emocional sin afectación en el relato de los hechos , tan sólo se aprecia tristeza en Felisa al solicitar poder ver a su madre el día de la entrevista, mostrando tristeza cuando se le dice que ello no es probable." Igualmente, se objetiva " claros indicadores de influencia de adultos tanto a través de preguntas que se perciben como inductoras de respuesta y persistentes , como por información exhaustiva del procedimiento judicial o conflictos de adultos que no tendrían que conocer por edad cronológica y madurez. Se percibe ( en el CD de los menores) aquiescencia en las respuestas de los menores, con tendencia a responder afirmativamente a cuestiones reiteradas por el padre, a fin de congratularlo".

A su vez el último informe de la UVIG del IML, de 20-2-2023, ratificado y explicado en Sala, concluye que por la "grave instrumentalización de los menores por la figura paterna, pudiendo ello generar un importante daño emocional en los mismos, y teniendo en cuenta la apertura de una causa penal por violencia de género al progenitor, se propone por el equipo , en interés supremo de los menores, establecer el régimen de custodia exclusiva de la progenitora , y a la mayor brevedad posible. Propone incluso que en caso de fijar visitas paterna , éstas sean llevadas a cabo en Punto de encuentro familia del lugar de residencia de los menores, hasta variación de circunstancias.

Tras ello sobrevino la exploración judicial de ambos menores, de 26 de Abril de 2023, antes referida, constatándose que el menor se vió obligado a mentir sobre su madre para contentar a su padre insistente y evitar así un castigo ( dormir solo, causando ello temor al menor, siendo ello coherente con las manifestaciones de la Sra. Diana recogidas en el informe psicosocial de la UVIG de 20-2-23 al respecto de los castigos desproporcionados del Sr. Roberto, y de que a veces los encerraba en el baño con la luz apagada) y la incoación de un nuevo procedimiento penal contra el Sr. Roberto por violencia vicaria ( DP 77.23) y la adopción de medidas cautelares penales y civiles.

Pues bien, llegados a este punto, y teniendo en cuenta el actual texto legal del art. 94 CC (...), procede atender a la petición del Ministerio Fiscal y de la Sra. Diana, amparadas en el informe de la UVIG de 20-2-23, siendo evidente que donde la ley no permite siquiera fijar un régimen de visitas para el progenitor que esté incurso en proceso penal por alguno de los delitos que refiere ( como es el caso, en el que se investiga al Sr. Roberto por un delito de lesiones agravadas que será juzgado en Córdoba, y ahora por un delito de violencia psicológica habitual y vicaria del 173 CP) , se colige que tampoco es posible atribuirle ni mucho menos la guarda y custodia exclusiva de sus hijos, por lo que su demanda debe ser desestimada íntegramente en este sentido.

Por todo ello, procede ratificar las medidas civiles que fueron acordadas en la DP 77/23, en el mismo Auto de 26 de Abril de 2023 en el que se adoptaban también medidas penales de protección (...)".

Discrepa la parte apelante de la valoración que se hace de los informes periciales en que se sustenta la decisión de instancia, que se basa en la Recomendación del último informe de la UVIG del IML, de 20-2-2023, ratificado y explicado en el juicio celebrado en primera instancia, que el apelante pretende desvirtuar con el informe pericial que aporta con el recurso, cuyo perito de parte manifestó haber examinado todas la documentación.

Cabe recordar que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). Dicha prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) , sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto de la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010: "el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado".En este sentido, ha declarado la STS de 13 de abril de 2016, que "nuestro sistema parte de la regla iudex peritus peritorum, es decir, el valor probatorio de las respuestas de los peritos se fija libremente por el tribunal. Lo dispone de forma clara el art. 348 LEC , conforme al cual el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Como precisa la sentencia 532/2009, de 22 de julio , este módulo valorativo implica que el juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial, sin que sus conclusiones sean impugnables en el recurso extraordinario, a menos que sean contrarias a la racionalidad y conculquen las más elementales directrices de la lógica ( sentencias 320/2012, de 18 de mayo y 635/2012, de 2 de noviembre )."

Esta Sala no puede sino compartir la fundamentación de la sentencia apelada, basada en la apreciación correcta de las pruebas periciales practicada, sin que las alegaciones del recurso desvirtúen dicha fundamentación, y sin que podamos acoger las conclusiones del informe pericial de parte, que se limita a una crítica de los informes periciales de los técnicos y la Sra. Médico Forense, que han sido elaborados con inmediación y entrevistas a los progenitores y a los menores. Tampoco compartimos las críticas a la exploración de los menores de la Magistrada a quo, que ha intentado crear un clima de confianza con los menores para que puedan expresar libremente sus pensamientos e inquietudes, a fin de indagar al verdad, sin perjuicio de que hay que tener en cuenta su corta edad y que se han visto inmersos en el conflicto parental, lo que no debió nunca acontecer. Por otra parte, el resultado de la exploración judicial coincide con el informe del Equipo Técnico.

Para decidir sobre la custodia de le menores se ha de atender a su superior interés y, en este caso, teniendo en cuenta que se ha incoado, incluso, un procedimiento penal por violencia vicaria, mientras se esté investigando, no resulta procedente acordar una custodia exclusiva del padre, teniendo en cuenta que se basa en un brote psicótico de la madre que tuvo lugar en 2007, y en unas manifestaciones de los menores en una grabación hecha por el propio padre, cuya veracidad ha sido puesta en entredicho por los profesionales del Equipo Técnico y de la DIRECCION001, y resulta igualmente cuestionable tras la exploración de los menores. Y, si los niños pudieron hacer comentarios similares en la primera entrevista del Equipo Técnico, como se alega en el recurso, bien pudo ser lo que motivó que en un primer momento se recomendara la custodia exclusiva del padre, pero, teniendo en cuenta que el apelante se encuentra inmerso en un procedimiento penal por violencia de género por lesiones agravadas, y, en otro, por violencia vicaria sobre los hijos, no estimamos procedente atribuirle la custodia exclusiva de los hijos, porque consideramos que con la atribución a la madre, se protege en mayor medida a los hijos, se atiende a su preferente interés, y se evita que pudiera producirse una mayor instrumentalización de los mismos, todo ello, sin perjuicio de lo que pueda resultar de los procesos penales. En cuanto a la capacidad de la madre, ha de estarse al informe de la Sra. Médico Forense, que se estima correctamente valorado en la instancia.

Se ha de analizar a continuación la impugnación de la madre que pretende se acuerde la suspensión de la patria potestad del padre sobre los menores, por considerar que a tenor de las pruebas obrantes en autos, en las que consta que se sigue procedimiento abreviado contra el padre como autor de un delito de lesiones agravadas de los artículos 147.1 y 148. 4º del Código Penal, así como la incoación de diligencias previas solicitadas por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones de este mismo procedimiento, y habiéndose acordado órdenes de protección, respecto tanto de la madre como de los hijos menores, consistente en orden de alejamiento de los mismos, resulta incoherente que se mantenga la posibilidad de ejercer la patria potestad al padre acusado de ejercer violencia, por lo que se interesa se suspenda a Don Roberto del ejercicio de la misma.

El artículo 170 CC establece en su párrafo primero que "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial."

Respecto de la privación de la patria potestad, resulta ilustrativa la STS de 9 de noviembre de 2015 que señala: "1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho "( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)."

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor."

Cabe igualmente traer a colación la Sentencia de esta Sala 527/2016, de 15 de diciembre, en la que se recoge: "(...) la privación de la patria potestad tiene, por un lado, un significado de censura o sanción de una determinada conducta llevada a cabo por el progenitor en cuestión y, de otra, tiene un significado de protección de los hijos. Por ello, para que pueda acordarse tal medida ha de revelarse la existencia de una conducta en la relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial, y una situación de las que, sin duda, da lugar a la privación de la patria potestad es aquélla en la que el progenitor que no se encarga del ejercicio de la patria potestad, es decir, que no tiene la guarda y custodia del menor sino solamente el derecho de visita o de relacionarse con él, no ejercita de ninguna manera -personal, telefónica, por correo, etc.- ni en ningún momento -fines de semana, Navidad, verano, etc.- el derecho que le corresponde, por lo que no se preocupa de su formación, salud, desarrollo, bienestar económico y psíquico. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Septiembre de 2.015 habla de graves y reiterados incumplimientos prolongados en el tiempo, sin relación con el hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, por lo que la relación paterno-filial queda afectada manera seria, con mayor incidencia si está situación se prolonga desde que el menor contaba con muy poca edad."

Y, en la más reciente STS 291/2019, de 23 mayo, se priva al padre de la patria potestad que ostenta sobre su hijo menor por su desatención personal y económica, estimando que es lo más beneficioso para el niño, calificando el incumplimiento del padre como grave y reiterado, prolongado en el tiempo, apreciando una dejación de las funciones por parte de dicho progenitor sin causa justificada y desde que el menor contaba muy poca edad.

La sentencia recurrida no acuerda privar ni suspender al padre de la patria potestad, sino que invoca la aplicación al caso del art. 156 CC, cuyos apartados 1 y 2 establecen:

" La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos."

Teniendo en cuenta que no se ha dictado sentencia en ninguno de los procedimientos penales y que el padre ha estado ejerciendo la custodia exclusiva durante varios años, así como, lo dispuesto en el citado artículo 156 apartados 1 y 2 CC, no estimamos procedente suspender el ejercicio de la patria potestad al resultar una medida muy gravosa, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en los procesos penales o si se ejerciera la patria potestad desatendiendo el interés preferente de los hijos.

CUARTO.-Se ha de analizar a continuación el siguiente motivo de recurso de apelación del padre, que va referido tanto al pronunciamiento de la atribución de la custodia, como a la impugnación del pronunciamiento que acuerda suspender las visitas a los hijos, que se basa en la infracción por vulneración del derecho de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, por inadecuada motivación de la sentencia impugnada y por vulneración del principio de legalidad establecido en el artículo 25.1 CE, en relación con el artículo 94 del Código Civil.

Se alega que la sentencia impugnada no solo atenta contra el deber de adecuada motivación de las resoluciones judiciales, sino que atenta "salvajemente" (sic) contra el derecho y deber de un padre de estar presente en la vida de sus hijos y contra la jurisprudencia más autorizada sobre la materia. Respecto de la competencia del recurrente para ejercer la custodia de sus hijos, se aduce que en el primer informe psicosocial del IML de noviembre de 2021, se le considera como la alternativa más adecuada de custodia de los menores, no señalándose en ningún momento indicios de instrumentalización, habiéndose aportado ya en dicha fecha el CD de los menores grabado por el padre, aconsejando, por el contrario, en ese primer informe, la intervención psicológica con la figura materna. Y, sin embargo, en el segundo informe elaborado dos años después, se valora que sí existe una grave instrumentalización paterna, pero se mantuvo en todo momento el derecho del padre a unas visitas de los menores en el punto de encuentro. Se aduce que consta acreditado que Don Roberto es Policía Nacional, tiene plaza fija en DIRECCION000 y tiene un horario laboral de 9 a 3, que trabaja y vive a 5 minutos del colegio de sus hijos, al haber enfocado toda su vida al cuidado de los mismos y tiene plena disponibilidad para llevar y recoger a los niños del colegio. Además, tiene flexibilidad laboral, por lo que cuando los menores se ponen enfermos, el padre se puede hacer cargo perfectamente de ellos; y tiene unos ingresos mensuales de 2.100 €, es funcionario, por lo que es evidente que tiene estabilidad económica para mantener a los niños, motivo por el cual entiende que se debe mantener ese sistema de custodia para el progenitor. Se añade que ello fue también percibido por los especialistas del IML que han visto a los niños y refirieron en sus respectivos informes que los mismos estaban bien cuidados y adaptados. Los niños estaban siendo bien atendidos, tenían buenas notas, hacían todo tipo de actividades extraescolares, a las cuales la madre no contribuye en ningún modo, pese a conocerlas, y se están desarrollando con normalidad. En el caso de la madre, se alega que pese a tener un trabajo temporal, que en modo alguno satisface sus expectativas territoriales, en estos últimos cuatro años ha sido incapaz de opositar a un puesto de trabajo en la Comunidad de Madrid, en Castilla La Mancha o en Castilla León, que le permitiera acercarse a sus hijos y cambiar su régimen de custodia o buscar un colegio privado en Madrid en el que trabajar, pese a ser cientos los colegios que buscan profesores bilingües como ella; mientras que el padre ha acreditado justo lo contrario, que toda su vida está dedicada a atender a sus hijos y, por ello, es el progenitor idóneo para ostentar la custodia de sus hijos, como así lo lleva acreditando los últimos años. Y, en contra de la seguridad que el padre ofrece a los niños, se alega que consta acreditado que Dña. Diana no cuenta con una aptitud parental suficiente para ostentar la custodia de los menores, no tiene una plaza de trabajo fija y el año que viene puede residir en Cádiz como puede hacerlo en DIRECCION004 o puede hacerlo en Almería, que es profesora interina en la Bolsa de la Junta de Andalucía, por lo que no cuenta con una residencia fija donde los niños puedan vivir, ya que cambia habitualmente de piso, le renuevan todos los años su contrato, ha trabajado ya en cuatro provincias y puede acabar residiendo en cualquiera de las 8 provincias de Andalucía de un año para otro, con los consiguientes trastornos para los menores, lo que puede provocar una evidente inestabilidad en los mismos, si cada año tienen que trasladarse de una localidad a otra. Se añade que el objetivo de Dª Diana no es trabajar en Cádiz, sino en Asturias, que es donde vive su familia y a donde aspira a recalar, lo que supone un cambio constante para la vida de los menores e impide su normal desarrollo emocional, académico y social, unida a la animadversión a la provincia de Cádiz de Dª Diana. Aduce igualmente que consta acreditado que la demandada aportó WhatsApp editados y manipulados, eliminando aquellos que acreditaban que Dª Diana, cuando ha tenido bajo su custodia unilateral a los menores, ha desarrollado todo tipo de conductas de violencia vicaria y alienación parental, utilizando a los menores para coaccionar constantemente a D Roberto en el sentido de que si no le firmaba el convenio que ella quería, no iba a ver a sus hijos, y muy acreditativas del trato que daba la misma a sus hijos y a su expareja; por lo que estima el apelante que lo más adecuado para el supremo interés de los menores es que sea la figura paterna quien ostente la guarda y custodia de los menores. En cuanto a la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias, se aduce que viene exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, y la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor, no siendo éste el caso, pues como consta acreditado, que los hijos estén lejos del padre para nada supone proteger a los mismos, sino todo lo contrario. Se aduce que la privación al padre de las visitas a sus hijos que han convivido con él todos los días durante los cuatro años anteriores, no es una medida que favorezca el desarrollo madurativo, educativo y formativo de los menores, pues la presencia del referente paterno en la vida de los menores es lo más conveniente para su formación, desarrollo y equilibrio psicológico, y de mantenerse por más tiempo la total ausencia de relación entre el padre y los menores, se corre el riesgo de que aquél llegue a ser una persona extraña y desconocida para sus hijos, a lo que se une que será cada vez más laborioso y difícil el proceso de recuperación de una buena y fluida relación paterno filial. Se añade que en la actualización del informe psicosocial firmado en fecha 20 de febrero de 2023, se viene a reseñar la buena relación que tiene el padre con sus hijos y que lo más conveniente es que tengan vínculo con ambos progenitores, pues el informe indica, respecto al menor Eutimio, que refiere que no hay nada que no le guste de su padre, y que en las conclusiones de dicho informe se establece que la figura paterna, al igual que la materna, son pilares fundamentales para el desarrollo de un menor, al ser soporte de las respectivas identidades, por lo que siempre que sea posible se deberá favorecer el vínculo con ambos progenitores. Asimismo, se invoca el informe psicosocial forense de fecha 17 de noviembre de 2021 emitido por el Equipo Técnico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cádiz y el de 7 de febrero de 2023, del que no se desprende ningún problema para los hijos durante la custodia del padre. Se alega igualmente QUE la propia Dª Diana, en la vista de medidas provisionales, reconoció que D. Roberto siempre ha sido un padre implicado con sus hijos, habiendo renunciado completamente a su carrera profesional. Por ello, se aduce en el recurso que, constatado que los menores han venido siendo criados y queridos por el padre a total satisfacción durante los cuatro años que ha ejercicio su custodia en solitario, sin que presenten el menor atisbo de maltrato o de problema, la retirada total de cualquier contacto con los hijos requiere una motivación y soporte probatorio de los que adolece la sentencia impugnada, estimando que deben tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias, tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para que los niños tengan el derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos tanto con su madre como con su padre; además de entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Se añade que existe un informe médico forense de fecha 19 de marzo de 2021 que descarta la existencia de una evidencia de violencia de género. Se concluye que hay numerosos informes que no se han tenido en consideración para dictar la Sentencia, que acreditan la conveniencia del contacto del padre con sus hijos. Y, en cuanto a la aptitud parental para el cuidado de sus hijos de D. Roberto, se aduce que se ha aportado por el apelante un informe emitido por un profesional de primer nivel de la psicología que, sin el menor atisbo de contradicción, reconoce la plena competencia del padre para el cuidado de los menores y que ilustra sobre el desasosiego que para éstos puede suponer un cambio de custodia.

Estimamos que las consideraciones relativas a la situación laboral y económica de la madre alegadas por el apelante, no constituyen obstáculo para la atribución a la misma de la custodia exclusiva de los hijos, por las razones expuestas en anterior fundamento jurídico, además de que ha aprobado las oposiciones.

En la sentencia apelada se aplica el art. 94 CC para suspender el ejercicio del derecho de visitas del padre a los hijos.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha dado la siguiente redacción al art. 94 CC -en vigor desde el 3 de septiembre de 2021-:

"La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad."

La STC 106/2022, de 13 de septiembre, interpreta el art. 94 CC en los siguientes términos:

"Específicamente -entrando en el análisis del art. 94 CC del que se impugna parte de su párrafo cuarto-, en relación con el establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones, es de observar que le corresponde a la autoridad judicial determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Dicha resolución se adoptará previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal, pudiendo limitar o suspender el referido derecho si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial ( párrafos primero y tercero del art. 94 CC ).

Expuesto lo anterior, es claro que la redacción del párrafo cuarto del art. 94 CC , cuya valoración desde un prisma técnico no nos corresponde, en modo alguno contraviene el art. 39 CE , ni la doctrina que lo interpreta y que ha sido expuesta, ni tampoco los convenios internacionales que le sirven de pauta interpretativa.

En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG).

Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor.

Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos.

Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial.

Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)."

Y, tras la STC 106/2022, de 13 de septiembre, que se pronuncia sobre la constitucionalidad e interpretación de la nueva redacción del art. 94 CC, la STS 984/2023, de 20 de junio, que reitera que el Tribunal Constitucional descartó la inconstitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del CC, precisamente por regular la posibilidad de que el juez, en interés del menor, pueda fijar motivadamente un régimen de visitas a favor del progenitor inmerso en un procedimiento de esta naturaleza. Por tanto, es el juez o Tribunal el que tiene que valorar si procede en cada caso la suspensión.

En la citada Sentencia de 26 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo señala que el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos, argumentando:

"En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación.".

Y, en el caso que resuelve la Sentencia de 26 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo estima procedente la suspensión el régimen de visitas, valorando los siguientes parámetros:

1.- Los episodios de violencia de género. En el caso concreto que se resuelve en dicha Sentencia, se tiene en cuenta la condena penal y la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, "por incurrir en episodios de tal naturaleza contra la madre de la niña, lo que implica un desprecio por la persona más importante en la vida de la menor, en una situación que además no se encuentra superada, como consta en el informe psicológico elaborado".

2.- Las características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos. 3.- El desinterés parental del padre.

4.- La falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor, enfrentarse a las carencias del demandado en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad.

Esa Sala considera que las relaciones de los hijos con ambos progenitores son per sebuenas y beneficiosas para el desarrollo integral de los mismos, y que es conveniente la relación de los hijos también con el progenitor no custodio, salvo que entrañe un riesgo cierto para el menor, que habrá de valorarse en cada caso. No obstante, en supuestos de violencia de género, como señala el Tribunal Supremo (Sentencia 625/2022, de 26 de septiembre), cabe adelantar la regla general de la suspensión del régimen de visitas cuando se detecte la existencia del riesgo, pasando a ser el régimen de comunicación la excepción.

En el presente caso, se están siguiendo sendos procesos penales, uno por lesiones agravadas a la apelada y, otro, por violencia vicaria, sin que haya recaído condena penal aún, y no podemos decir que haya desinterés personal del padre por los hijos, ni tampoco se han acreditado características patológicas o trastornos de la personalidad del padre, sin perjuicio de estar inmerso en un procedimiento penal por haber presuntamente instrumentalizado a sus hijos en el conflicto con la madre, habiendo estado el padre, como se alega por la parte apelante, ostentando la custodia exclusiva durante varios años, sin que en los niños se aprecien trastornos, salvo lo expuesto.

Esta Sala considera que resulta más perjudicial para los hijos la falta de relación con el padre, con el que han tenido vínculos de apego y afecto, y han manifestado cariño hacia el mismo en las exploraciones, y que ha estado ejerciendo la custodia exclusiva durante varios años, redundando en perjuicio de los menores esa falta de contacto y relación con el padre. No obstante, hemos de tener en cuenta que se han adoptado medidas cautelares en el proceso penal, en concreto de alejamiento tanto de la madre como de los hijos.

Por ello, aunque este Tribunal estima conveniente establecer un régimen de visitas tuteladas de los hijos con el padre en el Punto de Encuentro Familiar del domicilio de los menores, tenemos el obstáculo de la medida cautelar adoptada de alejamiento de los hijos, porque respecto de alejamiento de la madre, podría salvarse si son llevados al Punto de Encuentro por otra persona, o por el propio Punto de Encuentro se organiza la forma en que no se quebrante la orden de alejamiento.

Por lo expuesto, esta Sala estima que sí procede fijar un régimen de visitas a favor del padre, tuteladas y supervisadas por el Punto de Encuentro Familiar del domicilio de los menores, de tres horas los sábados y domingos alternos, en el horario que fije el centro en función de su disponibilidad, que podrá ampliarse o suspenderse en ejecución de esta Sentencia, previos los informes pertinentes de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar, que podrán proponer el régimen de visitas que resulta más conveniente para los menores, si bien, queda en suspenso en tanto subsista la medida cautelar de alejamiento del padre de los menores que, en su caso, deberá ser revisada o confirmada en el proceso penal, pero que esta Sala no puede modificar. Asimismo, se acuerda fijar la comunicación del padre con los hijos por videollamada o similar, una hora a la semana, debiendo la madre proporcionar a los menores el dispositivo para llevarla a efecto. En defecto de acuerdo, se fija los miércoles de 19,00 a 20,00 horas. Esta comunicación quedará en suspenso en tanto resulte incompatible con una medida cautelar en vigor adoptada judicialmente.

Por todo lo razonado, el recurso ha de ser parcialmente estimado.

QUINTO.-En cuanto al recurso de la parte demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

En cuanto a la impugnación de la sentencia efectuada por la parte demandada, como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho y, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte demandada conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.