Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.
PRIMERO.-Que la entidad crediticia demandada se alza contra la sentencia que, desestimando la acción de nulidad por usurario, estima, no obstante, la nulidad, por abusividad, de la estipulación de intereses remuneratorios y, por extensión, dada la imposibilidad de subsistencia, de todo el clausulado del contrato de tarjeta de crédito, comprensivo de la modalidad "revolving",de fecha 10 de diciembre de 2013 suscrito por ambas partes. Consideraba la juzgadora de instancia que el referido contrato no supera el control de incorporación, habida cuenta del tamaño de la letra que, se entiende, lo hace ilegible presentando una letra apelmazada que enmascara una abrumadora cantidad de datos, sin que haya sido destacada debidamente, lo que imposibilita que el consumidor pueda tomar conocimiento cierto de la carga económica del contrato; además, entiende que, en todo caso, no supera el control de transparencia en cuanto a la condición general relativa a intereses remuneratorios bajo la modalidad revolving, dada su redacción farragosa, de difícil aprehensión en condiciones aptas para la suficiente comprensión de la carga económica del contrato por el acreditado. Por su parte, la apelante considera que sí se cumple el requisito de incorporación por tratarse de contrato cuya letra, además de ser plenamente legible y comprensible, se corresponde con texto remitido en formato digital con posibilidad de ampliación en la medida de las necesidades de cualquier contratante; sin que, por lo demás, se infrinja el control de transparencia ni en cuanto a la modalidad opcional de amortización, por el sistema revolving, ni por la predisposición de la estipulación cuestionada. En su demanda el consumidor actor interesaba, subsidiariamente y para el caso de desestimación de la pretensión de nulidad por abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios, la de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras por idéntico motivo de abusividad.
SEGUNDO:Que, así pues, quedando reducida la materia objeto de controversia en la presente alzada a la acción de nulidad por abusividad de las estipulaciones cuestionadas, esto es, la de interses remuneratorios y la de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, hemos de precisar que, por lo que respecta al control de incorporación en relación con el tamaño de la letra empleada, es lo cierto que, conforme tiene dicho esta AP, Secc. 3ª, en sentencia de 26 de abril de 2024, "... cuando el contrato es suscrito por un consumidor es de aplicación el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLDCU) que exige además que las cláusulas no negociadas individualmente cumplan los requisitos de accesibilidad y legibilidad " de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" , y mediante la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se añadió "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura" (aplicable a los contratos celebrados a partir del 29 de marzo de 2014) y la Ley 4/2022 de 25 de febrero se introdujo una nueva modificación que entró en vigor el 1 de junio de 2022 en el sentido de considerar que no se cumpliría el requisito de accesibilidad y legibilidad " si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura"; requisitos objetivos los de medida que, sin ser exigibles al contrato litigioso, no se ha acreditado que se incumplan.
En cualquier caso, examinado por la sala el contrato, coincidimos con la Magistrada de instancia en que la única dificultad de lectura proviene de la calidad de la copia, que se explica por los quince años transcurridos desde la firma del contrato; pero se constata que en el apartado datos financieros figura que el límite de la línea de crédito máximo es de 998,0 euros; que la cuota a abonar mensualmente es de 60.37 euros, por 12 mensualidades; y el TIN fijado es del 14,99% y la TAE es del 16,06%, por lo que al elegir la cuota ha de presumirse que la apelante tuvo oportunidad de reparar en lo que en dicha cláusula se establece de acuerdo con el baremo de un consumidor medio e interesado, teniendo en cuenta que las condiciones generales están firmadas. Y en este mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 151/2024, de 6 de febrero , señalando que cuando se firmó el contrato litigioso no existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra, por lo que " cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio )", considerando el Tribunal Supremo suficientes las referencias al tipo de interés que se encuentran al principio del contrato, son fácilmente localizables, y aunque con un tipo de letra que pueda calificarse como pequeño, resultan legibles a simple vista, sin necesidad de ningún esfuerzo especial. Por lo que cabe considerar que la cláusula supera el control de incorporación o inclusión, en cuanto a la legibilidad cuestionada".Tal y como ocurre en el presente caso, en el que, sin que nada se acredite con respecto a medición del tamaño de la letra, el contrato se firma en diciembre de 2013, cuando aún no era legalmente exigible medición mínima ni en cuanto a caracteres, ni en cuanto a interlineado; siendo así que, ante la legibilidad de la letra, dado que en el condicionado que se cuestiona aparece claramente señalado con resalte en negrita el enunciado de cada estipulación, de forma que el adherente pueda identificar y tomar conocimiento de la materia que se regula y, muy especialmente, teniendo en cuenta la adhesión que expresamente se recoge antes de la firma, relativa a la versión electrónica de la contratación, conforme a lo previsto por la Ley 59/2003 y la Directiva 1999/93, con expresa declaración de conformidad del acreditado con las explicaciones recibidas, así como con la puesta a su disposición de información previa a través de modelo normalizado europeo, procede la estimación del recurso en este punto.
TERCERO:Que, sentado lo anterior, y por lo que respecta al control de transparencia de la discutida estipulación sobre amortización de intereses, tiene dicho esta misma sala, en sentencia recaída en el rollo nº 402/20, que no podemos compartir el criterio de la actora, según el cual, se le habría impuesto una forma de liquidación compleja, como es la propia de la modalidad "revolving",rodeada de falta de transparencia y, en sí misma, generadora de desequilibrio en su contra. Pues, decimos, "...como señala en Tribunal Supremo en su sentencia núm. 585/2020, de 6 de noviembre , haciéndose eco de la su propia doctrina jurisprudencial y de la del TJUE, la falta de transparencia, en su caso, no determinaría por sí misma la nulidad de dicha cláusula, sino que permitiría el control de abusividad, que, obviamente, no puede sustentarse en que el tipo pactado fuese sorpresivo o desproporcionado, puesto que precisamente lo que viene a establecerse es que el 26,82 % anual era un tipo de interés que ha de considerarse dentro del rango del interés normal de dinero pactado para este tipo de contratos, siendo el caso que la lectura del contrato no deja lugar a dudas de que se pacta en la modalidad de pago aplazado con los tipos de interés que venimos refiriendo.
Es cierto que esa modalidad de contratación conlleva la consecuencia, apuntada por la doctrina jurisprudencial de que, fruto de las liquidaciones periódicas de intereses sobre el saldo dispuesto y sólo parcialmente amortizado, se alargue considerablemente el período de amortización y que ello conlleve acumular al capital los intereses no cubiertos con la cuotas, lo que dificulta la comprensión por el consumidor de la carga económica que puede llegar a acumular, lo que incurriría en falta de transparencia si no se acredita que se haya proporcionado al consumidor información adicional a la que ofrece el propio contrato; pero también es cierto que se prevé en el contrato que el titular puede cambiar la forma de pago eligiendo el porcentaje o cantidad que desea pagar con una simple llamada, con lo que la cuestión se simplifica para el consumidor y supone, en realidad, que el cliente puede optar a su voluntad por operar con la tarjeta como si de un crédito ordinario se tratara, por lo que la modalidad "revolvente" de funcionamiento del crédito tampoco podría considerarse abusiva en el sentido de crear una situación de desequilibrio entre las prestaciones de las partes, como viene a ser exigible para decretar la nulidad conforme a lo dispuesto en los artículos 6.1 de la Directiva 93/13 y art. 82.1 TRLGCU , según el cual " se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", dada esa alternativa de funcionamiento como crédito ordinario a voluntad del cliente, abierta ilimitadamente y sin coste adicional; y tampoco puede considerarse que se trate de estipulaciones contrarias a la buena fe que persigan ocultar el desequilibrio, puesto que el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual; lo que viene a corroborarse, de hecho, con la firma de lo que se denomina "repricing" unilateralmente aplicado por la demandada en el que vuelve a contemplarse que el titular podrá, "dentro de las distintas opciones que tenga habilitadas la Tarjeta, modificar la modalidad de pago general, así como, el porcentaje o cantidad mensual fija a pagar con la Tarjeta, respetando la cuota mensual mínima señalada previamente para la modalidad de Pago Aplazado ("Revolving"), mediante una simple llamada telefónica al número 900 811 311, o a través de la web www.bankinterconsumerfinance.com hasta cinco (5) días naturales antes del fin del mes en curso".
A ello añadimos la jurisprudencia que, conforme a la STS de 9 de mayo de 2013, establece como requisito para considerar abusivas las cláusulas no negociadas, "que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada".Siendo lo cierto, según resulta de la discutida estipulación del contrato y como así se afirma en la propia demanda, según el planteamiento expresado en el anterior fundamento jurídico, que en modo alguno se imponía una forma de liquidación especialmente compleja, como podría serlo la propia de la modalidad "revolving",dado que la misma se contemplaba como opcional junto con la modalidad alternativa de "Pago Total",con liquidación íntegra, mensual y sin interés. Y, por tanto, tratándose de una modalidad de liquidación opcional, como uno más de entre los dos sistemas de pago a elegir por el titular principal en el momento de la solicitud de la tarjeta, no podemos reconocer el carácter impuesto de la cláusula, en los términos contemplados por el art. 82.1 de la LGDCU y 3.2 de la Directiva 93/13, como requisito necesario para su abusividad. Determinante, todo ello, de la desestimación de la demanda, también en este punto.
CUARTO:Que, por último, en cuanto a la cláusula de comisión por impago, hemos de estar a la doctrina jurisprudencial, con cita, por todas, de la STS de 25 de octubre de 2019, según la cual, "la redacción de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos, es del siguiente tenor:
"Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros".
Conforme a la normativa bancaria, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:
1.- que retribuyan un servicio real prestado al cliente
2.- que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.
Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:
(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;
(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;
(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;
(iv) no puede aplicarse de manera automática.
Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).".
A la vista de ello, tan solo cabe la estimación de la demanda en este punto, habida cuenta de la propia redacción de la cláusula discutida, en los siguientes términos: "reclamación de deuda impagada: 35 €".Es decir, que, lejos de presentarse como retribución por servicios específica y efectivamente prestados por razón de impago, más allá de la mera operativa bancaria, en cuya estructura de gestión y como parte de la actividad ordinaria del personal y medios, se integra el control e información sobre la evolución de sus operaciones con clientes, la cláusula viene redactada con previsión del devengo por mera automaticidad. Y, en consecuencia, ni se da el requisito de la sujeción a concreta materialización del servicio, ni se vincula a prestaciones que excedan de la normal dedicación de medios personales y materiales en el seguimiento de operaciones. Lo que, en sí mismo, comporta un claro desequilibrio, determinante, de conformidad con los art. 82.1 de la LGDCU y 3.1 de la Directiva 93/13, de la abusividad de la estipulación determinante de su nulidad.
Por lo que procede la estimación parcial del recurso, con revocación de la sentencia de instancia, dejando sin efecto la declaración de nulidad del contrato y acordando, por estimación de la pretensión subsidiaria deducida en demanda, la nulidad, tan solo, de la de la cláusula de comisión por reclamación de deuda impagada.
QUINTO:Que, en cuanto a las costas de la primera instancia, tiene dicho esta sala en sentencia recaída en el rollo nº 454/2021, que "no cabe aplicar directamente el mismo criterio sobre costas que rige en función del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo núm. 472/2020, de 17 de septiembre , excluyente de la aplicación del criterio de las dudas de derecho para eximir a la entidad financiera demandada del pago de las costas ni, en la misma línea, considerar que es de aplicación la sentencia del TJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ), en la que se refiere dicho Tribunal a la aplicación de la regla del art. 394.1 LEC a los casos en que, a pesar de estimarse plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1028/2022, de 22 de diciembre , afirmando dicho Tribunal que, tanto los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 , como el principio de efectividad se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales (parágrafo 99); y si no cabe la aplicación directa, tampoco estimamos que deba serlo por analogía a los supuestos, como el presente, de nulidad por usura y estimación parcial de la devolución de cantidades por prescripción parcial de la acción de restitución de intereses, puesto que a las diferencias de los regímenes jurídicos referidas se suma la incertidumbre jurídica reinante hasta la reciente sentencia del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero , que ha venido a fijar un diferencial de seis puntos como máximo sobre el interés medio de los créditos mediante tarjeta revolving como umbral de usura, despejando lo que suponía una objetiva incertidumbre jurídica, lo que, incluso, podría haber llevado a un resultado distinto a la acción entablada en este procedimiento".
Por todo lo cual, se estima de justicia no hacer declaración con relación a las costas de la primera instancia.
SEXTO:Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.
