Contra dicha sentencia interpuso recurso de aclaración la representación procesal de Doña Leocadia, que fue desestimado.
PRIMERO.-Recurren ambas partes la sentencia dictada en primera instancia en la que se desestima la pretensión del padre de establecimiento de un régimen de custodia compartida, pronunciamiento que es impugnado en el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Marcial, que interesa se establezca un sistema de custodia compartida, fundando el recurso, como motivo único, en la vulneración de los artículos 91 y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del criterio prevalente en materia de custodia, que es el interés del menor. Se alega que no tiene en cuenta la juzgadora de instancia que el progenitor vive a escasos minutos del domicilio que ha sido el domicilio familiar, que la imposición de la situación en la que están las hijas menores de edad hasta que se ha dictado una sentencia, lo es porque es la propia esposa quien decide, y las niñas manifestaron que tenían buena relación con los dos, y querían estar con los dos, no siendo suficiente fundamentación manifestar que en la exploración las hijas han manifestado que quieren seguir en la situación en la que están; ya que, ante una crisis matrimonial en la que por distintas circunstancias se tarda en adoptar una resolución judicial a la vista de la imposibilidad de un acuerdo, es fácil que los niños hagan manifestaciones en el sentido de querer quedarse con las madres, o que tiendan a proteger a éstas; sin que en este caso las niñas tengan problema alguno en estar con su progenitor como así lo manifestaron, debiendo valorarse las circunstancias teniendo en cuenta una evidente manipulación por parte de la progenitora, y sin que el deseo de las hijas tenga por qué coincidir con el interés superior de los hijos. En cuanto a las exploraciones de las menores, se aduce que Leocadia, la mayor de las hijas, se manifestó nerviosa y llorosa, llegando a hacer una serie de expresiones que entiende el padre evidencian la manipulación de la madre, ya que lo único que dice es que el padre está mucho tiempo en el ordenador, además de que el padre no ha podido estar más tiempo con las hijas porque ha tenido que cumplir el horario que la madre ha impuesto, pese a haber intentado llegar a un acuerdo para una custodia compartida. Añade en el recurso que lo único que dice la mayor de las hijas es que el padre le dijo que algún día tendría que conocer a su novia, pero que ella no quiere porque le da mucha pena, lo que entiende que igualmente evidencia la manipulación por parte de la madre. En cuanto a la otra menor, de ocho años, se alega en el recurso que llevaba una lección perfectamente aprendida, siendo evidente también la manipulación materna. Se alega que ambos, padre y madre, como han venido desarrollando hasta la separación de hecho, pueden hacerse cargo de sus hijas, tienen trabajos con horarios compatibles, ninguna enfermedad o problemática que les impida poder hacerse cargo ambos en una custodia compartida, en una situación de igualdad con respecto a sus hijas incluso desde la separación, y durante todos estos meses el progenitor ha buscado una vivienda a escasos minutos de la que es vivienda familiar, teniendo en cuenta que además de ese alquiler y sus consumos, ha estado sufragando durante todos estos meses en exclusiva los gastos de hipoteca, comunidad, agua, y luz de la vivienda familiar; y, además, tuvo que aguantar una denuncia de violencia, que retrasó aun más el divorcio y que fue archivada, sin que sea cierto que agrediera a una de las niñas. Se añade que la relación entre los progenitores no es mala porque el ex esposo hace todo lo que ella le dice para poder estar con sus hijas. Se aduce, por último, que hay una falta de absoluta motivación para justificar la excepción que hoy representa la custodia monoparental, sin que conste causa alguna que acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores, por lo que estima debe establecerse la custodia compartida; invocando la Sentencia de esta Sección 652/2019, de 24 de septiembre de 2019.
En el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Leocadia se alega, en primer lugar, incongruencia omisiva del art. 459 LEC, al no hacer pronunciamiento sobre la obligación de pago de la pensión de alimentos que dicha parte interesó con carácter retroactivo, con vulneración del artículo 24 CE, en relación con los arts. 90 y 148.1 CC. Se aduce que se solicitó la aclaración de la sentencia sin que se haya accedido a ello; interesando se subsane la incongruencia por esta Sala. En segundo lugar, se alega la vulneración de lo previsto en el artículo 148 CC en relación con la jurisprudencia interpretadora, y error en la valoración de la prueba, para el supuesto de que este órgano ad quem entienda que no ha existido una falta de pronunciamiento sino una desestimación tácita respecto de la petición de la condena al abono de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda. Asimismo, se aduce que yerra la Juzgadora al señalar en la sentencia que el padre abonaba 200 euros por hijo, pues la prueba practicada viene a acreditar sin ningún género de dudas que desde que se produjo la separación en el mes de marzo de 2022, el demandado y hasta el mes de diciembre de 2022, ha venido abonando la cantidad de 200 euros, pero por ambas hijas, es decir, 100 euros por cada hija, no abonando cantidad alguna durante los meses de enero a marzo de 2023 para volver en el mes de abril de 2023 a pagar 100 euros por cada hija, sin que quepa extraer de la valoración de la prueba documental otra conclusión, y sin perjuicio de que se pueda declarar únicamente la obligación de abono de la pensión alimenticia desde la interposición de la demanda, quedando para ejecución de sentencia el cómputo de lo debido al tener que detraerse las cantidades abonadas durante la sustanciación del procedimiento.
SEGUNDO.-La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92 permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC, que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, que aunque marca un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Se ha de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. En las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses".Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
En la jurisprudencia reciente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor del régimen de custodia compartida ( STS de 30 de octubre de 2018), pero debiendo primar el interés del menor, por lo que se han de valorar en cada caso las circunstancias concurrentes atendiendo al superior interés de los menores para determinar la procedencia o no de un sistema de custodia compartida. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).
En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )."
Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: "Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad."
Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016, la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).
Resulta ilustrativa para resolver el caso la más reciente STS 1342/2024, de 18 de octubre, en la que impugnada en el recurso de casación la custodia monoparental acordada en la sentencia apelada, se señala que aunque la Sala parte de la base de que el régimen de custodia compartida es el más deseable, ello no significa que tenga que ser siempre acogido. Y, en el caso que resuelve, en atención al interés superior de las menores, se considera que la apreciación de la instancia en cuanto a la custodia monoparental no se opone a la jurisprudencia, por lo que se desestima el motivo. Se argumenta en esta sentencia:
"El recurso se fundamenta en que el interés superior de las hijas de los litigantes consiste en la fijación del régimen de custodia compartida en tanto en cuanto es el más favorable para las menores. No podemos compartir este argumento. Una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.
En efecto, hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.
En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo ; 404/2022, de 18 de mayo , y más recientemente 981/2024, de 10 de julio , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , y 981/2024, de 10 de julio , entre otras).
Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.
Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).
De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualizamos que:
"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.
"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :
""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor "".
De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio .
En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo ; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas).
Pues bien, las sentencias de instancia no vulneran la precitada jurisprudencia ya que valoran los indicados factores, tales como la mayor idoneidad de la madre a través del examen de la personalidad de cada uno de los litigantes, con los condicionantes negativos que concurren en el demandante; los vínculos más estrechos existentes entre madre e hijas, al constituir aquélla el referente de afectividad, seguridad y apego, así como de satisfacción de las necesidades de todo tipo de las niñas; los deseos exteriorizados por éstas que, dadas sus edades, la mayor cumple en el mes de noviembre próximo 13 años y la pequeña cuenta con 10 años, deben ser especialmente ponderados como razona el tribunal provincial; la falta de comunicación entre los padres, en un régimen de colaboración intensa como exige la custodia compartida, con un pronóstico de coparentalidad desfavorable; el detallado informe psicosocial que aconseja el mantenimiento de la situación preexistente de custodia de las menores, y los modelos educativos divergentes que desorientan a las niñas.
Por otra parte, las disposiciones internacionales que regulan la materia señalan que la atención a la opinión de los menores es de obligada ponderación a la hora de determinar su interés superior, precisamente por ello el art. 2.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996 establece, entre esos criterios generales, "[l]a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Opinión del menor que exige valorar con especial atención la STC 53/2024, de 8 de abril .
Tampoco, la desestimación del recurso implica la fractura del régimen de comunicación entre el demandante y sus hijas; toda vez que se fijó un amplio y rico régimen de visitas (fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que se reintegrarán al centro escolar), con estancias intersemanales con pernocta (miércoles a jueves), en los fines de semana en que no corresponde la custodia al padre, y todo ello con distribución equitativa de vacaciones. De esta manera, se garantiza en beneficio de las niñas la comunicación con su progenitor.
En definitiva, no consideramos que se haya vulnerado el interés superior de las menores."
En la sentencia apelada se funda el establecimiento de una custodia monoparental argumentando:
"En el presente caso se ha solicitado por la madre la guarda y custodia en exclusiva, mientras que el demandado ha solicitado la custodia compartida respecto de los menores de edad.
En este sentido y teniendo en cuenta la exploración de los menores que cuenta con 12 y 9 años, y dado que los mismos quieren vivir con la madre tal y como están ahora, es procedente entregar la guarda y custodia a la madre descartando al custodia compartida en tanto que el interés superior del menor y sus propias decisiones han de ser tenidas en cuenta. Sin perjuicio que se establezca un régimen de visitas amplio tal y como se ha solicitado en la contestación de la demanda."
Esta Sala no considera que la sentencia recurrida adolezca de incongruencia, ni de falta de motivación, ni tampoco que yerre en la valoración de la prueba. No se ha practicado prueba pericial y fundamentalmente la sentencia se basa en la exploración de las menores. El padre en el recurso de apelación aduce que hay manipulación de la madre respecto de las dos hijas. Visionados los videos con la grabación de ambas exploraciones, esta Sala no considera acreditado que la respuesta dada por las hijas a las preguntas de la juzgadora de instancia respondan a una manipulación de la progenitora custodia. Es cierto que la mayor de las hijas, de 11 años, manifiesta que está nerviosa, lo cual es razonable teniendo en cuenta que debe acudir al órgano judicial a hablar sobre un tema que le afecta emocionalmente, cual es la ruptura del matrimonio de sus padres. La misma se aprecia en sus respuestas con suficiente madurez, y es taxativa al decir que quiere continuar viviendo con su madre. El hecho de que pueda contar que no quiere conocer a la novia del padre y que le da pena, no puede tampoco achacarse a la manipulación de la madre, sino que parece que responde a los propios sentimientos de la hija, que demuestra madurez en sus respuestas, y que en modo alguno, como se dice en el recurso, manifestó querer vivir con ambos, sino al contrario, fue rotunda en manifestar que quiere seguir viviendo con su madre. Por otra parte, en la menor de las hijas, pese a su menor edad, tampoco se advierte la manipulación que se alega. Desconocemos si es o no cierto el episodio que cuenta de que el padre pegó a su hermana, pero lo que sí queda patente es que quiere vivir con su madre y con su hermana. No estimamos que el interés de las hijas se salvaguarde mejor con un sistema de custodia compartida impuesto a las menores, ni tampoco apreciamos, porque carecemos de pruebas que así lo acrediten, que su voluntad y su deseo manifestado responde a la manipulación de la madre o al hecho de haberse retrasado más el divorcio. Será labor del padre con las adecuadas habilidades parentales procurar un mayor acercamiento a las hijas a fin de que puedan preferir, quizás cumplida una mayor edad, convivir con ambos progenitores, pero en estas circunstancias, en las que la mayor de las hijas ni siquiera quiere conocer a la novia del padre, y demostrando ambas un mayor afecto y apego a la madre, no estimamos que se proteja n mejor manera el interés de las menores imponiéndoles la custodia compartida como pretende padre. Tampoco estimamos que las relaciones sean tan cordiales como se manifiesta en el recurso de apelación. Por todo ello, esta Sala estima que no procede acceder al establecimiento de un sistema de custodia compartida, debiendo mantenerse la custodia monoparental a favor de la madre, sin perjuicio del régimen de visitas normalizado acordado en la sentencia recurrida.
TERCERO.-Ha de analizarse a continuación el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Leocadia, en el que se alega incongruencia por no contener la sentencia apelada un pronunciamiento sobre la pretensión de que se abonen los alimentos desde la demanda conforme al art. 148 CC.
Sobre la incongruencia se pronuncia la STS 980/2024, de 10 de julio, en los siguientes términos:
"Sintetizando la doctrina de la sala, la sentencia 217/2023, de 13 de febrero , con cita de múltiples precedentes recuerda que "una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte".
Existe incongruencia omisiva con relevancia constitucional por infringir el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) cuando la sentencia deja de pronunciarse sobre alguna pretensión ejercitada por las partes. Y ni siquiera todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si: a) el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita o, incluso, por remisión, suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del citado derecho fundamental ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, FJ 2 y 83/1998, de 20 de abril , FJ 3); b) si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6 y 129/1998, de 16 de junio , FJ 5); c) y, por último, si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo ( SSTC 56/1996, de 12 de abril , 1/1999, de 25 de enero , y 132/1999, de 15 de julio , entre otras muchas)".
Además, en los casos de incongruencia omisiva, antes de interponer el recurso, es preciso interesar el complemento de la sentencia ( art. 215 LEC ) para subsanar el defecto de la pretensión no resuelta y cumplir de tal forma las exigencias del art. 469.2 LEC (p.ej. sentencia 509/2022, de 28 de junio , y las que en ella se citan)."
En el presente caso, si bien es cierto que se solicitó por la representación procesal de Doña Leocadia y no consta pronunciamiento alguno, no lo es menos que es jurisprudencia reiterada que, aun cuando no se pidiera expresamente, los alimentos se deben abonar desde la primera demanda, por lo que, en este caso, efectivamente, procede el abono de los alimentos desde la demanda, conforme ha resuelto el Tribunal Supremo, vg. en la citada sentencia de 10 de julio de 2024, en la que se sintetiza la doctrina jurisprudencial aplicable, con la siguiente argumentación:
"Las sentencias 482/2024, de 9 de abril , y 6/2024, de 8 de enero , con cita de la sentencia 412/2022, de 23 de mayo , recuerdan la jurisprudencia de la sala sobre la cuestión debatida:
"(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado. (...)
"(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.
"En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre ).
(...)
"(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación. (...)
"Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , dijimos: "Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)". Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca. (...)".
Por tanto, la omisión de un pronunciamiento respecto de la aplicación del artículo 148 CC, en tanto en cuanto no impide la aplicación al caso concreto, no puede determinar que apreciamos incongruencia omisiva, sin perjuicio de reconocer que, dado que se había solicitado, bien se pudo hacer un pronunciamiento expreso en la resolución apelada o, incluso, al resolver la aclaración en lugar de desestimarlo sin mayor argumentación pro providencia, pero no se le ha causado indefensión porque es un efecto legal.
Por otra parte, se alega que se comete un error en la sentencia recurrida en cuanto a la cuantía de los alimentos que fue abonada por el padre durante la sustanciación del procedimiento, a fin de que se detraiga de la cantidad que deba abonar en concepto de alimentos desde la demanda, como la propia parte solicitaba en la demanda rectora de la litis. Dicho pronunciamiento no se hace resolviendo el fondo del asunto, no es la ratio decidendi, pero puede inducir a error en cuanto a la cuantía efectivamente pagada durante el procedimiento, que insistimos, no era objeto de una pretensión principal, más allá de la pretensión de que se hiciera con carácter retroactivo y se detrajeran las cantidades abonadas. Ello debe ser objeto, a falta de acuerdo, de la ejecución de la sentencia de divorcio. Si no se abona voluntariamente la diferencia entre la cantidad que se debía haber abonado conforme a la cuantía fijada en la sentencia y la que efectivamente se abonó, el acreedor de alimentos podrá instar la ejecución de la sentencia y en dicho procedimiento el ejecutado podrá oponerse si se le reclama más cantidad de la debida; por lo que no estimamos que el pronunciamiento que se hace sobre lo que se pagó durante el procedimiento pueda vincular en la ejecución.
Por ello, este recurso de apelación ha de ser desestimado, sin perjuicio de aclarar que los alimentos se deben desde la interposición de la demanda en cuanto que es un efecto legal previsto en el art. 148 C, en la cuantía que no haya sido abonada durante el procedimiento.
CUARTO.-Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho, que es lo que estimamos acontece en este caso.
Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,
