Sentencia Civil 151/2025 ...o del 2025

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04/08/2025

Sentencia Civil 151/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 5/2024 de 10 de marzo del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Marzo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5

Ponente: RAMON ROMERO NAVARRO

Nº de sentencia: 151/2025

Núm. Cendoj: 11012370052025100171

Núm. Ecli: ES:APCA:2025:684

Núm. Roj: SAP CA 684:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Doña Isabel María Nicasio Jaramillo

Magistrados: Don Ángel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 850/2022

Rollo de apelación núm 5/2024

S E N T E N C I A Nº 151/2025

En Cádiz a diez de marzo de dos mil veinticinco.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Manuela, defendida por la letrada Sra. Maria Verónica Taylor Domínguez y representada por el procurador Sr. Luis Manuel Osborne Garcia-Raez, y en el que es parte recurrida Rodrigo, defendido por el letrado Aranzazu de la Fuente Rodríguez y representado por la procuradora Sra. María Rosa Jaén Sánchez de la Campa, y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María con fecha 21 de junio de 2023 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "SE ESTIMA la demanda presentada por la representación procesal de D. Rodrigo, siendo la parte demandada Dª. Manuela, DECLARANDO la disolución por Divorcio del matrimonio formado por ambos desde el 23 de octubre de 2010, con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, o con carácter previo con la demanda, tales como el cese de la presunción de la convivencia conyugal, la revocación de los poderes o consentimientos que se hubieran podido otorgar las partes, la imposibilidad de vincular los bienes del otro y la disolución del régimen económico matrimonial. PATRIA POTESTAD-GUARDA Y CUSTODIA Los progenitores ostentan la patria potestad compartida de su hija en común, Juliana, lo que implica que las decisiones importantes que afecten a esta menor deben ser tomadas de mutuo acuerdo por sus progenitores y teniendo siempre presente el interés superior de ésta. La custodia de la menor se ejercerá también de modo compartido por ambos progenitores por semanas alternas de lunes a lunes, debiendo recoger el progenitor custodio en esa semana a su hija en el colegio y dejarla allí al lunes siguiente. Si el lunes es fiesta se recogerá a la menor en casa del otro progenitor a las 17:00 horas. Comienza el padre su semana de custodia el próximo lunes 26 de este mes de junio. RÉGIMEN DE VISITAS Los miércoles el progenitor no custodio recogerá a su hija en el colegio a la salida para comer y merendar juntos, y la dejará en casa del progenitor custodio a las 20:00 horas. Cuando la hija cumpla los 11 años quedará sin efecto esta tarde intersemanal, salvo mejor acuerdo de los progenitores. Las vacaciones escolares de la menor serán disfrutadas por los progenitores por el mismo o similar tiempo, con alternancias cada año. Corresponde la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los años pares. Las Navidades se dividirán desde las 17:00 horas día 23 de diciembre hasta el día 30 de diciembre a las 17:00 horas. Y desde las 17:00 horas del día 30 de diciembre hasta el comienzo del colegio.

Con relación al día de Reyes el progenitor que no haya pernoctado esa noche con la menor podrá recogerla donde se encuentre a las 13:00 horas y estar con su hija hasta las 19:00 horas, y este progenitor se encargará de restituirla donde la recogió. Para este día de Reyes regirá el principio de reciprocidad. La Semana Santa se dividirán desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas. Y desde las 17:00 horas del Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua que se dejará a la menor en el colegio. El Verano, circunscrito a julio y agosto, se disfrutará por quincenas alternas, siendo éstas del 1 al 16 de julio, del 16 al 31 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto y del 15 al 31 de agosto, y la hora será la común de las 17:00 horas para la recogida de la menor en casa del progenitor que finaliza su custodia. VIVIENDA FAMILIAR Se atribuye el uso de la vivienda familiar, en régimen de alquiler, sita en la DIRECCION000 de DIRECCION001 a ambos progenitores por anualidades alternas, comenzando Dª. Manuela el primer año el 1 de julio de 2023 y debiendo dejar la vivienda a disposición de D. Rodrigo el 1 de julio de 2024, y así sucesivamente. Quien use la vivienda lo hará con el mismo ajuar doméstico, debiendo retirarse los efectos personales al dejar el uso de la vivienda al otro. Lo anterior se entiende mientras el contrato de arrendamiento siga en vigor, y estando ambos progenitores interesados en el uso de la vivienda y ambos continúen cómo arrendatarios, continuando cada uno, en ese año, con el pago de la renta y demás condiciones contractuales. En ese uso, cada arrendatario hará frente a los gastos de los distintos suministros de la vivienda, luz, agua, gas, Internet.... PENSIÓN DE ALIMENTOS Cada progenitor debe hacer frente de los gastos propios de su hija Juliana en la semana de su custodia, cómo alimentos, vestidos y habitación, y los gastos comunes, cómo serían los escolares, deben ser sufragados al 50 %. Los gastos extraordinarios que pueda necesitar la hija, cómo serían los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o las actividades extraescolares, serán también pagados al 50 % por sus progenitores. En todo caso debe haber consenso o intento de consenso sobre el gasto en cuestión, esto es, sobre su importe y sobre su necesidad. Y respecto al caso particular del perro de la familia, llamado DIRECCION002, esta mascota seguirá a su "dueña" Juliana, en las semanas alternas y en las vacaciones escolares, y cada progenitor hará frente a sus gastos durante ese tiempo de custodia de la menor, y los gastos que sean comunes o extraordinarios, cómo gastos de vacunas o asistencia por enfermedad, serán también abonadas al 50 %, debiendo haber consenso o intento de consenso sobre el gasto en cuestión, esto es, sobre su importe y sobre su necesidad.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. Acordándose por la Sala,tras el examen de la testifical, en uso del artículo 752 LEC la Audiencia de la menor al haber transcurrido más de un año desde el informe de la psicóloga aportado a los autos.Tras su audiencia, se trasladó sucintamente a los letrados de las partes lo imprescindible en relación la cuestión planteada en el procedimiento.Luego los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones junto con el Ministerio fiscal, quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida en tanto contradigan los siguientes

PRIMERO.-Como señala el TS al respecto de la custodia compartida "esta Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo, y más recientemente 981/2024, de 10 de julio, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, y 981/2024, de 10 de julio, entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

De la misma manera, la Sala 1ª TS, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, puntualizó que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias".

Como dice la sentencia de dicha sala 1ª, 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio.

SEGUNDO.- Para valorar, pues, el interés de la menor, Juliana, y que es lo que más le conviene, prisma ajeno al principio de igualdad de los progenitores, tenemos que examinar la prueba testifical-pericial practicada en esta alzada de la mano de la psicóloga, D. Ascension, así como la audiencia que de manera reservada requirió esta Sala tras dicha prueba personal y el transcurso de un año desde la fijación de la custodia compartida establecida en la instancia pese al deseo en contra de la menor al objeto de verificar si realmente la menor se había adaptado a dicho sistema o si por el contrario mantenía su inicial oposición.

En relación con la prueba personal de la psicologa Ascension, que se admitió por esta Sala en cuanto que el tratamiento psicológico de la menor arrojaba luz sobre la conveniencia o no del sistema y su influencia en la conducta y bienestar de la menor, constituía el primer vértice, paso previo a la Audiencia de la misma e ilustrativa de la bondad de la medida adoptada, puso de relieve lo que ya se había constatado con el informe documental obrante en autos.

En su declaración manifestó que acudió la menor con ambos padres, derivados por el alergólogo pediátrico porque la niña tenía somatizaciones. Que tuvo unas seis sesiones con ella, quizás alguna más, que tenía dificultades de adaptación a la custodia compartida. La hija habia pasado de vivir con su madre a una custodia compartida por semanas con alto nivel de conflicto. La Psicóloga precisó que la niña quiere por igual a ambos progenitores. La ve por primera vez en septiembre y que aunque algunas cuestiones derivadas del cambio de custodia se superaron, sin embargo existían otras cuestiones que producían en la niña una gran inestabilidad. Esta conocía de cuestiones económicas o de circunstancias y situaciones del conflicto de los padres que no le corresponde conocer por su edad, También existía una constante demanda de falta de palabra de papá, como los mensajes de "no digas esto a mamá"; escuchaba en las reuniones de la familia paterna hablar mal de su madre ; así como que cuando el padre no estaba, pese a querer a sus abuelos, el hecho de tener que quedarse con éstos no estando su padre si ella quería poder estar, en ese caso, con su madre( falta de flexibilidad) Hasta febrero de 2024 que ella la vió no quería la custodia compartida. Que la niña no tiene problemas en el colegio porque tiene un altísimo nivel de autoexigencia, pero ello no quiere decir que la niña no sufra, porque en lugar de mostrar su disconformidad de otra forma brusca, con manifestaciones externas de hilaridad, lo que hace es disimular para evitar conflictos. Que no existe ningún indice de manipulación de la niña, pues precisamente quiere mucho a ambos progenitores y lo que pretende es que al igual que otras amigas del colegio, sus padres sean amigos y no enemigos. Por dicho conflicto, y sus esfuerzos de adaptación, somatiza porque disimula en lugar de mostrar su disconformidad para que todo vaya bien. En el momento que examinó a la menor esta no estaba adaptada a la custodia compartida, que le requirieron ambos progenitores por los problemas que mostraba la niña y no porque la madre le dijera a la psicologa que no estaba conforme con la custodia compartida adoptada por el Juzgado. Que en el momento que entregó el informe no volvieron a llevar a la niña. Ese fue, en resumen, la ratificación del informe en la vista de esta alzada y como quiera que la Sala quería verificar el grado de adaptación de la menor tras un año, a la custodia compartida y los sentimientos y deseos de la menor, se convocó a la semana siguiente, antes de las conclusiones, la audiencia de aquella, con la presencia de los miembros de la Sala y del Ministerio Fiscal y en atención a las manifestaciones de la hija en relación con la cuestión sometida a la decision de la Sala, el régimen de custodia, de que quería a ambos progenitores pero que no quería la custodia compartida, extremo éste en aras de la protección de la intimidad de la menor, que es el único que se puso de manifiesto a las partes, conforme a la Doctrina Constitucional para salvaguardar el derecho a su intimidad, se entiende que ha de revocarse el régimen de custodia establecido en la primera instancia por ser más beneficioso, hoy por hoy, para la menor, cuyo interés es el que ha de prevalecer frente a los particulares de los progenitores de cara a favorecer la estabilidad emocional.

TERCERO.- Ya la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por España, establecía y establece en su artículo 12 1. Que " Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño."

Al hilo de esta normativa, ciertamente novedosa( cuando se aprobó, ya trasladada a la actual regulación) en la que el menor se hace acreedor de una serie de derechos que se solapaban anteriormente ( para negarlos) bajo el manto de la patria potestad al más puro estilo romano de poder absoluto de los padres en relación con los hijos, la Ley de Protección Jurídica del Menor consolidando ya los pasos que se dieron como consecuencia de la reforma del Cc con la Ley de 13 de mayo de 1981 que como sabemos reformó, entre otras, la patria potestad, dotandola de un carácter de función, esto es, de derecho para la consecución de una serie de deberes y en el que ya se preveía la audiencia del menor, vá más alla y, concretamente, señala en su exposición de motivos que "Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia.

Este enfoque reformula la estructura del derecho a la protección de la infancia vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos.

El desarrollo legislativo postconstitucional refleja esta tendencia, introduciendo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad. Así, el concepto «ser escuchado si tuviere suficiente juicio» se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que le afectan. Este concepto introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos.Las limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva. Más aún, esas limitaciones deben centrarse más en los procedimientos, de tal manera que se adoptarán aquéllos que sean más adecuados a la edad del sujeto.

El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, -- continua dicha exposición de motivos-- va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás" "El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección ".

Al hilo, pues ,de esta interpretación auténtica de lo que debe entenderse por el derecho a ser oido, debe rechazarse la valoración llevada a cabo por el Juzgador de instancia cuando afirma que este interés( el de la hija) puede no ser coincidente con su deseo así expresado de una manera tan patente, en cuyo caso no ha de seguirse la solución conforme a dicha voluntad, debiendo considerarse siempre que, naturalmente ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros. El derecho a ser oido constituye un derecho de la menor de acuerdo con su capacidad de decisión y desde luego el acuerdo de custodia y la decisión judicial que lo consagra no adquiere ni puede adquirir la inmutabilidad en el mismo grado y de la misma manera que otras medidas personales y patrimoniales adoptadas para regular la crisis marital.No se trata de alterar por la voluntad de cualquiera de quienes tienen la patria potestad sino de modificar una custodia que no se adapta a las necesidades temporales de la menor quien pese a querer mucho tanto a un progenitor como a otro, prefiere continuar con su madre y no con la custodia compartida acordada, debiendo entender los progenitores el daño que ocasionan a la menor con esa rigidez en el cumplimiento de las visitas y estancias, amén del alto nivel de conflicto y la exposición de la hija.La custodia debe adaptarse más a las necesidades de la menor, que en este momento precisa otra consideración, que a una supuesta igualdad o paridad en la relación con la menor por ambos progenitores que se ha revelado inadecuada a la vista de la evolución de la propia menor y de su derecho a conformar su propio medio personal y social por lo que entiende la Sala debe prevalecer su propio deseo al no existir o al menos no acreditarse elementos o influencias extraños o anormales que incidan negativamente perturbando la capacidad de decisión de la menor ( que deben ser en todo caso de interpretación restrictiva) que atendida la edad en el momento de su exploración, 11 años y medio, debe ser objeto de atención prioritaria máxime tras un año con el sistema de custodia compartida en el que no termina de adaptarse con una continua disimulación que afecta a su estabilidad emocional.

CUARTO.- Regimen de visitas y estancias de la menor con su padre.-

Entendiendo la Sala que no procede en atención a lo expuesto la custodia compartida y si una custodia monoparental a favor de la madre el régimen de visitas será el siguiente trasladando a la resolución en parte el propuesto por la progenitora que se considera adecuado a dicho régimen de custodia y a las circunstancias:

a) Días laborables: martes y jueves, sin pernocta, encargándose el progenitor de su recogida en el centro escolar y de su entrega en el domiciio familiar a las 20:00 horas.

b) Los fines de semanas alternos, desde la salida del colegio el viernes, hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo reintegrarla en el domicilio de la progenitora.

A estos fines de semana se le unirán los puentes o días festivos que sean consecutivos a los mismos.

c) Periodos vacacionales de la menor en Navidad y Semana Santa se serán disfrutadas por los progenitores por el mismo o similar tiempo, con alternancias cada año. Corresponde la primera mitad a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

Las Navidades se dividirán desde las 17:00 horas día 23 de diciembre hasta el día 30 de diciembre a las 17:00 horas. Y desde las 17:00 horas del día 30 de diciembre hasta el comienzo del colegio.Con relación al día de Reyes el progenitor que no haya pernoctado esa noche con la menor podrá recogerla donde se encuentre a las 13:00 horas y estar con su hija hasta las 19:00 horas, y este progenitor se encargará de restituirla donde la recogió. Para este día de Reyes regirá el principio de reciprocidad.

La Semana Santa se dividirán desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas. Y desde las 17:00 horas del Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua que se dejará a la menor en el colegio.

El Verano, circunscrito a julio y agosto, se disfrutará por quincenas alternas,

siendo éstas del 1 al 16 de julio, del 16 al 31 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto y del 15 al 31 de agosto, y la hora será la común de las 17:00 horas para la recogida de la menor en casa del progenitor que finaliza su custodia

d) Para el supuesto de la feria de la localidad, será dividida por mitad los días no lectivos. Los años impares elegirá la progenitora y los años pares el progenitor.

e) DÍAS ESPECIALES: En las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, y/o de los abuelos paternos o maternos, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, la hija podrá estar con éste tres horas, desde la salida del colegio, si coincide con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coincide con fines de semana o vacaciones.

f) Se establece igualmente que, en aquellos supuestos en los que, por cualquier circunstancia, el padre no pueda disfrutar de la compañía y estancia con su hija, y que, por tanto, no vaya a poder recogerla en la hora establecida a tal fin, deberá preavisar a la madre, al menos, con al menos 24 horas de antelación

Así, el día o el fin de semana de visita se pospondrán al siguiente día o fin de semana, siempre y cuando sea posible y no trastoque algún plan previamente organizado como pudiera ser un viaje o similar.

En el caso de que las visitas no se puedan llevar a cabo por enfermedad de la menor, la madre deberá preavisar al padre con al menos una hora de antelación en las estancias diarias y con al menos doce horas de antelación en estancias de fin de semana, debiendo entregar al padre el justificante médico correspondiente.

En los respectivos tiempos de permanencia de la menor con sus progenitores regirá y se exigirá a cada uno de ellos respectivamente, el cumplimiento de las obligaciones escolares de tareas, trabajos escolares, actividades extraescolares y deportivas, que tenga asignada la menor, así como el cumplimiento de los horarios establecidos para la recogida y entrega de la misma.

El progenitor que se encuentre con la menor permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

g) Durante los períodos de vacaciones, se suspenderán las visitas señaladas en el apartado a) y b). Por tanto, el periodo vacacional interrumpe las visitas que se iniciaran de nuevo tras las vacaciones. En este caso, la menor estará el fin de semana siguiente al fin de verano, navidad o semana santa con el progenitor con el que no haya estado la última semana.

h) En los supuestos de enfermedad padecida por la menor, el cónyuge a cuyo cuidado estuviere, se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible, pudiendo en este supuesto visitarla sin ningún tipo de impedimento ni limitación.

i) Para la recogida de la menor, ya sea del Colegio o de la vivienda familiar, cuando por cualquier motivo, de índole que sea, el progenitor no pudiera ir personalmente, ambos progenitores pueden delegar en cualquier familiar o persona de confianza.

CUARTO.- Pensión de alimentos de la hija menor.-

Habiendose determinado como más beneficioso para la menor, Juliana, la custodia monoparental con su madre, es obvio que ha de examinarse, ahora sí, la fijación de una pensión mensual a satisfacer por el progenitor no custodio. A este respecto contamos con la prueba documental acompañada por el progenitor en la vista. El Ministerio Fiscal señala en su adhesión al recurso de apelación que "Respecto a la pensión de alimentos nos parece totalmente insuficiente y no acorde con los ingresos de padre la cantidad de 120 euros que deberán ser al menos 250 euros".Sin embargo, como puede colegirse de la documental existente y habida cuenta el conflicto acerca del bar que constituía la fuente principal de ingresos dela familia, que al parecer está llevando la progenitora, y a expensas de lo que se acuerde en el procedimiento de liquidación de gananciales, es obvio que el padre al tiempo de la vista y durante el recurso, solo trabaja en periodos concretos y determinados esencialmente como "road manager" de grupos de música y si bien en la temporada de verano es cuando se materializa gran parte del trabajo y los ingresos, durante el resto del año dichos ingresos son escasos por no decir inexistentes, teniendo que recurrir en numerosas ocasiones( como se puede comprobar por la cuenta bancaria) a ayudas de su padre( "por la mala racha") quien se ha hecho cargo hasta de la reparación de la furgoneta con la que desempeña su labor. Ello da una buena muestra de que no se puede fijar un importe desproporcionado con la realidad de los ingresos pues si bien éstos se patentizan en las declaraciones del IVA y demás documentación presentada( esencialmente la facturación de los trabajos) es lógico y así se puede comprobar con las distintas facturas, que a los ingresos han de deducirse los gastos de gasolina, dietas, etc, que merman aquellos de manera notoria y evidente. Por lo expuesto, dada la dificultad de su cálculo y que solo son dos trimestres en el año aquellos en que se han facturado servicios y que éstos se concretan esencialmente en el periodo de final de primavera y verano, la pensión alimenticia ha de establecerse en la suma de 200 euros.

Los gastos extraordinarios han de ser satisfechos por mitad por ambos progenitores y a salvo aquellos que sean necesarios y urgentes que no admitan demora, habrán de consensuarse previamente o en su defecto, acudir a la via judicial.

La pensión de alimentos se devengará desde la fecha de la presente sentencia pues a tenor del artículo 774.5 de la Lec los recursos no suspenden la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ésta, estando cubiertos los alimentos de la hija por las determinaciones de la custodia compartida( y sus alimentos) acordada en la sentencia de instancia que aquí se revierte.

QUINTO.- El uso del domicilio familiar.-

Como ha tenido ocasión de señalar la parte apelante existe realmente una incongruencia en la sentencia recurrida ya que señala que "En este caso, tenemos la particularidad de que nos encontramos ante una vivienda familiar de alquiler, y al final lo que resulta más aconsejable en estos casos es que las partes acuerden lo procedente con el arrendador propietario de la misma vivienda que sirvió de residencia familiar al matrimonio.

Si bien, en defecto de acuerdo, y mientras el contrato de arrendamiento siga en vigor, y estando ambos progenitores interesados en el uso de la vivienda, es que ese uso sea alterno por anualidades siempre que ambos continúen cómo arrendatarios, continuando cada uno, en ese año, con el pago de la renta y demás condiciones contractuales..." Y decimos que es incongruente, tal y como denuncia la parte apelante, por cuanto que el demandante en ningun momento interesó se le atribuyera el uso de la vivienda que ambos tenían en alquiler, yéndose a vivir con sus padres. No existía controversia en que la parte demandada continuara en el uso de la que fue vivienda familiar. Por ello el mismo Ministerio fiscal señala en su adhesión al recurso que "respecto a la vivienda ,creemos que no manifestando ninguna discrepancia ambos progenitores ya que el padre se ha ido a vivir con los abuelos y la vivienda arrendada la paga la madre y como se dice en la contestación del recurso no hay en este aspecto discrepancia alguna , no se acuerde que se haga por anualidades como se dice en la Sentencia sino que sea para la madre y para la hija..."

Procede por lo tanto esa puntualización, y atribuir el uso de la vivienda(alquilada) y ajuar familiar a la esposa.

SEXTO.- Las cargas del matrimonio y el divorcio.-

Por la parte apelante se interesa en el recurso, al haberlo ya solicitado en la contestación a la demanda, que por la Sala se pronuncie sobre el pago, entre otros, de las siguientes puntos: las rentas impagadas de la vivienda familiar; el seguro de salud privado, la cuota de socios del Real Club de DIRECCION003, Seguro del Vehiculo Mercedes Viano y Volkswagen T.Cross, Prestamo Ico Bankinter contratado en 2020, Préstamo con el Banco Sabadell del año 2017; Contrato de préstamo para la financiación del Vehículo Volkswagen T-Cross del año 2022.

Señala la S AP Madrid Seccion 22ª de 5 de diciembre de 2022 que según la STS de 31 de mayo de 2006, la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3 del CC) . Es un concepto global con encaje procesal en las medidas provisionales.

Finalizada la convivencia, producida la ruptura matrimonial y una vez declarado disuelto por divorcio el matrimonio contraído, no procede fijar cantidad alguna por este concepto que se sustituye por alimentos para los hijos y pensión compensatoria para el cónyuge que padezca desequilibrio económico, en su caso. Sin perjuicio de la obligación de pago derivada de la cotitularidad y de la liquidación ganancial en la que procederá para el caso de que uno de ellos haya dejado de contribuir a su abono, el reintegro o reembolso para aquél que lo haya suplido en el abono de dicha obligación.

Por su parte, la S AP Albacete Seccion 1ª 14-11-2022 señala al respecto que "De forma similar y pese a lo alegado por el demandado apelante, no cabe hacer pronunciamiento sobre la distribución por mitades de determinadas deudas contraídas por éste o por ambos cónyuges. Tales deudas, surgidas con carácter previo a la disolución del matrimonio que ahora se decreta, no pueden considerarse como "carga del matrimonio" en el sentido de los artículos 90 y 91 del C.C., concepto proyectado por definición al futuro, esto es, a la situación posterior al divorcio. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la inclusión de tales deudas, en su caso y en el procedimiento correspondiente, en el pasivo de la sociedad de gananciales al estar estrechamente conectadas, al menos en apariencia, con la actividad ejercida por uno de los cónyuges durante el matrimonio y sin perjuicio de las condiciones pactadas con el prestamista. La noción de "cargas familiares", aun siendo ambigua en la ley, ha de entenderse limitada al sostén de los conceptos de deuda legal para el sostenimiento de la familia, que se identifica con el art. 1362-1 del C.C., es decir, con los conceptos que integran el concepto de alimentos "ex lege" del art. 142 del C.C. Para atender a estas necesidades, moduladas por el divorcio de los cónyuges y la desaparición del deber de socorro entre cónyuges -que hace surgir en su caso un desequilibrio económico resarcible-, se establecen ya las prestaciones alimenticias y compensatorias que prevé la ley - art. 91, 97 del CC y concordantes-. Más allá de ello sigue rigiendo la normalidad de la administración de comunidad de bienes postganancial, que ha de afrontar su propio pasivo, sin que debamos mezclar uno y otro concepto, la contribución a cargas matrimoniales en la sentencia de divorcio, y las reglas sobre pago de las deudas gananciales frente a terceros -lo que depende del contrato celebrado con los acreedores- y su imputación entre cónyuges a la hora de realizar la liquidación del patrimonio comunal.

Por último, como señala la AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1.ª, 365/2019, de 25 de septiembre "No apreciamos tampoco la incongruencia omisiva que se denuncia en la impugnación de la sentencia pues, al no haber ya matrimonio, no hay cargas del matrimonio, y los gastos de hipoteca, comunidades de ambas propiedades, impuestos, tarjetas, seguros, etc, habrán de dilucidarse en el proceso especial de liquidación de la sociedad de gananciales, disuelta desde ha casi un año ( vide art. 1362 CC, y SSTS de 30 de mayo de 2006, 29 de abril de 2011, 26 de noviembre de 2012 o 17 de febrero de 2014, y de esta Sección de la Audiencia Provincial de esta Capital de 26 de enero de 2009, 20 de febrero de 2012, u 8 de octubre de 2014, entre otras)"

SEXTO.- Las costas procesales.

Que estimándose el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada a tenor del artículo 398 de la Lec además q como señala esta Sala con reiteración, dada la naturaleza del presente proceso, e intereses en conflicto, no procede hacer expresa condena al pago de las mismas. Como viene destacando -desde antiguo- la jurisprudencia de nuestros Tribunales, la no imposición de costas procesales en los procesos matrimoniales viene justificada por la profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempo de crisis, la relatividad de muchos de los conceptos utilizados, la ausencia de temeridad o notoria mala fe en supuestos de normalidad, en y la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación completa de las complejas consecuencias de la crisis convivencial afectando alguna de ellas a materias de orden publico así como lo es el interés superior de los menores.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Manuela contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de El Puerto de Santa María en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN,y en los particulares siguientes:

1.- La custodia de la hija menor, Juliana, se atribuye en exclusiva a la madre.

2.- El régimen de visitas y estancias del progenitor no custodio será el determinado en los fundamentos de derecho de esta resolución.

3.- El uso del domicilio y ajuar familiar sito en la DIRECCION000 del DIRECCION001, se atribuye a Manuela.

4.- En concepto de alimentos D. Rodrigo ingresara entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que designe Dª Manuela, la cantidad de 200 euros mensuales a favor de su hija Isidora, debiendo actualizarse todos los años conforme al IPC en el mes de enero.

No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada, con devolución del deposito constituido.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabría recurso de casación conforme a la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dicho recurso adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017, con los requisitos de forma establecidos en el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2023.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

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