Sentencia Civil 277/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1208/2022 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.-Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante Narciso interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos expresados como sigue:

Vulneración de las normas sobre la prueba, arts. 24 de la Constitución Española y 281 y ss. LEC 1/2000 debido a la falta de práctica y posterior valoración de parte de la prueba propuesta por esta parte y admitida por el órgano a quo.

Error en la valoración de la Prueba. En cuanto la acción de declaración de la nulidad e inexistencia, por vicio invalidante del consentimiento (error), considerando errónea la valoración de la prueba practicada cabe señalar que, en primer lugar, tanto del interrogatorio de parte como de la declaración testifical, queda probada la actividad de la demandada en cuanto a la comercialización de productos considerados de alto riesgo y estando acreditado el alto riesgo del producto ofertado, cabe resaltar que no se puso en ningún momento a disposición del, ahora apelante, ningún contrato de servicios individual, personalizado y con cláusulas negociadas en el que se le ofreciese una información clara, veraz y transparente del producto contratado y los riesgos que conlleva. La juzgadora yerra por tanto al considerar que la información recibida, conforme a la prueba practicada, fue acorde con la naturaleza y efectos del producto contratado y para ello indica expresamente que tanto en la página web como en los emails enviados se informaba, supuestamente y de forma reiterada del riesgo. En relación con el asesoramiento financiero señala que la demandada efectúa una actividad de asesoramiento financiero en la que indica a sus clientes como y cuando operar, la demandada no aporta prueba alguna que contradiga este extremo, siendo del todo ilógico que un cliente minorista sin experiencia financiera realice por voluntad propia las operaciones. Para ello la demandada procura que todo se realice de manera telefónica de forma que no quede rastro documental alguno de la actividad realizada por sus gestores de cuentas. En cuanto a la falta de información y aceptación del contrato señala que está disconformes por tanto en cuanto a la conclusión alcanzada en la Sentencia basando la misma en la consideración de que con la aportación de capturas de pantalla de la página web y la "accesibilidad" a la misma quede probado el cumplimiento de los deberes de información y transparencia. Cabe señalar que la aceptación de las condiciones a través de la confirmación vía electrónica, así como la supuesta información de riesgos o la aceptación por parte de la actora de que los servicios y productos de inversión no son apropiados para ella, choca frontalmente con la información que recibía por vía telefónica de manera constante. De la aplicación de la normativa, doctrina y jurisprudencia a las Empresas de Servicios de Inversión: los servicios ofertados por la demandada son un producto complejo, que exige un amplio conocimiento del mercado y que conlleva unas obligaciones en su comercialización. La demandada incumplió el deber genérico establecido en los artículos 78, 79 y 80 de la Ley del Mercado de Valores que le exige cumplir su encargo de administrar los valores confiados con diligencia y transparencia, administrándolos como si fueran propios, así como la propia establecida por la CNMV el pasado 21 de marzo de 2017.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación señalando que no es lícito alterar los hechos probados de la sentencia ni tratar de sustituir, sin más, la valoración de la prueba realizada por el juzgado a quo por la del propio recurrente.

Igualmente alega que el recurso de apelación pretende modificar los términos del debate planteados en primera instancia, lo que está vedado en apelación al introducir que el test de conveniencia se realizó bajo los dictados de empleado de su mandante y que le indicaron que no era relevante ya que iban a asesorarle y enseñarle en cualquier momento

Inexistencia de vulneración del derecho a la prueba por falta de agotamiento de los recursos procesales para su práctica en primera instancia. presentación extemporánea de documentos. En el Motivo Primero del recurso, al amparo de los arts. 24 CE y 281 y ss. de la LEC, el recurrente alega la supuesta vulneración de las normas sobre la prueba, sobre la base de la falta de práctica y posterior valoración de la prueba propuesta y admitida por el Juzgado a quo. En concreto, se refiere a las grabaciones de conversaciones telefónicas que tuvieron lugar entre mi mandante y el Sr. Narciso, medio de prueba que fue solicitado por la adversa en el acto de la audiencia previa el día 3 de diciembre de 2021, y que fue admitido por el Juzgado a quo y aportado por esta parte mediante escrito de fecha 2 de mayo de 2022. Al respecto, la adversa alega que las conversaciones telefónicas aportadas por mi mandante estaban incompletas, indicando que no se aportaron determinadas llamadas supuestamente "claves", y haciendo alusión a su supuesto contenido, que no prueba. Todo ello para sostener que, de haberse practicado debidamente la prueba sobre la totalidad de las grabaciones, la decisión adoptada en la Sentencia hubiera sido distinta.

Que la valoración de la prueba realizada en instancia es coherente con el resultado de la

prueba practicada, sin que pueda apreciarse error o arbitrariedad.

Por último concluye con que la sentencia no infringe el art. 24.1 CE.

SEGUNDO.-Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones.

En el primer motivo del recurso se alega infracción de normas y garantías procesales, en relación a su derecho a la práctica de la prueba pedida y admitida y que no ha sido cumplimentada debidamente por la demanda. Y al respecto ha de indicarse, que es a través del recurso de apelación cuando puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC) , bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo). Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre; 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre).

En el caso, la parte no ha interpuesto recurso alguno en la instancia ni ha interesado la prueba como diligencia final; tampoco solicitada la nulidad de actuaciones. Realmente de la lectura del motivo las alegaciones se realizan para justificar la procedencia de ampliación de la prueba en esta alzada al amparo del artículo 460 de la LEC. , como se justifica al final del mismo. Pretensión que no es de recibo a juicio de esta Sala que no aprecia merma en su derecho de prueba, que se basa en meras justificaciones y alegaciones sin prueba sobre (no) asesoramiento recibido, máxime cuando en la demanda ya se alega que no se ha contratado asesoramiento de servicio de financiación ( ni contrato previo). Por tanto, al no ejercer sus derechos en la instancia mediante los recursos a su alcance la prueba no encaja en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que además exige su petición expresa de práctica habiéndose dictado auto de fecha 20/9/2022 por el que se inadmitía la prueba expresando que "La parte ni tan siquiera cita el punto de dicho precepto en el que se apoya para solicitar prueba en segunda instancia. Se limita a manifestar que solicitó en el acto de la audiencia previa que se requiriese a la parte contraria para que aportara las grabaciones de llamadas y que dicha prueba ha sido practicada incorrectamente pues no se aportaron esas grabaciones completas. Ahora bien; tal requerimiento a la demandada fue admitido como prueba en la instancia y practicado y en ningún momento la parte actora puso de manifiesto al juzgado esa discrepancia con las grabaciones aportadas a los autos y tampoco se solicitó como diligencia final - art. 460.2.2º LEC - que las mismas fueran completadas, por lo que no tiene cabida en esta alzada la solicitud de prueba que se efectúa",por todo lo cual el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-Como ya dijo esta sala en la reciente SAP Málaga 5/3/2025 a propósito de un supuesto similar: "Los contratos financieros por diferencias -CFDs- son un producto financiero derivado que consiste en un acuerdo entre dos partes para intercambiar, mediante las correspondientes liquidaciones diarias, la diferencia entre el precio de compra o de venta inicial y el precio de compra o de venta final de unas acciones de referencia, siendo estas acciones el activo subyacente de renta variable especificado en cada confirmación de CFDs, sin que quien invierte en estos productos llegue a ser titular de estas acciones, que solo son referencia para determinar las pérdidas o ganancias a la vista de su valor, de forma que el cliente en estos productos si adopta una posición compradora (posición larga) obtendrá beneficios si el precio de compra inicial de estas acciones de referencia es inferior al precio de venta final de las mismas, resultando que si el cliente adopta la posición de vendedor (posición corta), aquél obtiene beneficios si el precio de venta inicial es superior al precio de venta final tal y como señala esta Audiencia Provincial en Sentencia de 8 de marzo de 2017 ,Sección 12, en un supuesto similar , "El producto financiero contratado por el demandante es un CFDs, abreviatura de "contracts for difference", es decir, contratos por diferencias, a los cuales hace referencia el artículo 2.7 de la Ley de Mercado de Valores . El contrato concertado entre las partes, se desprende de lo actuado, se caracteriza por los siguientes rasgos esenciales:

-Por virtud del mismo las partes intercambian la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta de acciones u otros activos subyacentes.

-No se adquiere la propiedad del activo subyacente. El producto actúa replicando el precio del activo subyacente, de tal manera que el resultado del producto, si bien depende del valor que tengan determinadas acciones u otros activos subyacentes en los mercados en que coticen, no implica que se hayan adquirido dichos activos, sino que se utiliza su valor al objeto de determinar el resultado,/

positivo negativo, de la operación realizada.

-Es un producto apalancado. El cliente, para operar con un determinado activo, no debe depositar la totalidad del importe que debería desembolsar para adquirir el activo subyacente sobre el que opera, sino tan sólo un porcentaje determinado. Esto conlleva la posibilidad de aumentar las ganancias, pero igualmente la de multiplicar las pérdidas, incluso por encima del capital depositado inicialmente,

-Conlleva riesgo de liquidación de posiciones. Si el cliente no tiene depositado dinero suficiente para cubrir el requerimiento de garantías para sus posiciones- es decir los activos sobre los que haya actuado-, éstas son liquidadas si el saldo de la cuenta cayera por debajo del nivel de cierre, pudiendo provocar con ello la consiguiente pérdida en la posición o posiciones canceladas."

Tratándose de un producto complejo, ha de indicarse que "La comercialización de productos de inversión complejos exige de las entidades que intervienen en la misma el cumplimiento de unos especiales, exigentes e intensos deberes de información cuando de la contratación de clientes minoristas se trata...En el momento de contratar los productos al objeto de litis ya estaba traspuesta la normativa MiFID puesto que la Directiva 2004/39/CE se introdujo mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio nueva redacción a los art. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores siendo de destacar también el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (normativa MiFID), normativa que como señala la reciente STS n° 673/2019 de 16 de diciembre , obliga a clasificar a los clientes en minoristas o profesionales acentuando en el primer caso el deber de las entidades financieras de informar adecuadamente a los clientes sobre los riesgos de los productos de inversión evaluando la conveniencia e idoneidad del producto para el cliente de acuerdo a sus circunstancias económicas y personales.

Posteriormente el RD Legislativo 4/2015 de 23 de octubre aprobó el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, vigente en la fecha del presente contrato, que dedica el Título VII a las normas de conducta exigibles a las empresas de servicios de inversión, clasificando la Ley en el art. 203 a los clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, considerando el art. 204 minoristas por defecto a todos los que no sean profesionales, mientras que el art. 209 regula el deber general de información de las entidades que prestan servicios y actividades de inversión, las cuales deben mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en dicha ley , sus disposiciones de desarrollo y el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016 , y añade que toda información incluida la de carácter publicitario, debe ser imparcial, clara y no engañosa de modo que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les debe proporcionar con suficiente antelación información conveniente con respecto a la empresa de servicios y actividades de inversión, los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas, los centros de ejecución de órdenes y todos los costes y gastos asociados,

Por otro lado, es copiosa, constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de nulidad por error en el consentimiento de contratos bancarios complejos en la que se han detallado con precisión las obligaciones de las entidades financieras tanto en el momento que se ha venido a denominar "pre-MiFID" como en el "post-MiFID", cuyo punto de inflexión fue la reforma operada en la LMV por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspuso la citada normativa comunitaria. Los deberes de información de las entidades financieras en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 se recogen en la sentencia de Pleno 244/2013 de 18 de abril y en otras muchas que siguen su doctrina y los deberes de información en la legislación posterior, se exponen en la sentencia también de Pleno 840/2013 de 20 de enero de 2014 y posteriores que la reiteran, aplicable a fecha de contratación. Porque lo relevante para determinar la existencia de error vicio no es la naturaleza compleja o no de los productos financieros desde el punto de vista de la normativa del Mercado de Valores, sino el riesgo que el cliente está dispuesto a asumir a cambio de expectativas de mayor rentabilidad de su inversión, y concretamente, si este alcanza a la posible pérdida del capital inicial invertido, esto es si tuvo información o conocimiento previo de los riesgos inherentes del producto y más concretamente del carácter claramente aleatorio o netamente especulativo de la inversión ( auto TS de de 17 Jul. 2019, Rec. 1986/2017 )."

En el caso, tras la revisión por esta Sala de las pruebas practicadas en la instancia, se llega a idéntica conclusión que la Juzgadora de Instancia, que en ningún error ha incurrido en su valoración conforme a las reglas de la sana crítica: que el demandante tenía conocimiento suficiente del producto financiero y de los riesgos asociados a su inversión y se le informó de los riesgos de la inversión reiteradamente. Como señala la Juzgadora, la entidad demandada Depaho está autorizada en España para la prestación de los servicios que le son propios (en concreto, en materia de inversión: recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros; ejecución de órdenes por cuenta de clientes y negociación por cuenta propia), y opera en España bajo las marcas FXGM, GTCM y TRADEAPP (documentos 2 a 4 del escrito de contestación a la demanda), prestando sus servicios a través del trading en línea, por medio de una plataforma denominada PROFIT, tanto a clientes minoristas como profesionales (Documento nº 8 de la contestación a la demanda). Y de la prueba practicada (documentos 9 y siguientes del escrito de contestación a la demanda, interrogatorio de parte y declaración testifical de don Moises) se desprende que el demandante utilizó la plataforma con la que opera en España la entidad demandada para la realización de inversiones en un producto denominado CFDs, no recibió servicio de asesoramiento de inversión específico, sino únicamente información generalizada de funcionamiento de la plataforma y del mercado. Así, "el demandante se dio de alta en la plataforma en la que opera la demandada el día 8 de marzo de 2019, tras lo cual se le facilitó por ésta el Acuerdo de Servicios (en el que se informa de modo profuso y extenso sobre todos los aspectos de ejecución de órdenes y de los grandes riesgos) explica profusamente con anterioridad a la firma, decidiendo el formulado online de información personal, en el que se le realizó un test de conveniencia conforme a la normativa MIFID para saber su nivel de conocimientos y experiencia en servicios de inversiones con CFDs; firmando electrónicamente el Acuerdo de Servicios -documento nº 12- tras su envío, siendo informado de que se le calificaba como cliente minorista, e informándole en tres ocasiones que el servicio de inversión no era adecuado para él, advirtiéndole expresamente que los CFDs eran productos complejos, que conllevaban un alto nivel de riesgo para el capital debido al apalancamiento, recomendándole obtener mejor comprensión de los mercados financieros con operaciones con CFDs ante de abrir su cuenta (documento 15 del escrito de contestación a la demanda), pese a lo cual decidió continuar con la solicitud de una cuenta de CFDs, remitiendo un correo a la entidad demandada (documento nº 16 de la contestación) en el que reconocía que el producto era complejo y que había sido determinado inadecuado para él". Y la información recibida sobre los riesgos de la inversión son adecuados ( se reitera que no realiza servicio de asesoramiento recibiendo órdenes del inversor) información fue acorde con la naturaleza y efectos del productos contratado, señalándose en la página WEB (documento nº 2 del escrito de demanda), que "Los CFDs son instrumentos complejos y vienen con un alto riesgo de perder dinero rápidamente debido al apalancamiento. 81% de las cuentas de los inversores minoristas pierden dinero al operar CFDs con este proveedor. Usted debe considerar si comprende como funcional los CFDs y si puede permitirse asumir el alto riesgo de perder el dinero",expresamente y de modo reiterado, continuando operando el actor durante más de año y medio, llegando a abrir y cerrar un total de 254 posiciones. mientras generalmente recibía ganancia (cuadro de operaciones), llegando a solicitar incluso ser incluído como profesional concretamente el 4 de febrero de 2020 el Sr. Narciso, por iniciativa propia, solicitó a DEPAHO ser tratado como cliente profesional. Al efecto, facilitó a DEPAHO su declaración escrita de cumplir los requisitos para obtener el trato de cliente profesional y otorgando su consentimiento a ser tratado como tal, que se ha acompañado por la actora como DOCUMENTO Nº 15 de la demanda.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a la acción subsidiaria (así calificada en el recurso) de indemnización de daños y perjuicios que en la demanda se inserta en incumplimiento contractual del artículo 1.101 y 1.124 Código Civil, respecto de esta última, es improcedente -continúa señalando la sentencia referida de esta sala SAP Málaga 5/3/2025- pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de nº 491 de 13 de septiembre de 2013 , que niega la viabilidad de la misma. Así lo expresa "aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual". Doctrina de aplicación al caso, dado que los incumplimientos alegados por los demandantes afectarían a la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, exclusivamente, no alegando siquiera incumplimiento de obligación contractual con eficacia resolutoria.

Y en cuanto a la acción (que parece interponer) por daños y perjuicios ex artículo 1.100 CC , por incumplimiento contractual, éste se residencia ahora también indebidamente en incumplimiento no acreditado de la demandada en base al incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista ( que se niega con anterioridad) o por la no devolución de fondos, declarada improcedente a tenor de la argumentación que antecede pues no se constata incumplimiento imputable.

En definitiva, el recurso de apelación habrá de ser desestimado.

QUINTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil) .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,