Sentencia Civil 456/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 5, Rec. 719/2023 de 10 de julio del 2024

PRIMERO.- El acreedor cedido -que demanda, que es apelado y al que precluyó el plazo de impugnación de la oposición- sostiene que la entidad cedente "Bankinter Consumer Finance, E.F.C. S.A." a la vista del incesante y deliberado incumplimiento de la recurrente -producido desde el recibo nº 32 hasta el nº 39, y que consta en el documento llamado "el histórico de devoluciones"- haciendo uso de la acción resolutoria que le otorgaba en estos casos el artículo 1.124 del Código Civil, dio por resuelto el contrato por lo que, en el último recibo emitido (nº 40) al cierre figura "el acumulado impagado no vencido", en aplicación de la pérdida del beneficio del plazo recogido en el artículo 1.129 del Código Civil.

Añade que el alcance de su pretensión queda limitado al nominal impagado y que realizando un simple cálculo aritmético, es posible justificar el origen de la cuantía objeto de litis, el cual, resulta de sumar el "importe cuota" de todos los recibos emitidos, deduciendo los importes que constan en la columna "intereses" y que, en consecuencia, las partidas relativas a intereses remuneratorios, moratorios, comisiones y gastos han sido excluidas de la presente reclamación, por lo que no se han de traer a debate cláusulas que no constituyen el fundamento de la pretensión y que no integran la cuantía reclamada.

De ello se hace eco la sentencia de la primera instancia resaltando que la cesionaria del crédito ha renunciado a los intereses (1.261,06 € ) y a "posibles" comisiones (315 €) y que esta circunstancia hace innecesario proceder a los controles del carácter leonino del interés remuneratorio y de la abusividad propuestos en el escrito de oposición, y ello porque si el estudio de la transparencia del contrato revelara que carece de ella y se entendiera que el contrato es nulo, la consecuencia jurídica sería la condena de la demandada al abono del principal efectivamente dispuesto, siendo precisamente el principal dispuesto el concepto al que se limita la reclamación de la demanda.

La parte actora/apelada apoya la sentencia de la primera instancia alegando que aunque la contraparte solicita la nulidad radical del contrato con base en la usura del interés remuneratorio y en la abusividad de cláusulas, solicitando la restitución de cantidades (sic), esa pretensión no puede prosperar porque para la acción de nulidad, debe ejercitarse mediante demanda o reconvención, y porque siendo EOS SPAIN cesionaria del derecho de crédito, no ha percibido importe alguno por parte de la demandada, ni en concepto de principal ni de intereses, por lo que nada puede devolver o restituir.

Aduce la cesionaria/apelada que el análisis de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios de los préstamos al consumo no debe llevarse a cabo desde la perspectiva de la legislación de consumidores y usuarios, puesto que el interés remuneratorio equivale al precio de la operación, y el precio es un elemento esencial del contrato, que no está sujeto a estudio de abusividad y que el interés remuneratorio podrá ser atacado mediante la Ley de 23 de julio de 1908, y sólo si se infringe el requisito de la transparencia, y que EOS SPAIN al no ser la parte contratante desconoce las negociaciones precontractuales y contractuales y las vicisitudes y circunstancias del negocio, no pudiendo imputar a EOS SPAIN la falta de claridad o información.

Y aduce la apelada que en este caso la observación del contrato litigioso permite constatar que se trata de un contrato habitual en el tráfico mercantil, totalmente legible y redactado en un lenguaje comprensible para cualquier consumidor medio, cumpliendo, estrictamente, con el doble control de incorporación y transparencia y, además, la apelada entiende que la demandada fue debidamente informada sobre las características del producto que estaba contratando y que era conocedora de la carga económica que le suponía la formalización del contrato, incluso con carácter previo a su formalización, toda vez que se le facilitó la Información Normalizada Europea, de conformidad con la estipulación contractual nº 15.

SEGUNDO.- Lo que debe quedar ya claro es, por un lado, no estamos ante un contrato de préstamo sino ante un contrato de tarjeta de crédito de modalidad revolving y, por otro lado, que la parte demandada en su escrito de oposición al proceso monitorio pidió que se desestimara la demanda, es decir, que se la absolviera de la reclamación de cantidad derivada del uso de la tarjeta de crédito, y no pidió reintegro de cantidades.

Sentado lo anterior hay que destacar que la STS 1.000/2023, de 20 de junio estimó el recurso extraordinario por infracción procesal de un prestatario, por vulneración de la tutela judicial efectiva en la denegación de pronunciamiento sobre el carácter usurario del contrato de tarjeta revolving y la denegación de pronunciamiento sobre la no incorporación y sobre la abusividad de las cláusulas del contrato, basada tal doble negativa de la Audiencia Provincial en que la parte demandada no había formulado reconvención.

Por otro lado cuéntase con que la sentencia del PLENO de la Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo de España nº 88-2024, de 24 de enero ha considerado que"Si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido oponer a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario, conforme al art. 1 de la Ley de 1908. Sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas".

TERCERO.- La consumidora -parte demandada- invocando la revisión de oficio de las cláusulas abusivas, se opuso al éxito de la acción de reclamación de cantidad instada por la cesionaria del crédito, denunciando la falta de transparencia del contrato, por ser ilegible, y resultar incomprensible para una persona sin conocimientos jurídicos o económicos, y denunciando lo elevado, "desproporcionado y notablemente superior al normal del dinero "del interés remuneratorio que ha sido aplicado de manera usurera como impuesto en el contrato litigioso suscrito el nueve de septiembre de 2016 con "Bankinter Consumer Finance, E.F.C. S.A." [TIN Anual: 24,0% (26,82% TAE)] y que la comisión por cuota anual, por emisión de duplicados, segundo plástico, por disposición de efectivo a crédito, por reclamación y por excedido, tenían el carácter de abusiva.

De modo que, atendiendo a que la TAE del contrato litigioso se cifró en un porcentaje del 26,82% para retribuir las disposiciones en efectivo, y que para contratos de esta modalidad en el periodo de la suscripción del pacto - septiembre de 2016-, se fijó por el Banco de España en el cuadro 19.4.7 del Boletín Estadístico para tarjetas de pago aplazado una media de 21,05% TEDR, podemos aritméticamente concluir que el interés fijado en este caso por poco (5,77) no supera el recientemente considerado por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de febrero de 2023 como normal del dinero, por no exceder de los seis puntos porcentuales, lo que impide considerarlo notablemente superior a dicho parámetro de normalidad.

Ha de repararse en que si quiere comparar la TEDR con la TAE, aun no siendo ésta última un tipo medio, deberá considerarse que la TAE del contrato siempre será superior al tipo medio por la razón lógica y explicada de que incluye gastos conexos externos al contrato por lo que excede, con mucho del tipo medio.

Consideración esta que nos lleva concluir, acorde a esos parámetros jurisprudenciales más actuales - STS 258/2023, de 15 de febrero y STS nº 1496/2023, de 27 de octubre- que el contrato de tarjeta de crédito litigioso no es usurario y a desestimar este motivo del escrito de oposición que no obtuvo el correlativo pronunciamiento en la sentencia de la primera instancia.

CUARTO.- Al propio tiempo razona en el recurso de apelación sobre la causa de oposición -cuyo análisis fue igualmente denegado en la sentencia de la primera instancia- en relación con la abusividad de la cláusula de intereses por adolecer de falta de transparencia, alegando que, pese a la renuncia que esgrime la cesionaria, los intereses sí han sido repercutidos.

De los hechos que expone la cesionaria demandante se desprende que la acreditada atendió los primeros 31 recibos derivados de transacciones con la tarjeta (entre noviembre de 2016 y mayo/junio de 2019) y que las devolución de recibos ocurrió a partir del 32º recibo y se extendió hasta el nº 40 que fue el último emitido y que entonces el cedente resolvió el pacto con la consecuencia de que la acreditada por su incumplimiento o perdió el beneficio del aplazamiento.

Alega al demandante/apelada que en los dos documentos con el membrete de EOS llamados de <> e <> se permite comprobar que el incumplimiento de la recurrente ha sido incesante desde el recibo nº 32 hasta el nº 39, y que realizando un simple cálculo aritmético, es posible justificar el origen de la cuantía objeto de litis, el cual, resulta de sumar el "importe cuota" de todos los recibos emitidos, deduciendo los importes que constan en la columna "intereses".

Por su parte la demandada/apelante ha alegado que la entidad cesionaria de la deuda expide de forma unilateral un certificado de deuda sin aportar los extractos de movimientos de la tarjeta, ni cuadro de amortización, ni recoge los pagos que ha realizado la demandada durante la vigencia del préstamo.

Aduce también Melisa que no queda clara la fecha del primer impago, aunque esa parte supone que fue a partir de la cuota 40, y que haciendo un simple cálculo matemático, una suma, llega a la conclusión de que es incierta la cantidad que debe Melisa la cual sí ha dispuesto TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (3.972,95 €) y ha abonado la cantidad de MIL DOS EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (3.002,22€) (sic).

En cualquier caso es evidente que al llegar a la cuota 32 ya arrastraba la titular de la tarjeta un débito acumulado por cuotas total y parcialmente impagadas comprensivas de principal e intereses (el capital pendiente ) y el dato de que se excluyan los intereses remuneratorios ulteriores a la cuota 32 , no es sino la lógica consecuencia de haber puesto fin al aplazamiento en el pago y que a partir de ahí, si acaso, procederían los moratorios legales de los arts1.100, 1.101 y 1.108 del Código civil que se invocaban en la demanda.

La cantidad reclamada en el proceso ordinario es el resultado de la liquidación final de un contrato de tarjeta de las denominadas revolving, que se ha venido desarrollando durante aproximadamente tres años y medio.

Por tanto, esa liquidación última era el resultado final de aplicar las cantidades pagadas por la demandada que esta, con apoyo en los mismos documentos aportados al proceso, cifra en MIL DOS EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (3.002,22€) (sic), al pago del principal dispuesto por la demandada, que esta cifra en 3.972,95 €uros, los intereses y las comisiones.

En consecuencia, la alegación por la demandada, en su contestación a la demanda, de los motivos de oposición a la reclamación, consistentes en que la operación de crédito era usuraria y que las cláusulas del contrato eran nulas por no superar los controles de inclusión, transparencia y abusividad, eran relevantes para resolver sobre la exigibilidad de la cantidad final resultante de última la liquidación del contrato tachado de usurario y de la aplicación de las cláusulas del mismo relativas a intereses y comisiones, que habían sido reputadas por la demandada nulas, por no incorporadas al contrato y por ser abusivas, y ello por más que la demandante haya reclamado solo el principal de esa última liquidación, porque la aplicación de esas cláusulas también ha sido determinante del importe de esa última liquidación, y no solo de la parte de la misma a cuya reclamación renunció la demandante.

QUINTO.- El control de transparencia, tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).

La jurisprudencia sobre el control de transparencia sigue la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 caso Gutiérrez García). La jurisprudencia comunitaria ha hecho una interpretación extensiva del control de transparencia, que sobrepasa el mero control formal de comprensibilidad gramatical, para exigir que el predisponente informe debidamente al consumidor de la carga económica y jurídica que asume, en los términos antes expuestos. Lo que lleva a concluir al TJUE que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y, en particular, del artículo 6.1.

SEXTO.- Desechada arriba la tesis de que el contrato adolecía de usura y verificada que la letra siendo pequeña, resulta legible y semánticamente entendible, si bien la cláusula 15ª se hace eco de que a la solicitante titular de la tarjeta le fue entregada con suficiente antelación y de forma previa a la firma del contrato la Información Normalizada Europea y que recibió asistencia previa e individualizada relativa al contrato, es lo decisivo, empero, que tal documento no figura en las actuaciones impidiendo al tribunal comprobar tales datos, tales circunstancias y el contenido de esa información relevante.

Como recoge la SAP de Asturias, Civil sección 7 del 17 de septiembre de 2020, Sentencia nº 307/2020, recurso: 259/2020: "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, una mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puestos especial hincapié en el control de transparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019)".

En concreto, en el anverso del formulario de la "solicitud de tarjeta bankintercard" obran las "Condiciones particulares de su tarjeta", y son las siguientes: « Cuota anual: Tarjeta Principal: Sin cuota anual. Tarjeta Adicional: Sin cuota anual. Forma de pago; Su Tarjeta será emitida con un pago mínimo mensual del 2,5% del saldo dispuesto (mínimo 18,00 €). Recuerde que siempre podrá cambiar la forma de pago, eligiendo el porcentaje (%) o la cantidad mínima que desea pagar con una simple llamada. Tipo de interés en pago aplazado: Nominal anual: 24,00%(26,82%TAE). Para Disposiciones y Traspasos a efectivo: Nominal anual: 24,00% (26,82%TAE). Beneficio Adicional: devolución del 5% de cada compra efectuada en cualquier establecimiento en forma de pago aplazado con su tarjeta de crédito durante un año desde el alta de la misma. A partir del año desde el alta devolución de un 3% de cada compra efectuada en forma de pago aplazado. Límite de crédito hasta 5.000,00 €.

En el reverso de tres páginas Anexo se recoge que la comisión por disposición de efectivo a crédito (4%) se devengan en el momento de la disposición en efectivo y se liquidan en el recibo del mes correspondiente.

La condición general 2.2-j) establece que la Entidad estará obligada a actualizar el importe disponible según corresponda en función de los pagos que el titular vaya realizando.

Y la 4ª establece que la entidad puede en cualquier momento modificar el límite del crédito concedido que podrá aplicarse de manera inmediata cuando sean más favorables al titular (el cual disconforme podrá resolver el contrato y cancelar la tarjeta previa liquidación total y anticipada de la deuda pendiente 8ª), y que si por cualquier circunstancia se hubiere superado el límite autorizado el titular queda obligado a reembolsar el importe excedido en la forma dispuesta en la cláusula 5ª (con un incremento del TIN hasta el 26,40%) y según la modalidad de pago correspondiente a los débitos incluidos en la primera liquidación que le siga. Y que los citados tipo de interés nominales anuales así incrementados serán de aplicación tanto a las operaciones que se lleven a cabo a partir del momento del incumplimiento del reembolso, o del momento en que se produzca un excedido sobre el límite autorizado y a las operaciones anteriores pendientes de liquidación. Los intereses vencidos y no pagados a su liquidación se considerarán como un aumento del capital no amortizado y desde ese momento generarán nuevos intereses.

En el caso de autos, al limitar la cuota al 2,5% del crédito, conteniéndose cargos por comisiones superiores a tal porcentaje (como por ejemplo para pago aplazado en comercios o disposiciones en efectivo en cajero se pacta una comisión de un 4% con un mínimo), ello implica que, respecto de tales operaciones que la cuota mensual a abonar no alcanza ni siquiera la comisión, incrementándose por ello ad infinitum cada mes la deuda, ya que la porción no amortizada, incrementa el capital para devengar nuevos intereses. Esa información no se explica en modo alguno al consumidor. Además se permite la modificación unilateral del contrato a la entidad.

En definitiva, concluida la falta de transparencia de las cláusulas en cuestión, resulta necesario poner de relieve que, pese a que el artículo 9.2 L.C.G.C. y el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, contienen un criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico, en el supuesto actual - en el que el demandado opuso la nulidad radical de usura- , no parece que pueda ser mantenido a la luz del propio contenido contractual conocido y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos, vacía de contenido el contrato en cuestión lo que obliga a contemplar, aquí, su teórica nulidad en su totalidad pues no puede seguir subsistiendo sin tales cláusulas, que no pueden ser integradas, y no se aprecia que la teórica nulidad del contrato pueda tener consecuencias perjudiciales para el consumidor que, aunque por usura, también ha opuesto la nulidad del mismo.

SÉPTIMO.- Y, en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 del Código civil (efectos restitutorios que son sustancialmente coincidentes a los de la resolución de los contratos [ STS 27/10/2005] del art 1.124, y no se olvide el presupuesto fáctico del escrito de demanda es que el cedente extinguió el contrato), es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", efecto legal que, en este caso, - en que ningún reintegro solicitó el consumidor demandado en la contestación que sólo pidió la desestimación de la demanda- comportaría la devolución por el consumidor demandado (si resultare saldo favorable a la demandante EOS) de la cifra que resulte de la diferencia entre la suma recibida con cargo al contrato de tarjeta cedido -cantidad entregada o dispuesta- con el interés legal desde cada disposición (sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna) de la que se deducirá todas las cantidades por él abonadas a las que se aplicará el interés legal desde que se hicieron; todo lo cual se deberá determinar y liquidar en ejecución de sentencia (el demandante posee los documentos ad hoc como los aquí aportados cuyos datos sólo puede habérselos trasmitido el cedente que resolvió el contrato) al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC; es decir determinará la desestimación de la demanda (si de la liquidación se acreditase que la demandada había pagado una cantidad superior a la cantidad realmente dispuesta mediante el uso de la tarjeta) o, cuanto menos, la minoración de la cantidad a que ascienda la condena, la cual no podrá exceder de los 3.326,27 euros aquí reclamados.

Dice la STS, Pleno, 88/2024, de 24 de enero -que arriba se avanzó- que si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido hacer valer frente a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del contrato, sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas.

Ello porque no se trata de una cesión de contrato, sino de una cesión del crédito y el pleito no se ha extendido al cedente (que habría resuelto el contrato), sin perjuicio de que el crédito cedido haya surgido de una determinada relación jurídica, en este caso de un contrato de tarjeta, y que pueda ser oponible al cesionario la nulidad del contrato y sus consecuencias respecto del crédito, que insístese,tan sólo dará lugar a que se reduzca la cantidad reclamada al importe pendiente de pago, después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas, o dará lugar a la desestimación de la demanda si de la liquidación del contrato de tarjeta de crédito número NUM000, de fecha 23 de noviembre de 2020, se acreditase que la demandada había pagado una cantidad superior a la cantidad realmente dispuesta mediante el uso de la tarjeta.

PENÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente la pretensión ejercitada no se imponen las costas de la primera instancia de conformidad con las previsiones del art. 394.2 LEC.

ÚLTIMO.- Al estimarse en lo necesario o en parte el recurso de apelación no procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso conforme a lo previsto en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;