Sentencia Civil 403/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 6306/2022 de 10 de julio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación.-

Se alza la entidad demandante, Hard Rock Spain S.A., contra la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda por ella formulada frente a la entidad Partenon Consulting Inmobiliario S.L., en ejercicio de una acción declarativa del reequilibrio contractual del contrato de subarrendamiento relativo al inmueble sito en la calle San Fernando Núms. 1 y 3 de Sevilla, suscrito por las partes el 12 de mayo de 2014, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, mediante la que la actora pretende la reducción de la renta prevista en el contrato para el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y el 31 de diciembre de 2021, así como la devolución de las rentas ya abonadas.

Funda la apelante su recurso, en primer lugar, en que la sentencia dictada en la instancia es contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que ha declarado que el juicio de onerosidad al enjuiciar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus ha de llevarse a cabo bajo el solo prisma de la afectación del contrato, y que en modo alguno cabe atender a la situación del grupo al que pertenece la sociedad afectada, sino solamente a la situación individual de la sociedad. En segundo lugar, alega la apelante que la facultad contractual de desistimiento anticipado no es un remedio para una situación de pandemia imprevisible, como lo fue la del covid-19, y no puede obstar al reequilibrio contractual solicitado. Que dicha estipulación contractual fue prevista para una situación de normalidad ordinaria, pero no para una extraordinaria e imprevisible. En tercer lugar, la apelante aduce que la sentencia valora cuestiones sub iudice ajenas a su ámbito de conocimiento e incurre en error en la valoración de la prueba. Se refiere la apelante a las cuestiones que serán objeto de resolución en el marco del procedimiento de desahucio que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Sevilla (actualmente suspendido por prejudicialidad civil). En particular sobre el incumplimiento de la obligación de abono de las rentas, renovación del aval y el cierre del establecimiento durante dos meses y seis días desde que las medidas impuestas por las autoridades lo permitieron, decisión empresarial esta última que respondió a la voluntad de mitigar pérdidas económicas que se estaban generando y que hubiesen sido todavía mayores por la caída del turismo.

SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre la cláusula rebus sic stantibus.-

Sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus existe una amplia jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar entre las más recientes Sentencias las de 17 de enero de 2013, 25 de marzo de 2013, 30 de junio de 2014, 24 de febrero de 2015, 18 de julio de 2019 o 6 de marzo de 2020.

Dicen estas dos últimas STS:

"(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)".

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato."

La STS de 30 de junio de 2014 trata en profundidad sobre la cláusula que nos ocupa. En ella se dice:

"en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula "peligrosa" y de admisión "cautelosa", con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: "alteración extraordinaria", "desproporción desorbitante" y circunstancias "radicalmente imprevisibles"; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 ( núms. 820 y 822/2012, respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil ).

En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas "de equidad y justicia" en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

De la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este "equilibrio básico", que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil, la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.

En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004)

En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que comparten idénticas consecuencias, caso de la acción resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ) y de la acción rescisoria por fraude de acreedores (1111 y 1291, 3° del Código Civil ), con idéntica naturaleza de la ineficacia resultante, pues supone la validez estructural del contrato celebrado ( artículo 1290 del Código Civil ), una vez superados los prejuicios de la economía liberal, se aplican en la actualidad con plena normalidad sin necesidad de recurrir a su excepcionalidad o singularidad dentro del campo contractual. En parecidos términos, si la relación se establece con el principio de conservación de los contratos (entre otros artículo 1284 del Código Civil ), en donde su desarrollo tiende a especializarse respecto de la nulidad contractual como régimen típico de ineficacia; Sentencias de pleno de 15 de enero de 2013 (n° 827, 2012) y de 16 de enero de 2013 (n° 828, 2012). Por otra parte, dicha razón de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios, ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012).

En tercer lugar, esta razón de compatibilidad y normalidad en la aplicación de esta figura no puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto del Derecho europeo. En efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y 16 de enero de 2013 ( núms. 827 y 828/2013, respectivamente) la cláusula rebus sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual. En este sentido, no puede desconocerse un cierto valor añadido a las citadas sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 pues fuera de la oportunidad del momento, la referencia a la cláusula se realiza de un modo normalizado, conforme a los textos de armonización citados, y se admite su posible aplicación a casos que traigan causa de la "crisis económica", supuesto claramente más amplio y complejo que los derivados de la devaluación monetaria que sirvió de base a un cierto renacimiento de la cláusula rebus sic stantibus."

Continúa diciendo la STS de 30 de junio de 2014:

"Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008)?, 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013)

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas."

Más adelante la STS de 30 de junio de 2014 continúa diciendo:

"la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias [las de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013], y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil ).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc"

TERCERO.- Hechos probados relevantes para la resolución del litigio.-

Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, que consideramos imprescindible para una mejor comprensión de la resolución sobre la aplicación al caso que nos ocupa de la cláusula rebus sic stantibus, abordaremos el análisis de las cuestiones que plantea el recurso de apelación.

Es preciso hacer una exposición de los hechos que han resultado acreditados, bien por su notoriedad, bien a través de las pruebas periciales y documentales obrantes en autos.

Mediante el contrato de subarrendamiento de 12 de mayo de 2014 las partes litigantes concertaron el subarriendo del inmueble sito en Sevilla, calle San Fernando núms. 1 y 3, con una superficie de 448'85 metros cuadrados. Su destino era la explotación por Hard Rock Spain S.A. de un establecimiento de hostelería, consistente en café, restaurante, con música, tienda, con terraza en la vía pública y actuaciones en directo. Asimismo podría destinar parte del edificio a oficinas propias. La duración del contrato era de diez años, con posibilidad de prórrogas por periodos de diez años. La renta inicial fue de 30.000 €, más IVA, con revisiones anuales (en la el año 2020, la renta ascendía a 37.764'93 € mensuales IVA incluido). Como garantías se fijó una fianza de 60.000 €, y la constitución de un aval bancario de 180.000 € en garantía del pago de la renta.

El 14 de marzo de 2020 se publicó el Real Decreto 463/2020 que declaró el Estado de Alarma en toda España, como consecuencia de la emergencia sanitaria provocada por el Covid-19, con suspensión de la apertura al público de los locales comerciales distintos de los previstos en el artículo 10. Ello supuso el cierre del establecimiento subarrendado por Hard Rock Spain en Sevilla durante varios meses.

La Orden SND/414/2020 de 16 de mayo permitió la apertura al público de los establecimientos de hostelería en Andalucía a partir del 25 de mayo de 2020, con restricciones de aforo y horario. Dictándose posteriormente sucesivas normativas a lo largo de los años 2020 y 2021 en el mismo sentido restrictivo en función de la evolución epidemiológica. El Real decreto 926/2020 de 25 de octubre declaró un nuevo Estado de Alarma. A través de sucesivos Decretos y Órdenes se acordaron restricciones de movilidad nocturna, se limitó la entrada y salida de ciudades, provincias y Comunidades Autónomas, se limitó la reunión de personas en grupos de seis en espacios públicos o privados, se volvieron a limitar aforos, horarios, se acordaron medidas restrictivas. Asimismo se adoptaron medidas para la restricción fronteriza y de movilidad internacional, que afectaron especialmente al turismo.

Esta crisis sanitaria afectó directamente a la explotación del negocio de Hard Rock Spain S.A. Se produjo un desplome del turismo en España con una caída de turistas del 77% en relación con el año anterior, y que en relación con el negocio de la sociedad demandante se tradujo en una caída de ventas que pasaron de 28'7 millones de euros en el ejercicio de 2019 a 5'2 millones en el ejercicio 2020, es decir, una disminución del 82%. A causa de esta caída de ventas, la sociedad demandante pasó de generar un resultado positivo antes de impuestos de 2'8 millones de euros en 2019, a generar unas pérdidas de 6'1 millones de euros en 2020.

Por lo que respecta al impacto que la crisis tuvo en el negocio de Hard Rock Spain S.A. en Sevilla en 2020, las ventas pasaron de 2'9 millones de euros en 2019 a 700.000 € en 2020, es decir, una caída del 75'80%. Y las pérdidas operativas desde marzo de 2020 pasaron de 347.000 € a 1.036.000 €

La tasa de esfuerzo, es decir, el esfuerzo que hace el negocio para atender los gastos del arrendamiento pasó del 12,1% el año 2019 al 91'5% en el periodo de marzo a diciembre del año 2020, y en el acumulado del año, de enero a diciembre este gastó representó el 51% del la cifra de ventas netas del establecimiento de Sevilla.

En relación con el año 2021, según el informe pericial aportado en el que se analiza ese ejercicio, el establecimiento de la demandante en Sevilla siguió siendo afectado por las consecuencias económicas de la situación de pandemia y, especialmente, por la insuficiente recuperación del turismo en Sevilla. Las ventas del establecimiento se incrementaron el año 2021 hasta 1.143.300 €, pero son un 62% inferiores al año 2019, que ascendieron a 2.976.200 millones de euros. Habiendo generado unas pérdidas el establecimiento de 707.600 euros. La tasa de esfuerzo soportada para hacer frente a la renta del arrendamiento se situó en un 33'2%, lo que triplicó el gasto por arrendamiento respecto al ejercicio 2019 (12,1%).

La demandante suspendió el pago de la renta a partir de abril de 2020 hasta agosto de 2020. El 20 de agosto de 2020 depositó notarialmente las rentas de los meses de abril a julio por importe de 185.248'07 €, para su entrega a la subarrendadora (documento 13 de la demanda). El 5 de octubre de 2020 Hard Rock Spain hizo una transferencia de la indicada cantidad a Partenon, y le solicitó el reequilibrio del contrato por el impacto de la crisis sanitaria (documento 15 de la demanda).

Asimismo Hard Rock renovó el 28 de agosto de 2020 el aval bancario, al que venía obligado por la cláusula Tercera 7 del contrato de subarrendamiento, el cual había vencido en mayo de 2019.

También hemos de recoger en esta exposición de hechos que Partenon Consulting Inmobiliario S.L. formuló el 9 de junio de 2020 una demanda de juicio de desahucio por impago de rentas y reclamación de cantidad contra Hard Rock Spain, que fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Sevilla por decreto de 30 de octubre de 2020 (documento nº 1 y 2 de la contestación a la demanda). Este procedimiento se encuentra suspendido por auto de 3 de diciembre de 2021 por prejudicialidad civil.

CUARTO.- Valoración jurídica de los motivos del recurso de apelación.-

Sobre los anteriores hechos acreditados y aplicando al doctrina jurisprudencial expuesta, procedemos a continuación al examen de los motivos del recurso de apelación.

La aplicación al caso de la cláusula rebus sic stantibus requiere:

i.- la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles;

ii.- la alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes cuando se estableció la relación contractual;

iii.- desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes contratantes que derrumben el contrato por aniquilamiento del equilibrio de prestaciones, es decir, por la excesiva onerosidad;

iv.- Inexistencia de otro remedio para evitar el perjuicio.

El primer motivo de la apelación versa sobre los requisitos para la aplicación de la cláusula, considerando la apelante que la sentencia no los ha aplicado correctamente.

La situación de emergencia sanitaria producida por el Covid-19 y la declaración de los sucesivos estados de alarma a partir del 14 de marzo de 2020, constituye una evidente circunstancia extraordinaria sobrevenida e imprevisible al tiempo de concertar el contrato, que alteró de manera extraordinaria las circunstancias en relación con las concurrentes al tiempo de la celebración del contrato.

La grave afectación a la explotación del negocio de la demandante, en concreto en Sevilla, muy dependiente de la actividad turística, que ello produjo, es un hecho que ha quedado sobradamente acreditado, conforme a la relación de hechos probados que hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho.

Es preciso analizar, a continuación, si ello ha causado una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes productora de un desequilibrio de prestaciones y de una excesiva onerosidad.

Este análisis de la afectación de la relación contractual por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, ha de hacerse, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, atendiendo a la base del negocio, a la finalidad del contrato y a la conmutatividad o equilibrio de las prestaciones. Un contrato conmutativo es aquel en el que las prestaciones de las partes son ciertas y equivalentes desde el momento de su celebración. Cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que es equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer.

La valoración de la excesiva onerosidad ha de hacerse sobre la base de que su incidencia ha de ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Ello acontece cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato).

Así, como nos dice la STS de 30 de junio de 2014, la base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc "

Así pues, siendo notoria la circunstancia excepcional y sobrevenida de la crisis producida por la pandemia del Covid-19, hemos de contrastar su incidencia causal en el marco de la relación contractual arrendaticia existente entre las partes litigantes, con independencia de otras actividades económicas de la demandante, de su capacidad financiera, su relación con un grupo empresarial o cualquier otra circunstancia o relación, pues lo que constituye el objeto de este proceso es si concurre o no en el contrato de subarrendamiento de local de negocio que nos ocupa un desequilibrio desproporcionado en la base económica del negocio jurídico por la existencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles. En definitiva, de lo que se trata es de resolver sobre el equilibrio procedente entre una prestación, como la de dar en subarrendamiento un inmueble para la explotación comercial de un negocio, y la contraprestación que ha de pagar la otra parte, ante una situación sobrevenida e imprevisible que queda fuera de las previsiones de riesgo asumidas por el subarrendatario al tiempo de la celebración del contrato, no siendo hechos relevantes para el enjuiciamiento de ello la capacidad económica o el tamaño empresarial que tenga el contratante o su integración en un grupo empresarial.

En este caso consideramos acreditado el requisito de la onerosidad excesiva de la prestación una vez que se desencadena la crisis sanitaria del Covid-19, que obligó a cerrar el establecimiento comercial de la demandante, y posteriormente durante los años 2020 y 2021 a su apertura con múltiples limitaciones y restricciones, lo que se tradujo en grandes pérdidas económicas.

La concurrencia de esta circunstancia sobrevenida e imprevisible y las medidas adoptadas por las autoridades competentes tuvieron como consecuencia en la base de la relación contractual que nos ocupa una desproporción o desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Hard Rock no pudo explotar su negocio durante algunos meses, y durante mucho más tiempo la explotación estuvo muy limitada, con fuerte caída de ventas, con grandes pérdidas económicas en la actividad negocial para cuya explotación el arrendamiento del local era un elemento imprescindible. Y el gasto total para el pago del alquiler o tasa de esfuerzo pasó de un 12'1% en 2019 al 91'5% en los meses de marzo a diciembre de 2020, en el acumulado del año, de enero a diciembre este gasto representó el 51% del la cifra de ventas netas del establecimiento de Sevilla. Y en relación con el año 2021, la tasa de esfuerzo soportada para hacer frente a la renta del arrendamiento se situó en un 33'2%, lo que triplicó el gasto por arrendamiento respecto al ejercicio 2019.

Por consiguiente, estimamos que una correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus en relación con los hechos y circunstancias sobrevenidas que afectaron a la base del negocio jurídico existente entre las partes, a la finalidad del contrato y a la conmutatividad o equilibrio de las prestaciones, nos lleva a la conclusión de que concurre el requisito de la desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, que rompe el equilibrio de las prestaciones, la conmutatividad del contrato.

QUINTO.- El siguiente motivo de la apelación se centra en la improcedente valoración que efectúa la sentencia recurrida en cuanto a la valoración de la facultad contractual de desistimiento (cláusula segunda apartado 2, párrafo tercero) como remedio para una situación de pandemia imprevisible.

Hemos de decir que la mencionada cláusula no supone un medio regulado contractualmente con la finalidad de paliar el perjuicio causado por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles productoras de una excesiva onerosidad de prestaciones o ruptura de su equilibrio.

En una situación de crisis sanitaria y económica como la derivada del Covid-19, la existencia de una previsión contractual de un desistimiento del contrato no impide la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus si concurren los requisitos necesarios para ello.

La cláusula de desistimiento a la que nos referimos es una cláusula que permite al subarrendatario poner fin libremente a la relación jurídica una vez transcurridos tres años desde su entrada en vigor. Esta cláusula constituye una facultad que se concede al subarrendatario para extinguir el contrato antes del tiempo de vigencia previsto, para de esta forma prevenirse frente a riesgos ordinarios y previsibles de la actividad económica que iba a desarrollar en el local arrendado. Pero no es oponible por el subarrendador como razón jurídica en la que sustentar la inaplicación de la cláusula rebus sic stantibus, cuya aplicación, como hemos dicho, está prevista en situaciones de concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que alteren las que se tuvieron en cuenta y las que podían preverse en al tiempo de la celebración del contrato.

En este caso, como hemos expuesto anteriormente, concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles para la activación de rebus sic stantibus. La declaración de la crisis sanitaria y de los estados de alarma en España, con sus medidas de confinamiento, cierre de establecimientos públicos, restricciones a la movilidad, cierre de perímetros municipales, de provincias y de fronteras, resultó letal para muchísimos negocios en nuestro país, que sufrieron una enorme pérdida de ingresos por unas circunstancias sobrevenidas imposibles de prever al tiempo de la celebración del contrato.

La cláusula de desistimiento reconoce un derecho al subarrendatario para prevenirse frente a los riesgos ordinarios y previsibles de una actividad comercial, que puede ser afectada por múltiples factores que conviertan lo que su proyectó como un buen negocio en una explotación generadora de pérdidas continuas y, por tanto, antieconómica, abocada al cierre o al concurso de acreedores. Con esta medida el subarrendatario podía acabar con esa situación previsible al iniciar cualquier actividad económica, en cuanto detectase graves riesgos económicos, financieros o contables, evitando males mayores, es decir, un incremento ilimitado de las pérdidas, y perjuicios a sus acreedores. El hecho de que la cláusula pudiese activarse tras un periodo de tres años es revelador del equilibrio de la misma, que aseguraba al subarrendador un mínimo de duración fija del contrato, y al mismo tiempo permitía al subarrendatario evaluar durante ese razonable periodo de tiempo si los resultados de su actividad económica y las futuras perspectivas del negocio hacían aconsejable seguir con la relación o poner fin a la misma.

Pero esta cláusula no se introdujo en el contrato para regular alteraciones extraordinarias e imprevisibles de circunstancias. Ante una realidad imprevisible como la de la emergencia sanitaria producida por el Covid 19, el subarrendatario disponía del derecho de haber puesto fin al contrato si no le hubiese interesado ya seguir con su explotación mercantil. Pero ello era un derecho del subarrendatario, no una obligación contractual. Por lo que en el ejercicio legítimo de sus derechos también podía optar por continuar con la vigencia del contrato, pidiendo un reequilibrio de prestaciones, como ha sido el caso, adoptando una libre decisión empresarial de no desistir de su negocio de restauración iniciado el año 2014, ni de abandonar la idónea ubicación donde lo explotaba, ante las perspectivas de que una vez superada la crisis sanitaria y recuperada la normalidad social y económica, el negocio continuaría dando positivos resultados.

La crisis sanitaria declarada el año 2020 rebasa toda posible previsión contractual y queda extramuros del contenido obligacional del contrato, por ese carácter extraordinario e imprevisible, por lo que queda fuera de toda duda que en absoluto puede encajar entre los riesgos normales y ordinarios que pudieran preverse y tomarse en consideración al establecer las partes la relación subarrendaticia que les vincula.

SEXTO.- En el último motivo de la apelación se argumenta por la apelante que la sentencia valora cuestiones ajenas a su ámbito de conocimiento, en concreto los supuestos incumplimientos contractuales de Hard Rock (pago de rentas y renovación del aval).

En relación con esta cuestión lo primero que ha que significar es que Hard Rock incurrió en un cumplimiento tardío de su obligación, pero en la fecha en que presentó la demanda (marzo de 2021) estaba al corriente del cumplimiento tanto de la obligación de pago de la renta como de la renovación del aval. En efecto, como ya hemos dicho en el fundamento de derecho tercero, la renta de los meses de abril a julio de 2020 fueron consignadas notarialmente el 20 de agosto de 2020, por importe de 185.248'07 €, para su entrega a la subarrendadora (documento 13 de la demanda). El 5 de octubre de 2020 Hard Rock Spain S.A. hizo una transferencia de la indicada cantidad a Partenon, y le solicitó el reequilibrio del contrato por el impacto de la crisis sanitaria (documento 15 de la demanda). Estando acreditado con los oportunos recibos de las transferencias, el pago de todos los meses de renta a partir de agosto de 2020 (documento nº 16 de la demanda)

Asimismo Hard Rock renovó el 21 de agosto de 2020 el aval bancario con la entidad Caixabank S.A., al que venía obligado por la cláusula Tercera 7 del contrato de subarrendamiento, el cual había vencido en mayo de 2019 (documento Nº 14 y 14 bis de la demanda).

En cualquier caso este retraso en el cumplimiento de las obligaciones por la subarrendataria no constituye motivo o causa que justifique la inaplicación de la cláusula rebus sic stantibus, una vez apreciada la concurrencia de los requisitos ya analizados, máxime cuando la actora cumplió en agosto con la obligación de pago de las rentas y con la renovación del aval.

Por lo que respecta a la apertura del establecimiento el mes de agosto de 2020 (dos meses y seis días después de que las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas lo permitieran), responde a una libre decisión empresarial que aperturó el establecimiento en el momento en el que dadas las características del negocio, la evolución de la pandemia, y las circunstancias del turismo lo hicieron más idóneo, evitando que las pérdidas económicas fuesen mayores de las habidas ante las enorme caída del turismo en España en general y en Sevilla en particular. Hemos de convenir que ningún empresario actúa contra sus propios intereses y que si la apertura a partir del mismo día en que fue legalmente posible hubiese sido conveniente para la economía del negocio, en una ponderación de las previsibles ventas e ingresos y de los seguros gastos que ello suponía, el negocio de la Calle San Fernando explotado por Hard Rock no hubiese estado cerrado hasta agosto. Pero notorias fueron, y acreditadas están, las enormes restricciones a las que tuvieron que hacer frente los establecimientos de restauración abiertos al público y la escasa afluencia turística en aquellos meses de 2020, que continuaron durante el año 2021. Es indudable que la decisión de retrasar la apertura del establecimiento tuvo la finalidad de reducir pérdidas económicas por los costes de personal y gastos generales de explotación que la apertura de un local de 448 metros cuadrados supone, ante la menor afluencia de público y las restricciones horarias y de reuniones de personas en el interior de los establecimientos que estaban vigentes en la normativa extraordinaria que las autoridades dispusieron para hacer frente a la crisis sanitaria.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.-

En atención a todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación y el acogimiento de la demanda.

En ella se hacen peticiones para conseguir el reequilibrio de las prestaciones contractuales durante los períodos de 14 de marzo de 2020 hasta 31 de diciembre de 2020, por un lado, y el período de enero a diciembre de 2021, por el otro, con solicitud en ambos casos del reintegro a Hard Rock Spain S.A. del exceso cobrado por Partenon Consulting Inmobiliario S.L. en concepto de rentas devengadas hasta la presentación de la demanda y de las que pudieran devengarse durante y después de la tramitación de este procedimiento.

En relación con la reducción de la renta que habrá de restablecerse en la sentencia, la demandante hace varias peticiones con carácter subsidiario:

Periodo marzo a diciembre 2020:

i.- Reducción de la renta a fin de restablecer una tasa de esfuerzo del 12'1%, condenando a devolver el exceso cobrado que asciende, según el informe pericial a 285.600 €;

ii.- Reducción de la renta en un 50%, condenando a la demandada a reintegrar el exceso cobrado, ascendente a 179.383'42 €;

iii.- Reducción en el porcentaje que el Tribunal declare ajustado, conforme a la cláusula rebus sic stantibus, condenando a la demandada a la devolución del exceso.

Período enero a diciembre 2021:

i.- Reducción de la renta prevista en el contrato para dicho periodo a fin de restablecer una tasa de esfuerzo de 12,1%, con condena a Partenon Consulting Inmobiliario a reintegrar el exceso cobrado en concepto de rentas devengadas y de las que se devenguen durante y después de la tramitación del procedimiento;

ii.- Reequilibrio del contrato mediante el establecimiento de un escalado de bonificaciones sobre la renta a aplicar en función de los ingresos mensuales que finalmente genere el establecimiento según se detalla en el informe pericial, con condena de la demandada a reintegrar a la actora el exceso cobrado en concepto de rentas devengadas y de las que se devenguen durante y después de la tramitación del procedimiento;

iii.- Reducción de la renta prevista en el contrato en un 50%, condenando a la demandada a reintegrar el exceso cobrado en concepto de rentas devengadas y de las que se devenguen durante y después de la tramitación del procedimiento;

iv.- Reducción de la renta prevista en el contrato en el porcentaje que el Tribunal considere ajustado conforme a la cláusula rebus sic stantibus, condenando a la demandada al reintegro a Hard Rock del exceso cobrado en concepto de rentas devengadas y de las que se devenguen durante y después de la tramitación del procedimiento conforme a dicho porcentaje de reducción.

De las alternativas que hace la demandante sobre la reducción de la renta para restablecer el equilibrio de las prestaciones durante los dos periodos indicados, estimamos que la más ponderada, equilibrada, adecuada a las circunstancias del caso es la de la reducción de la renta prevista en el contrato en un 50%, condenando a la demandada a reintegrar a la actora el exceso cobrado, que en cuanto al ejercicio de marzo a diciembre de 2020 asciende a 169.942'18 € (renta mensual abonada es de 37.764'93 € x 9 meses = 339.884'37 € abonados por la demandante), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de esta sentencia, y desde ésta hasta su efectivo pago el interés legal que establece el artículo 576 LEC.

En cuanto a las rentas cobradas el año 2021 deberá la demandada reintegrar a la actora la mitad de lo cobrado durante esos doce meses, más los intereses legales correspondientes a los meses de enero y febrero de 2021 desde la fecha de presentación de la demanda el 13 de marzo de 2021, y desde la fecha en que se produjo cada pago respecto de los meses posteriores, es decir, las mensualidades de marzo a diciembre de 2021.

OCTAVO.- Sobre las costas procesales de la primera instancia y de esta alzada.-

En cuanto a las costas causada en la primera instancia, al estimarse la demanda han de imponerse a la parte demandada ( art. 394.1 LEC) .

Por lo que respecta a las originadas en esta alzada, no ha lugar a hacer especial imposición, en razón de la estimación del recurso de apelación ( art. 398.2 LEC)

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,