PRIMERO.- Que frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la parte apelante MAPFRE COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos expresados como sigue: Error en la valoración de la prueba concretado en dos puntos: a) erronea imposición de los intereses del art. 20.4 de la LCS por la existencia de los requisitos previstos en el apartado octavo del referido articulo. b) error en la aplicación de lo previsto en el artículo 143 de la ley 35/2015 referido a la estimación y calculo del lucro cesante por lesiones temporales. error en el calculo económico.
La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a lo que ha sido objeto de apelación.
SEGUNDO.- Concretados así los términos del debate, es preciso hacer las siguientes consideraciones con relación al recurso de apelación interpuesto: el mismo se basa en el error en la valoración de la prueba.
A este respecto hemos de decir que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. En este sentido la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 (Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, mantiene:
Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,
"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".
Ello supone que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC) . La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , de 7 de enero, configura un recurso de apelación "limitado" de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.
Por otra pare es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado, de forma objetiva e imparcial, por Jueces y magistrados de instancia deba ser sustituido, sin la debida justificación, por el practicado, de forma parcial y subjetiva, por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada, sin la debida justificación, la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces y magistrado por el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no conste que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.
En este sentido, en aquellos supuestos en los que el recurso de apelación interpuesto se fundamenta en una errónea valoración de la prueba, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente diciendo que, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015 , entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1/ que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión y 2/ que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "...concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". Y en la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "...inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".
Por lo tanto, no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia conlleva una sentencia revocatoria en la segunda instancia.
CUARTO.- En el presente supuesto, un nuevo estudio de las actuaciones y especialmente de la prueba obrante en autos lleva a esta Sala a las siguientes consideraciones:
1/ la parte recurrente señala que existe error en la valoración de la prueba correspondiente al lucro cesante y el art. 143 ley 35/2015 . Y ello porque, según la recurrente, parte la juzgadora, supuestamente de forma correcta, de lo previsto en el art. 143 de la Ley 35/2015 al remitirse a los ingresos netos declarados en el ejercicio fiscal anterior al del accidente, en este caso el del año 2015, pero no existe la declaración del año 2016, año en el que ocurrió el accidente. Así, continua señalando, por expresa decisión del actor, no se ha aportado la misma declaración fiscal referida al año 2016 del accidente y del año 2017 por llegar al mismo el periodo temporal reclamado. Sin conocer los ingresos netos del año 2016 y 2017 para compararlos con los del año 2015, previo al accidente, es imposible saber cual ha sido la supuesta merma de ingresos durante el periodo que se supone que no ha podido realizar su actividad laboral. Al mismo tiempo indica que la prueba documental aportada acredita de modo indubitado que el actor se dedicaba al alquiler de otros medios de transporte (al parecer embarcaciones deportivas, actividad empresarial perfectamente compatible con la lesión en el hombro y limitaciones que se dice que conllevaba, y mas aún cuando desarrollaba su actividad con al menos dos empleados que declararon en el juicio, por lo que sus ingresos no se vieron en modo alguno mermados, motivo por el que no ha querido presentar sus declaraciones fiscales, es decir, alquiler de otros medios de transporte, no monitor de actividad deportiva alguna. Señala que habiéndose producido el accidente el 29 de abril de
2016, se dio de alta, al día siguiente, 1 de mayo, un mes antes que en el año 2015, cuando se supone que estaba en la fase mas aguda e incapacitante de la lesión en el hombro, siendo la prueba mas evidente de lo antes dicho, si es que fuera posible, es que se da de baja, al igual que el año anterior, cuando termina la temporada estival el 30 de septiembre de 2016, lo mismo que en el año 2015. Es imposible por ello que según la prueba documental existente una diferencia de ingresos netos entre el 2015 y 2016, no solo porque no se ha aportado la declaración del año 2016, sino porque la juzgadora entiende que esa diferencia asciende a 10.300 € cuando los declarados en el 2015 son 10.321,33 €, es decir, solo en el supuesto de que hubiese tenido un rendimiento neto de 21,33 € en el año 2016, habría podido tener un lucro cesante de los 10.300 que, dicho sea con el debido respeto, estima erróneamente la juzgadora lo que supondría cero ingresos en el 2016, lo que es incompatible, no solo con la ausencia de prueba documental, sino con que el actor, al día siguiente del accidente, el 1 de mayo, se dio de alta como autónomo para ejercer su actividad empresarial. También señala que dicho error en la valoración de la prueba se extiende igualmente a que cuando el actor en su demanda reclama por lucro cesante por lesiones temporales 8.214,66 €. Dejando al margen de que no existe ni una sola explicación de donde procede ese importe, basta atender a que considera que ese lucro cesante fue derivado de que estuvo 578 días "sin poder trabajar" (moderado), que dividido entre esos días supone un importe diario de 14,25 € (8.214,66:578 = 14.25 €). Si la estimación del actor la trasladamos a los días que la juzgadora de instancia a determinado en la sentencia en base a la pericial judicial, un total de 319 días (2 graves y 317 moderado), y lo multiplicamos por 14,25 €, supone 4.545,75 euros y no los 8.500 € establecidos en la sentencia, importe que incluso supera lo reclamado por el actor. Lo antes dicho conlleva que de haber existido lucro cesante y haber decidido la juez de instancia valorarlo, nunca podría superar los 4.545,75 € aplicando lo pedido por el actor, lo que de cualquier forma no procede por lo expuesto en el epígrafe 2.1 del expositivo.
2/ la parte recurrente señala que existe erronea imposición de los intereses del art. 20.4 de la LCS por la existencia de los requisitos previstos en el apartado octavo del referido articulo. Para ello argumenta que la juzgadora, no motiva la imposición de los intereses del art. 20.4 limitándose a reproducir el precepto, falta de motivación que debemos ponerla en relación con el que entendemos, dicho sea con el debido respeto, errónea valoración de la prueba existente a la que ahora nos referiremos y que debe fundamentar su criterio. Igualmente señala que la única prueba existente en el procedimiento respecto al conocimiento de mi representada de los hechos que nos ocupan, es la de la propia actora y basta comprobar su contenido para verificar que habiéndose producido el accidente el 29 de abril de 2016, remite a mi representada más de dos años después la prueba en la que pretende fundamentar su pretensión, lo que entendemos que debe determinar, si se considera que son de aplicación esos intereses punitivos, que el inicio del cómputo de los mismos comience en dicha fecha y en la del accidente dos años después. El motivo por el que mi representada no ha procedido a indemnizar al actor en la cuantía establecida en la sentencia hasta el dictado de la misma, ha sido la necesidad de que, tras una prueba pericial judicial dirimente entre las aportadas por las partes y su ineludible valoración por la juzgadora se determinase la existencia del nexo causal de la lesión subacromial en el hombro con el accidente, lo que a su vez determinaba el periodo temporal, secuelas, pérdida de calidad de vida y gastos reclamados, determinándose en cualquier caso que frente a los más de 135.000 € reclamados la cuantía a indemnizar haya sido tan solo de 34.801 €, un 25 por ciento de la pretensión.
Comenzaremos el análisis de las cuestiones planteadas. El primer motivo versa sobre el error en la valoración de la prueba en relación con el lucro cesante.
Para la correcta determinación y análisis de tal motivo debemos de partir de lo indicado en la sentencia de instancia. En la misma se hacía constar a modo de resumen lo siguiente: "En atención a lo expuesto, la indemnización será de: a) 2 días de perjuicio personal grave, 150,38 euros, b) 317 días de perjuicio personal moderado, 16.525,21 euros, c) 4 puntos de secuelas funcionales, 3.141,49 euros y 1 punto de perjuicio estético, 733,94 euros, d) Intervención quirúrgica, 952,38 euros, e) perjuicio moral por pérdida calidad de vida leve, 2.000 euros, f) lucro cesante, 8.500 euros y g) gastos médicos 8.357,50 euros, arrojando la suma de 40.360,9 euros". (el subrayado y la negrita es nuestro). Es decir, lo concedido en primera instancia por lucro cesante es la suma de 8.500 euros. En la demanda se reclamaban de forma confusa un primer perjuicio patrimonial por lucro cesante al parecer ligado a la incapacidad temporal en la suma de 8.214,66 euros y otro perjuicio patrimonial por lucro cesante por importe de 21.052 euros pero en ambos casos sin explicar de donde provenía el cálculo efectuado.
La sentencia de primera instancia señala que "La cuestión se torna más controvertida respecto al lucro cesante, para determinar la indemnización que por tal concepto corresponda al actor, ha de estarse a los dispuesto en el art. 143.2 de la referida Ley 35/2015 pues, partiendo del principio de restitución íntegra del perjuicio sufrido, para tener derecho a la indemnización por lucro cesante es necesario que se acredite, además de que el perjudicado estuvo impedido para realizar su actividad laboral, que sufrió un perjuicio económico concreto por no poder trabajar durante los días de incapacidad, correspondiendo al actor la carga de acreditar los ingresos que pudo haber obtenido, todo ello a tenor del literal del referido art. 143.2 que señala que "los ingresos a tener en cuenta a los efectos del cálculo del lucro cesante son los percibidos durante el año anterior al accidente o la media de los obtenidos en los tres años anteriores al mismo, si este fuera superior", debiendo estimarse que esta regulación supone que el lucro cesante dispone de un sistema objetivo para su cálculo, inexistente en el sistema anterior, y a cuya aplicación la referida Ley no establece ninguna excepción, entendiéndose que, para determinar la ganancia dejada de obtener, debe acudirse a un valor objetivo como es el contenido en la declaración del IRPF correspondiente a los años anteriores a aquel en el que se produce el accidente, que en este caso, por ser el perjudicado un trabajador autónomo, determina un sistema objetivo basado en las propias declaraciones del actor ante la Hacienda Pública, objetivizando de esa manera los elementos determinantes del cálculo de la indemnización que corresponda.
De manera que si ocurrido el accidente en el año 2016, las declaraciones fiscales a tener en cuenta son las correspondientes a ese año en relación a 2015. No obstante lo expuesto, no podemos aceptar los cálculos propuestos por la demandada y recogidos por la sentencia recurrida, estimando más acertado tener el cuenta al efecto la diferencia entre los rendimientos netos entre ambos años que, según la documental aportada, suponen 10.300 euros, cantidad que, a su vez, deberá ser divida por 12 para determinar la que corresponde a cada mes, atendiendo a la duración de la incapacidad, lo que supone de forma estimativa un total de 8.500 euros, que debe ser otorgada en concepto de lucro cesante, sin que proceda cuantía alguna, al no estar impedido para sus ocupaciones".
Lo primero que debemos decir es que esta sala ya ha determinado SAP Málaga 23.5.23 que "Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en sentencias de 31 de marzo de 1993 , 15 de febrero de 1994 , 9 de abril de 1996 y 18 de abril de 2000 , que la indemnización por daños y perjuicios exige, como requisito totalmente ineludible que en el procedimiento haya quedado probada su existencia y cuantía, siendo soberana la Sala para apreciar, según el resultado de la prueba, la existencia de daños y perjuicios, asimismo su cuantía o las bases para su fijación en posterior trámite. ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1961 y 22 de junio de 1989 , entre otras).
La indemnización de daños y perjuicios, tanto en supuestos de culpa contractual como extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado, que debe ser total, restableciendo la situación patrimonial anterior al daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco experimente un enriquecimiento injusto. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento queda reflejada en los artículos 1.106 y 1.107 CC , que como dijo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 2017 (recurso 863/2016 ):
la jurisprudencia ha establecido con relación al lucro cesante o "ganancias dejada de obtener" según la expresión utilizada por el citado art. 1106 del CC ., concepto en el que se incluye el valor o importe de cualquier utilidad o ventaja patrimonial cuya adquisición por el perjudicado se haya visto frustrada precisamente por la actuación negligente del sujeto causante del daño, normalmente se plantean serios problemas de prueba a la hora de determinar la existencia y cuantía de ese lucro cesante, que han llevado a la jurisprudencia a aplicar un criterio marcadamente riguroso y restrictivo en su estimación ante la necesidad de evitar dicho enriquecimiento injusto, no pudiendo derivarse de simples hipótesis o suposiciones ni referirse a beneficios posibles e inseguros, fundados en esperanzas y desprovistos de certidumbre, esto es dudosos y contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada y concluyente de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas, de acuerdo con una probabilidad objetiva que tenga en cuenta el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SS.TS. 22 junio 1967 , 4 abril 1979 , 31 mayo 1983 , 7 junio 1988 , 30 noviembre de 1993 , 8 junio 1996 , 5 noviembre 1998 y 29 diciembre 2000 ). Se trata, en definitiva, de acreditar una ganancia que se podía esperar con razonable verosimilitud o probabilidad, excluyendo las de carácter hipotético o imaginario, doctrinalmente conocidas como "sueños de ganancia".
Pues bien, La Ley 30/2015 regula el lucro cesante dentro de la Sección 2ª - "Indemnizaciones por secuelas"- del Capítulo II - "reglas para la valoración del daño corporal"- en los arts. 126 a 133 . Y por lo que a las "Indemnizaciones por lesiones temporales" se refiere (Sección 3ª del Capítulo II), regula el lucro cesante en el art. 143, estableciendo:
"1. En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas.
2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior.
3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.
4. La dedicación a las tareas del hogar se valorará en la cantidad diaria de un salario mínimo interprofesional anual hasta el importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres puntos. En los demás casos se aplicarán los criterios previstos en el artículo 131 relativos al multiplicando aplicable en tales casos".
El art. 126 (en el caso de lucro cesante por secuelas) señala "En los supuestos de secuelas el lucro cesante consiste en la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal y, en particular, en el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida o disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo". Los arts. 127 y ss señalan el modo de calcular dicho lucro cesante y concretamente el art. 129 parte de que el lesionado queda incapacitado para realizar cualquier tipo de trabajo o actividad profesional; que el lesionado queda incapacitado para realizar su trabajo o actividad profesional habitual o que las secuelas que padezca el lesionado disminuyan parcialmente sus ingresos o su rendimiento normal en el ejercicio de su trabajo o actividad profesional habituales de forma acusada.
Pues bien, establecidas las bases debemos analizar si efectivamente ha existido un error en la valoración del lucro cesante concedido en primer instancia. En cuanto al lucro cesante por secuelas, que el actor pretendía (entendemos) en la suma de 21.052 euros, lo cierto es que la sentencia no se pronuncia expresamente ya que la cantidad concedida hemos de entenderla como derivada de lesiones temporales. Por la parte actora no se recurrió la sentencia ni se impugnó la misma, con lo cual entendemos que ninguna cantidad se ha concedido. No obstante la actora tampoco tendría derecho a la misma con las pruebas obrantes en autos ya que, tal como señala la sentencia de instancia, "se debe atender a lo considerado por el perito judicial cuando fija un perjuicio de carácter leve ante las limitaciones que pudiera presentar el actor en el brazo, calificándolas como escasas, sin que sean suficientemente importantes para impedirle su actividad laboral", por lo cual no tendría encaje en lo establecido en los arts. 126 y ss, concretamente en el art. 129 de la Ley 35/2015 .
En segundo lugar, en cuanto al lucro cesante derivado de lesiones temporales, art. 143 Ley 35/2015 , lo primero que hay que señalar es que asiste la razón al recurrente cuando expresa que lo solicitado por la actora es 8.214,66 euros y lo concedido en sentencia es 8.500 euros, es decir, existiría una incongruencia extra petita. Igualmente asiste la razón a la recurrente cuando indica que es imposible que la sentencia estime, según la prueba documental aportada, una diferencia de ingresos netos entre el 2015 y 2016, porque no se ha aportado la declaración del año 2016. Es decir, como hemos visto, la primera condición para reclamar el lucro cesante consiste en acreditar que éste se ha producido, ( su reclamación exige, como requisito totalmente ineludible que en el procedimiento haya quedado probada su existencia y cuantía) y para probar esta ganancia que se ha dejado de obtener es necesario acreditar que el año en el que se sufrieron las lesiones se ganó menos que el año o los años anteriores. Es palmario que hay que realizar una comparativa demostrando que se han obtenido menos ganancias y es imposible llevar a cabo esta comparativa si desconocemos cuanto ha ingresado el perjudicado el año (o el periodo correspondiente) en el que estuvo incapacitado temporalmente. Por consiguiente, no habiéndose acreditado que efectivamente se haya causado un perjuicio que ha derivado en un lucro cesante, el recurso , en este punto, ha de ser estimado.
En cuanto al segundo motivo de apelación: erronea imposición de los intereses del art. 20.4 de la LCS , la parte recurrente sostiene en realidad dos razonamientos: a) la única prueba existente en el procedimiento respecto al conocimiento de mi representada de los hechos que nos ocupan, es la de la propia actora y basta comprobar su contenido para verificar que habiéndose producido el accidente el 29 de abril de 2016, remite a mi representada más de dos años después la prueba en la que pretende fundamentar su pretensión, lo que entendemos que debe determinar, si se considera que son de aplicación esos intereses punitivos, que el inicio del cómputo de los mismos comience en dicha fecha y en la del accidente dos años después. b) El motivo por el que mi representada no ha procedido a indemnizar al actor en la cuantía establecida en la sentencia hasta el dictado de la misma, ha sido la necesidad de que, tras una prueba pericial judicial dirimente entre las aportadas por las partes y su ineludible valoración por la juzgadora se determinase la existencia del nexo causal de la lesión subacromial en el hombro con el accidente .
En cuanto a la primera de las circunstancias indicadas, lo cierto es que el accidente se produce en el año 2016 y la primera comunicación acreditada es de mayo de 2018 (docs nº 4 y ss de la demanda), concretamente de 4/5/2018 , por lo que es evidente que los intereses deben entenderse devengados, en su caso, desde dicha fecha.
En cuanto a la segunda circunstancia, es decir, la necesidad de acudir a juicio para determinar las concretas lesiones, hemos de decir que el recurso ha de ser desestimado. Como ya tiene declarado esta sala en un supuesto similar en SAP Málaga 12.9.2023 : "Conforme viene declarando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 30 de marzo , 9 de junio y 11 de septiembre de 2015 , debe mantenerse una interpretación restrictiva en la causa de exoneración de la mora del asegurador., entre otras muchas. Y así ha estimado justificada la demora en el pago en los casos en que se discute la existencia o realidad del siniestro, o en supuestos en los que hay una discrepancia razonable y objetiva para su cobertura.( SSTS 18 de octubre de 2007 , 26 de mayo de 2011 , 20 de septiembre de 2011 , entre otras). En este sentido la STS de 2 de marzo de 2021 , con cita de anteriores resoluciones, considera que no concurre causa, al amparo del art. 20.8 de la LCS , que justifique la pasividad de la demandada en la liquidación del siniestro procediendo por ello el devengo de intereses, cuando no se cuestiona su realidad ni la responsabilidad de su asegurado, ni la existencia de cobertura derivada del seguro obligatorio de la circulación, versando la discrepancia con el perjudicado respecto de la cuantía de la indemnización pretendida la cual se concreta en el proceso.
Sentado lo anterior, no convencen a este Tribunal las argumentos del juez "a quo", por cuanto consta acreditado que la actora formuló reclamación previa a la aseguradora recibiendo respuesta motivada rechazando la misma por falta de nexo causal de intensidad entre el siniestro y las lesiones y ello en base a informe médico y biomecánico, por lo que no concurre una causa de oposición excepcional para que la asegurada demandada no satisfaciera la indemnización, disponiendo de documentación para determinar las lesiones y cuantificarlas (partes médico de baja laboral e informes médicos de urgencias y seguimiento), por lo que no actuó conforme establece al artículo 7 del RD 8/2004 ni el artículo 20 de la LCS , pues ni abonó ni consignó la cantidad mínima que pudiera corresponderle al lesionado, por lo que sí es procedente la imposición del interés penitencial.
Por tanto procede la estimación parcial del recurso en el particular de los intereses del artículo 20 de la LCS , confirmando el resto de los pronunciamientos".
Dichos argumentos ya se indicaron en la SAP Málaga de 18.2.2020 : "El artículo 20.3 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que "Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro". El apartado 4 dispone que "la indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100".
No obstante, el apartado 8 establece una excepción a esa regla general: "No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".
Los conceptos "causa justificada" y "que no le fueren imputables", han sido interpretados por el Tribunal Supremo, que ha elaborado una una línea jurisprudencial ya pacífica, de la que es exponente la sentencia de 6 de junio de 2013 , que remitiendo a la anterior de 8 de noviembre de 2004, indica que " carece de justificación la mera oposición al pago ( sentencias de 7 de mayo de 2001 y 25 de abril de 2002 ), así como las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, como negar la existencia del contrato ( sentencia de 3 de noviembre de 2001 ), sentencia de 10 de diciembre de 2004 dice que "cuando la mora este fundada "en una causa justificada" como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo, que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc." (en el mismo sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2004 ). También la sentencia de 7 de mayo de 2001 afirma que "tan sólo se evita la sanción si el retraso es por causa justificada o por causa no imputable a la sociedad aseguradora" ( sentencia de esta Sala nº 234 de 2006 de 14 de marzo )."
La aseguradora Generali recibió la reclamación extrajudicial de la demandante, requiriendo una oferta motivada, que rechazó por considerar que no existía nexo causal entre el siniestro y los daños corporales, y en el procedimiento no ha hecho ofrecimiento alguno de indemnización, sin que la controversia por la posible inexistencia de nexo causal sea excusa, a los efectos previstos en el art. 20.8 LCS para excluir los intereses de demora establecidos en el apartado 4, por lo que procede revocar el pronunciamiento recurrido, imponiendo a la aseguradora Generali los intereses previstos en el art. 20 LCS , respecto de la cantidad objeto de condena, esto es, el interés legal incrementado en el 50%, desde la fecha del siniestro hasta el transcurso de dos años, y desde entonces, hasta su completo pago, el interés del 20%.".
Por consiguiente, en aplicación de la jurisprudencia indicada, en este punto el recurso ha de ser estimado parcialmente, considerándose que el dies a quo para el devengo de intereses de la cantidad objeto de condena (en palabras de la sentencia de instancia "cantidad restante por abonar a la actora") será el 4/5/2018 .
CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede su imposición a ninguna de las partes.
VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,
