Sentencia Civil 672/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 186/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En relación con el contrato de tarjeta de crédito "tarjeta Visa Cepsa Porque tu vuelves" suscrito entre el demandante D. Cosme y entidad, hoy Wizink SA con fecha 5 de julio de 2007, la resolución de instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad del contrato celebrado entre las partes por ser usuraria la condición por la que se fija un TAE del 26,82% para las disposiciones de efectivo a crédito y para transferencias de efectivo; pero no la que establece un TAE del 24,71% para las operaciones de compras, con obligación del actor de restituir únicamente el capital del que ha dispuesto, según redacción recogida en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Subsidiariamente, se solicita en la demanda que se declare la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por no superar el control de incorporación, ni el de transparencia. La sentencia de instancia desestima dicho pedimento, considerando que se superan los controles de incorporación y transparencia. No efectúa expresa imposición de costas, y no efectúa expresa imposición de costas por estimación parcial de la demanda.

Dicha resolución es apelada por la parte demandada con tres peticiones: A) Que se desestime la condena por usura. B) Que se declare la prescripción de las disposiciones anteriores en cinco años. C) Subsidiariamente, existencia de serias dudas de derecho en relación con las costas procesales.

La representación del demandante por vía de impugnación muestra su disconformidad con la apreciación de la sentencia de instancia en el sentido de que la cláusula que establece intereses remuneratorios supera el control de incorporación y transparencia; que como consecuencia de la modificación unilateral del contrato habida en el año 2009, la entidad demandada incrementó el interés remuneratorio sobre compras del 24,71 % TAE al 26,82%, y el mismo sería usurario.

En la contestación por la parte demandada de la impugnación efectuada por la parte actora, se alude a que la modificación ulterior del tipo de interés para compras no fue alegada en primera instancia.

SEGUNDO.-Se centra la principal cuestión controvertida en determinar si los intereses remuneratorios que se han aplicado al contrato firmado por la parte actora deben calificarse de usurarios de acuerdo con el artículo 1 de la Ley de 23 de octubre de 1908 de Represión de la Usura, conforme al que "será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 analiza la cuestión de que se trata, de forma que:

"A) El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

B) Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

C) En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito "sustancialmente equivalente" al préstamo.

Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

D) Para que un préstamo pueda considerarse usurario, no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

E) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

F) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés "normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia" (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

G) Cuando el TAE fijado en la operación supera el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, hay que considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

H) Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".

I) El mero hecho de que el crédito concedido se ajuste a la modalidad conocida como "revolving" no implica, por sí solo, la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

J) Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado como supone el hecho de que el TAE duplique el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato en operaciones de financiación al consumo, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

Vuelve el Tribunal Supremo a pronunciarse sobre la cuestión en Sentencia de 4 de marzo de 2020, y reitera en Sentencia 367/2022, de 4 de mayo, de cuya lectura se extraen las siguientes conclusiones:

-La referencia a utilizar como "interés normal del dinero" para llevar a efecto la comparación con el interés cuestionado es el tipo medio de interés al tiempo de celebrase el contrato correspondiente a la categoría en que se enmarque la operación crediticia cuestionada.

-De existir dentro de categorías amplias algunas otras más específicas, deberá acudirse a estas con la que la operación crediticia que se cuestiona presenta más coincidencias, refiriéndose específicamente a las categorías de tarjeta de crédito y "revolving" dentro de la más amplia de operaciones de crédito al consumo.

-En España la Ley reguladora de la usura utiliza conceptos indeterminados, a diferencia de otros países de nuestro entorno en los que se han fijado porcentajes o parámetros concretos para calificar de usuraria una operación de crédito.

-La regulación de la usura obliga a los tribunales a una labor de ponderación en la que han de tomarse en consideración diversos elementos: cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de interés normal del dinero, menor será el margen para incrementar el precio de la operación sin incurrir en usura; .las características del público al que van dirigidas este tipo de operaciones de crédito.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, en atención a la gran divergencia existente entre los Tribunales españoles sobre la aplicación de la aludida doctrina, partiendo de las bases jurisprudenciales asentadas a través de las resoluciones que se han citado, a los efectos de lograr una uniformidad de criterios, distingue:

- En las operaciones posteriores al desglose en el boletín estadístico del Banco de España de este tipo de operaciones (junio 2010), se acude a la información suministrada en esa estadística para conocer cuál era el interés medio en el momento en que se concertó el contrato litigioso. Hace la precisión acerca de que el índice analizado por el Banco de España en los boletines estadísticos no es la TAE, sin el TEDR, equivalente a la primera sin comisiones, de forma que al sumar éstas al TEDR la TAE sería ligeramente superior y la diferencia con la contractual ligeramente inferior. Concluye entonces que tratándose de contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, permitiendo que el índice publicado se complemente con el que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. El Tribunal señala que la diferencia entre TAE y TEDR no será ordinariamente determinante dado que la usura exige que el interés pactado no sólo sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente", lo que minimiza la relevancia de la diferencia. En el supuesto que analiza cifra esa diferencia entre 20 y 30 centésimas.

- En operaciones anteriores a junio de 2010 el Tribunal remite a la información específica más próxima en el tiempo que es la que se ofreció en el boletín estadístico a partir del año 2010.

- Una vez que determina los parámetros a los que acudir para efectuar la comparativa, a falta de previsión legal y a fin de dotar de una mayor seguridad jurídica al mercado y tráfico económico, fija una diferencia superior a seis puntos porcentuales entre el tipo medio de mercado y el convenido como criterio para calificar de usurario el interés.

TERCERO.-En el supuesto de autos, aplicando dicha doctrina debe atenderse al tipo previsto en el año 2010 que es del 19,32%, por ser anterior a la Circular del Banco de España a partir de la que se distingue el concreto crédito de las operaciones de consumo. Con ese tipo comparativo en el año 2007, resulta que el límite a partir del cual el interés es usurario es del 25,62%, lo que provoca que el interés para compras pactado del 24,71 % no es usurario, pero sí el del 26,82% para el interés de disposiciones de efectivo a crédito y para transferencias en efectivo, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia.

No obstante ello, examinados los extractos aportados por la entidad demandada, se aprecia que la situación descrita en la sentencia con dos tipos de intereses remuneratorios, sólo duró hasta el mes de febrero de 2009, en la cual la entidad demandada, probablemente haciendo uso de la facultad de modificar unilateralmente el tipo de interés, unificó ambos intereses en el más alto, comenzando a aplicar para todo tipo de disposiciones el del 26,82 %, siendo en dicha fecha usurario conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha.

Esta modificación no fue tenida en cuenta por la Juzgadora de instancia al apreciar únicamente el interés inicial. No obstante, puede efectuarse en esta segunda instancia, sin infracción del principio "pendente apellatione nihil innovetur" por cuanto fue alegado en la demanda inicial que la entidad demandada hizo uso de la facultad de modificar unilateralmente el tipo de interés. Aparte de ello, se aprecia que la demandante al formular su demanda no tenía el cuadro de intereses aplicables en la larga duración del contrato, y los solicitó expresamente, siendo aportados por la entidad demandada durante la tramitación de este procedimiento.

La STS de 28 de febrero de 2023 en un supuesto en que el interés declarado no siendo usurario al inicio, pero posteriormente, en virtud de una cláusula que permitía a la entidad prestamista incrementar unilateralmente el tipo de interés, éste se elevó, permitía una aplicación por fases.

En dicha sentencia se indica:

"Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente , sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.".......

12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados, han de producirse desde que se fijó el interés usurario".

Aplicada dicha jurisprudencia al caso concreto, resulta que la declaración del contrato como usurario en cuanto a compras ha de limitarse al periodo posterior al mes de febrero de 2009, y el de disposición de efectivo a crédito y para transferencias de efectivo desde el inicio del contrato Dicha sentencia de 28 de febrero de 2023 del Alto Tribunal no trata de la circunstancia de que posteriormente los intereses dejaran de ser usurarios, como así acaeció en el supuesto enjuiciado en el año 2020, y se sobreentiende que declarada la usura desde dichas fechas ya continúa el resto del contrato.

CUARTO.-PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN POR USURA.

En el caso enjuiciado nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes en el año 2007. La demandada apela la sentencia al no estimar la excepción de prescripción de la acción más allá de los últimos cinco años.

Las partes en su recurso y oposición al mismo efectúan continuas referencias y reseñas a la controversia actualmente existente en cuanto a prescripción de las acciones de reclamación de cantidad derivadas de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, que consideran igualmente aplicables a otro supuesto de nulidad como es la usura. Esta cuestión de la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad derivadas de una cláusula nula que es imprescriptible, ha sido objeto de dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 y 16 de julio de 2.020 en relación con cláusulas abusivas.

Como aspectos más relevantes de esta última sentencia, debemos reseñar:

- 82.- No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión....

- La falta de normativa específica de la Unión sobre la materia, "con lo cual su regulación corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).

- El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Ello ha provocado una notable falta de unanimidad en la denominada jurisprudencia menor, sin que hubiere recaído doctrina jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo, en litigios suspendidos por la formalización por el Alto Tribunal de una cuestión prejudicial ante el TJUE, en la actualidad pendiente de resolución. Se aprecian diversas posturas, desde las que consideran que dicha acción de reclamación es imprescriptible, a las que la afirman, - y es objeto de controversia el plazo de inicio, para un sector, desde la fecha de los pagos, para otros, desde que el Tribunal Supremo declaró la abusividad de algunas cláusulas-, y, por último desde la misma declaración de nulidad. Esta Sala se ha decantado por el criterio desde la fecha de cada pago.

No obstante, consideramos que dicha doctrina jurisprudencial alusiva a una nulidad contractual de una cláusula abusiva, con efectos regulados en el artículo 1303 del Código Civil no es aplicable al supuesto específico de la usura con una normativa distinta a la de las cláusulas abusivas, y compartimos la argumentación sobre la especialidad de esta materia.

La STS de 25 de noviembre de 2015, en un supuesto de nulidad por usurario de un crédito "revolving", señala que "conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como « radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio .

2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art.3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida."

En atención a dicha específica norma en sede de usura, consideramos que no contempla la posibilidad de prescripción, incompatible con la aludida consecuencia del artículo 3 de la Ley de Usura.

En este sentido, la SAP de Asturias de 28 de febrero de 2020, indica que "el contrato nulo es aquel que no obstante la apariencia contractual generada no existe, es ineficaz y por ello declarada su nulidad, hay que reponer la situación de los contratantes, al estado anterior a su concertación.-

La nulidad regulada en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1.908 , es una nulidad radical, de pleno derecho, no queda sujeto a plazo de prescripción, ya que no es susceptible de convalidación. El contrato usurario es un contrato en cuya concertación se vulnera lo previsto en la Ley de 23 de julio de 1.908, norma imperativa y por ello no puede desplegar efecto jurídico alguno, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997 , 12 de julio de 2.007 .-

Si el contrato es nulo de pleno derecho, no despliega efecto jurídico alguno. No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelante entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de ese contrato. Y es que el pago indebido se hizo en base a un contrato inexistente. Esa devolución es una consecuencia jurídica inherente a la nulidad del contrato, de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. Se frustraría el alcance jurídico de la misma.-"

En la actualidad, y sin que hubiere recaído doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la denominada jurisprudencia menor no es unánime sobre la cuestión.

Esta Sala considera que, a pesar de que, ciertamente, han transcurrido en el caso 17 años desde la concertación del contrato en el año 2007, consideramos que la consecuencia regulada en el artículo 3 de la Ley de Usura es incompatible con la prescripción de la acción de reclamación, pues el prestatario finalmente únicamente deberá abonar la cantidad prestada, y serles reintegrados los intereses abonados. Esta Sala en su sentencia de 7 de febrero de 2023 considera que la distinción entre la acción de declaración de nulidad y la acción de reclamación de cantidad derivada de dicha nulidad, que seguimos en materia de cláusulas abusivas, no es trasladable a supuesto de usura, y su consecuencia prevista específicamente, tal como viene a reconocerse en las STS de 4 de marzo de 2020 y 14 de julio de 2009. Este criterio también ha sido seguido en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia con fecha 23 de septiembre de 2022. Al mismo tiempo, la Sección Tercera de esta Audiencia sigue el criterio contrario, esto es, que esta reclamación prescribe a los cinco años, en el caso, sólo pueden reclamarse los intereses de los últimos cinco años antes de la interrupción de la misma.

Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.-La parte demandada alega como tercer motivo que en cuanto a las costas procesales concurren serias dudas de derecho, pero olvida que la sentencia de instancia no efectúa expresa imposición de costas, con lo cual se aprecia un error en la parte demandada apelante, sin perjuicio de lo que pueda tratarse en cuanto a la petición de impugnación de la parte actora sobre las costas procesales.

SEXTO.-CONCEPTO DE TARJETA REVOLVING.

En el Portal del Cliente Bancario del Banco de España se explica que "estas tarjetas son tarjetas de crédito en la que se ha elegido la modalidad de pago flexible. Te permiten devolver el crédito de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas que varían en función de las cantidades dispuestas. Dentro de unos límites prefijados por tu banco, podrás fijar el importe de la cuota, pero sé consciente de que con cada cuota pagada el crédito disponible de la tarjeta se reconstituye, es decir, puedes volver a disponer del importe del capital que amortizas en cada cuota".

Al reseñar las principales características de este tipo de tarjetas, la Memoria de Reclamaciones 2017 del Banco de España destaca que ofrecen la posibilidad de activar un crédito revolving, aunque frecuentemente dan también la opción de operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes. De ahí que sea muy relevante el modo de pago asociado al crédito revolving que elige el prestatario: este tipo de tarjetas permite aplazar los pagos derivados de las compras realizadas con la tarjeta mediante cuotas que elige el usuario (en función, por ejemplo, de un porcentaje del saldo pendiente o de una cuota fija). En cambio, en las tarjetas de crédito convencionales esos pagos se abonan usualmente el mes siguiente (sin intereses) o por medio de plazos (con intereses). Es igualmente una nota característica la forma de reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving: las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses.

La operativa del crédito revolving consiste, en suma, en la puesta a disposición de una línea de crédito, con un límite determinado, cuya amortización se efectúa con las cuotas

mensuales abonadas al banco, contando con un tipo de interés generalmente más elevado que el utilizado en los préstamos, que se corresponde con el habitualmente más elevado riesgo de la financiación concedida en estos casos por las entidades emisoras de las tarjetas. Como también se ha indicado, para la devolución del crédito, el adherente puede optar por diferentes modalidades de pago.

SÉPTIMO.-CONTROL DE INCORPORACIÓN.

Al no haberse declarados usurarios los intereses para compras desde el inicio del contrato hasta febrero de 2009, debemos entrar en el examen de la cláusula que establece un interés para compras supera los controles de incorporación y transparencia. La Juzgadora de instancia ha considerado que los superan y desestima la pretensión subsidiaria de declaración de abusividad de tal cláusula, y contra la misma, la representación de la actora sostiene que dichos controles no se superan.

No es objeto de controversia que el demandante ostenta la cualidad de consumidor, y que las cláusulas que aluden al interés remuneratorio y al sistema de amortización son condiciones generales de la contratación, y, además integran un elemento esencial del contrato. Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactadas, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. No se discute el carácter de elementos esenciales del préstamo hipotecario de las cláusulas controvertidas, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Como se señala, en STS de 27 de octubre de 2020:

1.- "El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC , y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

En el mismo sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo, en las sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo, y en la nº 314/2018, de 28 de mayo, que « el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

En el caso enjuiciado, la Sala considera que supera dicho control de incorporación, pues el actor tuvo ocasión de conocerlas, al estar incluidas en el documento que suscribió con su firma un ejemplar del contrato de tarjeta de crédito en el cual, entre otras muchas estipulaciones, contiene una fijación de intereses en el 26,82% TAE para transferencias, en ubicación a la izquierda de la firma del contrato en el anverso del mismo, esto es, en lugar en que fácilmente puede ser advertido por el consumidor. Este tipo de interés aplicado, que supone el coste económico del préstamo, lo consideramos de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado razonablemente atento y perspicaz (en frase reiterada en la doctrina jurisprudencial del TJUE) También en el mismo lugar se indica que el prestatario decide cuanto paga cada mes, una cantidad fija o un porcentaje.

En cuanto al tamaño de la letra es pequeño, pero no llega al extremo de considerarlo ilegible, y el título de cada apartado está resaltado en negrita.

No presenta ninguna dificultad de comprensión gramatical la fijación de un concreto tipo de interés del 26,82,%. El sistema de amortización presenta una mayor complejidad de comprensión por un consumidor medio, pero del del documento se infiere que si el consumidor paga a final de mes no abona interés alguno, y si difiere su pago deberá amortizar en una cantidad mínima, pero si lo desea puede hacerlo en una suma superior. Consideramos que con dicha redacción el consumidor estaba en disposición de tener conocimiento cabal y completo de cómo juegan o pueden jugar en la economía del contrato. Aunque considerásemos que la referencia al sistema de amortización tipo revolving desconocida a la mayoría de los consumidores, no cabe concederle transcendencia alguna, dado que en las estipulaciones impugnadas se concreta con la suficiente precisión el régimen de amortizaciones y determinación de intereses. En el reverso del contrato se le indica que dicho interés se le aplicaría en caso de disposiciones en efectivo con precio aplazado, con lo cual conoce que si no acude a tal aplazamiento de pago, y paga mensualmente los cargos dispuestos no se aplicará ningún interés remuneratorio

Tal como recuerda la aludida STS de 27 de octubre de 2020:

".....la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida")....... La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual". En el caso enjuiciado, no se aprecia dicha situación, esto es, no se busca confundir al adherente. Se confirma en este aspecto la argumentación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.-CONTROL DE TRANSPARENCIA.

Como indica la aludida STS de 27 de octubre de 2020:

"El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 (EDJ 2013/26923), RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula................

La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia...........

Y explica que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada:

"a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz."

La actora alega que no fue informado de los intereses tan altos aplicados; la información giró en torno al capital prestado, los plazos de devolución y una cuota fija; no se le facilitó información sobre los intereses a abonar por la cantidad prestada, su forma de devengo o su acumulación al capital pendiente de abono a los efectos de devengar unos intereses, y que no comprendió el sistema de funcionamiento de este tipo de préstamo.

La cláusula que fija el interés remuneratorio en caso de que el consumidor, en lugar de pagar a fin de mes,- lo que le resultaría sin cargo-; opta por el pago aplazado, no muestra en sí problemas de control de transparencia, pues el consumidor con la sola lectura del anverso del contrato conoce que devenga un TAE del 26,82% y conoce el coste económico de su pago aplazado.

En la STS de 23 de enero de 2019 se destaca la importancia del TAE en cuanto un medio de asegurar la transparencia, y " que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá".

La cuestión se complica por el hecho de que la nulidad solicitada no es sólo por el tipo de interés, sino también por el propio sistema revolving descrito en el fundamento cuarto de esta resolución, que se dice la consumidora no comprendió.

No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Si el consumidor no comprende la carga económica del contrato, o lo que es lo mismo, no puede saber a cuánto asciende la contraprestación por el crédito recibido, la consecuencia es la nulidad por concurrencia de error, vicio del consentimiento, en el que puede ser importante la ausencia de información; y en tal caso, conforme a lo solicitado la acción no es la de nulidad de la cláusula que establece los intereses remuneratorios y el sistema de amortización por falta de transparencia, sino la de nulidad del contrato por error.

En este aspecto compartimos la argumentación seguida por la SAP de Madrid Sec 28 de 21 de abril de 2023, al referir:

"La demanda se introduce en el sistema revolving, lo que acaba por distorsionar el análisis pertinente, que debe centrarse en la cláusula de intereses remuneratorios.

No se trata de examinar la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. El Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio :

"No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

En esta litis no se ha ejercitado una acción de nulidad del contrato del préstamo por error, sino que lo pretendido es que no deba devolver el importe de los intereses remuneratorios devengados por no habérsele explicado el funcionamiento de la amortización en la tarjeta revolving.

En el sistema revolving lo más característico es que con el pago mensual de una cuota, que puede ser inferior al volumen de gasto mensual de una tarjeta, la entidad emisora concede cada mes al consumidor un nuevo crédito por el importe que le haya comunicado al titular de una tarjeta, en un mínimo variable y que el prestatario puede modificar al alza. A menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, y será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Desde otro punto de vista, tal como se señala en diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec 15, entre ellas, las de 17 de diciembre de 2021, 13 de enero y 30 de mayo de 2022, en argumentación que compartimos, el consumidor contratante sabe que si aplaza el pago del crédito concedido tendrá que pagar el tipo de interés pactado (TAE 26,82 %). Consideramos que con tal redacción el consumidor sería capaz de comprender que si hace un cierto uso del aplazamiento de pago, puede acabar teniendo que pagar una cantidad muy elevada de intereses.

Hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos con dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado, al igual que en las disposiciones en efectivo, en las cuales se le carga una comisión.

Ante tal cuestión llegamos a la conclusión que un consumidor medio, informado, es decir, conocedor del elevado tipo de intereses del aplazamiento de los pagos a crédito, atento a su capacidad económica, capaz de ordenar su consumo a esa capacidad y perspicaz, capaz de prever las consecuencias de su comportamiento, se plantearía, sin ningún género de dudas, límites razonables al uso de esos aplazamientos, proporcionados a su capacidad económica. La actora ha venido utilizando la tarjeta durante quince años durante los cuales ha dispuesto en numerosas ocasiones, de lo que era perfectamente previsible que pagara cifras de intereses elevadas del 26,82%. Desde el 2007, si hubiera considerado que dicho interés era abusivo o sorpresivo sencillamente hubiera dejado de utilizar el crédito ofrecido, pero, al contrario, continua utilizándolo, y no se ha puesto en duda que viene siendo puntalmente informada de los intereses que se le iban aplicando y del importe de amortización mensual.

También compartimos los argumentos de la SAP de Barcelona, Sección 15, de 13 de enero de 2.022, de que en el proceso de comercialización de estas tarjetas,:

"Primero, el cliente es captado por un agente, que debe de informar de las condiciones básicas del crédito, entre la que debe de estar el tipo de interés. Segundo, el cliente debe de firmar una solicitud aceptando las condiciones del reverso donde consta el tipo de interés. Tercero, el cliente debe de confirmar su interés en la tarjeta, después de que el banco haya comprobado su solvencia. Cuarto, el cliente recibe la tarjeta de plástico en su domicilio, acompañada de las condiciones generales del contrato. Quinto, el cliente ha de activar dicha tarjeta y ha de utilizar el crédito disponible. Desde que firma la solicitud hasta que recibe y después activa la tarjeta ha transcurrido siempre un tiempo razonable para que un consumidor medio lea las condiciones y valore, sin presión de ningún comercial, las condiciones del crédito que se le ofrece."

En conclusión, se desestima dicho motivo de la impugnación al recurso.

NOVENO.-IMPUGNACIÓN POR LA PARTE ACTORA SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA SOBRE LAS COSTAS PROCESALES.-

Sobre el particular se aprecia, tal como ya hemos reseñado, que la sentencia de instancia, no obstante declarar que el interés para efectivo y transferencias es usurario, indica que el de compras no lo es. No obstante ello, declara la nulidad del contrato, y en aplicación del artículo 3 de la Ley Azcárate, a efectos prácticos no distingue entre uno y otro tipo de interés, sino que, declarada la nulidad del contrato, condena a la demandada a abonar a la actora "la cantidad que exceda del total del capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por la actora",con lo cual la actora no deberá pagar suma alguna por interés, ya sea de las transferencias o disposiciones en efectivo como de compras, lo cual, consideramos es correcto, pues la existencia de un tipo de interés remuneratorio usurario conlleva la nulidad del contrato con los efectos de dicho artículo 3, que es la nulidad del contrato, y la obligación del prestatario de devolver únicamente el capital prestado, sin interés alguno.

Lo relevante es que la declaración de que el interés por las compras no es usurario es el fundamento de que considere estimada parcialmente la demanda y no efectúe expresa imposición de costas, si bien carezca de efecto práctico alguno. Tal situación persiste, si bien reducida en su ámbito, al declararse en esta alzada que el interés respecto de las compras es usurario desde el año 2009 en adelante, con lo cual sigue tal situación de estimación parcial de la demanda por cuanto, respecto de la declaración de que el interés para compras no fue usurario desde la suscripción del contrato hasta el año 2.009.

Al mismo tiempo se ha desestimado la petición subsidiaria, en la cual se ha entrado por dicho motivo, de petición de que se declare abusiva la cláusula de intereses remuneratorios por no superar los controles de incorporación y transparencia.

Por la actora se solicita la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020. Dicha doctrina consideramos que es de aplicación en materia en que sea de aplicación la Directiva 93/13, pero no respecto de la usura, regida por la Ley de Represión de la Usura del año 1908, con lo cual no es de aplicación a la acción principal, pero sí lo sería de la subsidiaria, pero la misma ha sido desestimada.

En cuanto a la primera instancia finalmente se ha producido una situación de estimación parcial de la demanda, y de conformidad con el artículo 394.2 LEC, no procede efectuar expresa imposición de las mismas. Consideramos que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en la STJUE de 16 de julio de 2020, por cuanto, no ha sido apreciada la nulidad de ninguna cláusula por abusiva en el contrato que nos ocupa, y que no cabe equiparar a tales efectos un supuesto de usura con otro de cláusulas abusivas.

En cuanto al desestimado recurso interpuesto por la parte demandada, de conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer a dicha parte las costas de esta alzada. Por el contrario, en cuanto a la impugnación de la misma, estimada parcialmente, no procede efectuar expresa imposición de las costas, en aplicación del mismo artículo.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por la parte demandada apelante, a los que se le dará el destino previsto en dicha disposición.