Sentencia Civil 86/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 350/2025 de 11 de febrero del 2026

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercita, con carácter principal, acción individual dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declare la nulidad del contrato de tarjeta celebrado con la demandada por falta de transparencia y abusividad del pacto de intereses; la nulidad del contrato de seguro aparejado y la nulidad de la comisión por reclamación de impagados. Subsidiariamente a lo anterior, se solicita la declaración de nulidad de la línea de crédito por ausencia de consentimiento o vicio por error excusable. Subsidiariamente, la declaración de no incorporación de condiciones generales. Y, subsidiariamente, la declaración de nulidad del contrato por usurario.

La Sentencia de primera instancia estima íntegramente la identificada como acción principal, declarando la nulidad del contrato, del contrato de seguro aparejado y de la cláusula de comisión por impago.

Se apela la resolución por la parte demandada sosteniendo que las cláusulas superan los controles exigibles, subsidiariamente, que no son abusivas, negando el carácter usurario de los intereses.

SEGUNDO.-La parte apelante, pese a lo que se sostiene en el escrito de oposición al recurso, al contestar a la demanda sí formuló alegaciones respecto de la acción principal que en ella se ejercitaba. Sí debe quedar excluida de la presente cualquier consideración acerca del carácter usurario de los intereses remuneratorios en la medida en que la Sentencia no ha procedido a su examen al haber estimado la acción ejercitada con carácter principal.

No es objeto de controversia que el contrato de autos ha sido concertado entre consumidor y empresario ni que las cláusulas contractuales merecen la calificación de condiciones generales de la contratación conforme al artículo 1 de la Ley 7/1998. No es tampoco discutido que el contrato de tarjeta concertado se corresponde con el sistema revolving.

Parte de las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactadas, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. No se discute el carácter de elementos esenciales del préstamo de las cláusulas controvertidas, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº628/2015, de 25 de noviembre, declara que ese carácter esencial de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio, precio del servicio, excluye el control de su carácter abusivo siempre que cumplan el requisito de transparencia.

El Pleno del Tribunal Supremo en Sentencias nº154 y 155, ambas de 30 de enero de 2025, desarrolla el control a que quedan sometidas cláusulas como la de autos. En ellas se destaca de principio, en relación a la exigencia de transparencia a que se hacía referencia, que se ha señalado por el TJUE que no queda reducida al carácter comprensible en el plano formal y gramatical, debiendo entenderse de manera extensiva considerando que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información. De ahí que la exigencia de transparencia implique que los profesionales proporcionen a los consumidores información clara sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones, exponiendo de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de forma que se permita al consumidor valorar las consecuencias económicas que se deriven para él. Y destaca que conforme a los requisitos especificados por el TJUE la información debe facilitarse al consumidor antes quedar sujeto al contrato.

Para aplicar los anteriores criterios a las cláusulas del contrato crédito revolving, parte el Tribunal Supremo de su concepto como

"un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente".

Para añadir más adelante que

"El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad".

Y para seguir destacando los riesgos que comporta y que relacionaba en su Sentencia de Pleno 149/2020, de 4 de marzo, aludiendo a la calificación de "efecto bola de nieve" en términos del Banco de España, relaciona ahora los factores que determinan consecuencias negativas para el consumidor sobre los que debe recibir información, con un contenido y presentación adecuadas y en el momento oportuno:

"el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones".

La información debe ser facilitada al consumidor con anterioridad a la celebración del contrato. Así se impone por la doctrina del TJUE, y, añade el Tribunal Supremo, por el artículo 60.1 TRLGDCYU vigente al tiempo de celebrarse el contrato que examina, el artículo 5 de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, artículos 10 y 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, y Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre.

En cuanto a la información a suministrar habrá de ser transparente atendido su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, exponiendo:

-El funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de intereses y en la amortización del capital, en particular, cuando se incrementa notablemente el riesgo por no ser elevada la cuota periódica de pago pero sí el tipo de interés, y cuando se prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas apenas amortizan capital por razón de la capitalización de intereses y devengo de comisiones.

-Información clara y de forma inteligible para el consumidor medio respecto del anatocismo que, según expone, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

-Información diferenciada sobre las características, costes y riesgos de las tres modalidades de financiación por lo general electivas (revolving, pago aplazado a fin de mes sin intereses y pago aplazado)

Tales exigencias no se satisfacen con la indicación de TAE, sino que es preciso que la información indique

"que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving.."

Exigencias que ahora se recogen, para el caso de resultar aplicables por razones temporales, en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

TERCERO.-Una vez que expone las exigencias del control de transparencia y declarado que no se observan en el supuesto concreto que examina, se aborda por el Tribunal Supremo el control de abusividad.

Tras exponer que la falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula sea considerada abusiva, debiendo evaluarse la abusividad con arreglo a los criterios en el artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE ( Sentencia TJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, señala) de forma similar a los supuestos de cláusulas suelo o préstamos multidivisa declara que

"...la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización".

CUARTO.-La aplicación de lo anterior al supuesto de autos determina que esta Sala, apartándose del criterio seguido hasta el dictado de las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo que se han examinado, aprecie la abusividad de las cláusulas contractuales.

No existe prueba de que se facilitara información previa a la firma del contrato. La información normalizada europea se entregó en la misma fecha de firma del contrato (10 de agosto de 2017). Con ello se conculca la obligación del profesional de facilitar la información debida antes de la perfección del contrato.

La información que facilita el contrato y la ficha INE no colman las exigencias que impone la jurisprudencia. Cierto que en ella se explicita la TAE aplicable al crédito revolving, pero no contiene información sobre el riesgo derivado de la lenta amortización, "de que se forme una bola de nieve".Así, y como en el supuesto que se analiza por el Tribunal Supremo, "Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar".Por ello, debe confirmarse la declaración de la falta de transparencia y carácter abusivo de las cláusulas contractuales con las consecuencias dispuestas en la Sentencia apelada.

QUINTO.-Aun cuando la declaración de nulidad del contrato declarada en la Sentencia dispensaba del examen del resto de acciones que se ejercitan en la demanda con carácter principal y conjunto, debe examinarse la cláusula de comisión de impagados, pronunciamiento que también es objeto de recurso.

Se prevé en el contrato una comisión por reclamación de impagos de 30 euros de una sola vez por cada cuota. La Sala advierte la abusividad de la cláusula pues como se recoge en Sentencia de 25 de junio de 2020

".. se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses

Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 :

Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 :

El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que "No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de sus reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales" y en su apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere".

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.

De igual parecer la STS de 25 de octubre de 2019 , que precisamente con ocasión de analizar la abusividad de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento refiere:

"Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar"

Esta Sala en Sentencia de 5 de julio de 2025 aplica lo anterior señalando que

"i) si bien se hace referencia en la redacción predispuesta por la entidad bancaria a la realización de "gestiones personalizadas" y a la necesidad de que "se genere la primera reclamación por escrito", a su vez se prevé que "las gestiones personalizadas que es necesario llevar a término en este caso son: traslados, llamadas telefónicas y mensajes electrónicos", de manera que a la postre resulta difusa la determinación de las gestiones de reclamación que dan lugar a que se devengue la comisión a cargo del consumidor, entre la inconcreción del término "traslados", la falta de correspondencia de las "llamadas telefónicas" a que se alude, con la exigencia que la cláusula recoge de "reclamación por escrito", y la amplitud del concepto de "mensajes electrónicos", que por lo demás, si bien sí pudiera asimilarse o reconducirse al de reclamación en forma escrita, no alcanzamos a colegir el coste efectivo que pueda llegar a suponer su envío para la entidad bancaria, ni la medida en que los mismos supongan en realidad una gestión personalizada, de modo que justificase razonablemente la exigencia de una comisión como la que se establece; (ii) por tanto, la ambigüedad con que la cláusula define las gestiones a llevar a cabo para que sea exigible la comisión, entendemos que no permite deducir que las mismas generarán un gasto efectivo, dando lugar a un automatismo en su aplicación (como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de junio de 2024 , "sin asociar el devengo de la misma a los particulares costes reales en que, eventualmente, se pueda incurrir para reclamar un impagado y sin individualización adecuada respecto de los intereses moratorios"),y además, al igual que en los supuestos examinados por el Tribunal Supremo, la estipulación "no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión"; y (iii) en el mismo sentido que las sentencias citadas del Tribunal Supremo, consideramos que esa indeterminación de la cláusula "es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados)".

SEXTO.-En materia de costas procesales causadas en esta alzada, la desestimación del recurso obliga a imponer su pago a la parte apelante conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercita, con carácter principal, acción individual dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declare la nulidad del contrato de tarjeta celebrado con la demandada por falta de transparencia y abusividad del pacto de intereses; la nulidad del contrato de seguro aparejado y la nulidad de la comisión por reclamación de impagados. Subsidiariamente a lo anterior, se solicita la declaración de nulidad de la línea de crédito por ausencia de consentimiento o vicio por error excusable. Subsidiariamente, la declaración de no incorporación de condiciones generales. Y, subsidiariamente, la declaración de nulidad del contrato por usurario.

La Sentencia de primera instancia estima íntegramente la identificada como acción principal, declarando la nulidad del contrato, del contrato de seguro aparejado y de la cláusula de comisión por impago.

Se apela la resolución por la parte demandada sosteniendo que las cláusulas superan los controles exigibles, subsidiariamente, que no son abusivas, negando el carácter usurario de los intereses.

SEGUNDO.-La parte apelante, pese a lo que se sostiene en el escrito de oposición al recurso, al contestar a la demanda sí formuló alegaciones respecto de la acción principal que en ella se ejercitaba. Sí debe quedar excluida de la presente cualquier consideración acerca del carácter usurario de los intereses remuneratorios en la medida en que la Sentencia no ha procedido a su examen al haber estimado la acción ejercitada con carácter principal.

No es objeto de controversia que el contrato de autos ha sido concertado entre consumidor y empresario ni que las cláusulas contractuales merecen la calificación de condiciones generales de la contratación conforme al artículo 1 de la Ley 7/1998. No es tampoco discutido que el contrato de tarjeta concertado se corresponde con el sistema revolving.

Parte de las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactadas, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. No se discute el carácter de elementos esenciales del préstamo de las cláusulas controvertidas, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº628/2015, de 25 de noviembre, declara que ese carácter esencial de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio, precio del servicio, excluye el control de su carácter abusivo siempre que cumplan el requisito de transparencia.

El Pleno del Tribunal Supremo en Sentencias nº154 y 155, ambas de 30 de enero de 2025, desarrolla el control a que quedan sometidas cláusulas como la de autos. En ellas se destaca de principio, en relación a la exigencia de transparencia a que se hacía referencia, que se ha señalado por el TJUE que no queda reducida al carácter comprensible en el plano formal y gramatical, debiendo entenderse de manera extensiva considerando que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información. De ahí que la exigencia de transparencia implique que los profesionales proporcionen a los consumidores información clara sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones, exponiendo de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de forma que se permita al consumidor valorar las consecuencias económicas que se deriven para él. Y destaca que conforme a los requisitos especificados por el TJUE la información debe facilitarse al consumidor antes quedar sujeto al contrato.

Para aplicar los anteriores criterios a las cláusulas del contrato crédito revolving, parte el Tribunal Supremo de su concepto como

"un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente".

Para añadir más adelante que

"El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad".

Y para seguir destacando los riesgos que comporta y que relacionaba en su Sentencia de Pleno 149/2020, de 4 de marzo, aludiendo a la calificación de "efecto bola de nieve" en términos del Banco de España, relaciona ahora los factores que determinan consecuencias negativas para el consumidor sobre los que debe recibir información, con un contenido y presentación adecuadas y en el momento oportuno:

"el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones".

La información debe ser facilitada al consumidor con anterioridad a la celebración del contrato. Así se impone por la doctrina del TJUE, y, añade el Tribunal Supremo, por el artículo 60.1 TRLGDCYU vigente al tiempo de celebrarse el contrato que examina, el artículo 5 de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, artículos 10 y 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, y Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre.

En cuanto a la información a suministrar habrá de ser transparente atendido su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, exponiendo:

-El funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de intereses y en la amortización del capital, en particular, cuando se incrementa notablemente el riesgo por no ser elevada la cuota periódica de pago pero sí el tipo de interés, y cuando se prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas apenas amortizan capital por razón de la capitalización de intereses y devengo de comisiones.

-Información clara y de forma inteligible para el consumidor medio respecto del anatocismo que, según expone, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

-Información diferenciada sobre las características, costes y riesgos de las tres modalidades de financiación por lo general electivas (revolving, pago aplazado a fin de mes sin intereses y pago aplazado)

Tales exigencias no se satisfacen con la indicación de TAE, sino que es preciso que la información indique

"que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving.."

Exigencias que ahora se recogen, para el caso de resultar aplicables por razones temporales, en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

TERCERO.-Una vez que expone las exigencias del control de transparencia y declarado que no se observan en el supuesto concreto que examina, se aborda por el Tribunal Supremo el control de abusividad.

Tras exponer que la falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula sea considerada abusiva, debiendo evaluarse la abusividad con arreglo a los criterios en el artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE ( Sentencia TJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, señala) de forma similar a los supuestos de cláusulas suelo o préstamos multidivisa declara que

"...la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización".

CUARTO.-La aplicación de lo anterior al supuesto de autos determina que esta Sala, apartándose del criterio seguido hasta el dictado de las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo que se han examinado, aprecie la abusividad de las cláusulas contractuales.

No existe prueba de que se facilitara información previa a la firma del contrato. La información normalizada europea se entregó en la misma fecha de firma del contrato (10 de agosto de 2017). Con ello se conculca la obligación del profesional de facilitar la información debida antes de la perfección del contrato.

La información que facilita el contrato y la ficha INE no colman las exigencias que impone la jurisprudencia. Cierto que en ella se explicita la TAE aplicable al crédito revolving, pero no contiene información sobre el riesgo derivado de la lenta amortización, "de que se forme una bola de nieve".Así, y como en el supuesto que se analiza por el Tribunal Supremo, "Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar".Por ello, debe confirmarse la declaración de la falta de transparencia y carácter abusivo de las cláusulas contractuales con las consecuencias dispuestas en la Sentencia apelada.

QUINTO.-Aun cuando la declaración de nulidad del contrato declarada en la Sentencia dispensaba del examen del resto de acciones que se ejercitan en la demanda con carácter principal y conjunto, debe examinarse la cláusula de comisión de impagados, pronunciamiento que también es objeto de recurso.

Se prevé en el contrato una comisión por reclamación de impagos de 30 euros de una sola vez por cada cuota. La Sala advierte la abusividad de la cláusula pues como se recoge en Sentencia de 25 de junio de 2020

".. se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses

Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 :

Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 :

El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que "No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de sus reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales" y en su apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere".

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.

De igual parecer la STS de 25 de octubre de 2019 , que precisamente con ocasión de analizar la abusividad de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento refiere:

"Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar"

Esta Sala en Sentencia de 5 de julio de 2025 aplica lo anterior señalando que

"i) si bien se hace referencia en la redacción predispuesta por la entidad bancaria a la realización de "gestiones personalizadas" y a la necesidad de que "se genere la primera reclamación por escrito", a su vez se prevé que "las gestiones personalizadas que es necesario llevar a término en este caso son: traslados, llamadas telefónicas y mensajes electrónicos", de manera que a la postre resulta difusa la determinación de las gestiones de reclamación que dan lugar a que se devengue la comisión a cargo del consumidor, entre la inconcreción del término "traslados", la falta de correspondencia de las "llamadas telefónicas" a que se alude, con la exigencia que la cláusula recoge de "reclamación por escrito", y la amplitud del concepto de "mensajes electrónicos", que por lo demás, si bien sí pudiera asimilarse o reconducirse al de reclamación en forma escrita, no alcanzamos a colegir el coste efectivo que pueda llegar a suponer su envío para la entidad bancaria, ni la medida en que los mismos supongan en realidad una gestión personalizada, de modo que justificase razonablemente la exigencia de una comisión como la que se establece; (ii) por tanto, la ambigüedad con que la cláusula define las gestiones a llevar a cabo para que sea exigible la comisión, entendemos que no permite deducir que las mismas generarán un gasto efectivo, dando lugar a un automatismo en su aplicación (como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de junio de 2024 , "sin asociar el devengo de la misma a los particulares costes reales en que, eventualmente, se pueda incurrir para reclamar un impagado y sin individualización adecuada respecto de los intereses moratorios"),y además, al igual que en los supuestos examinados por el Tribunal Supremo, la estipulación "no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión"; y (iii) en el mismo sentido que las sentencias citadas del Tribunal Supremo, consideramos que esa indeterminación de la cláusula "es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados)".

SEXTO.-En materia de costas procesales causadas en esta alzada, la desestimación del recurso obliga a imponer su pago a la parte apelante conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora ejercita, con carácter principal, acción individual dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se declare la nulidad del contrato de tarjeta celebrado con la demandada por falta de transparencia y abusividad del pacto de intereses; la nulidad del contrato de seguro aparejado y la nulidad de la comisión por reclamación de impagados. Subsidiariamente a lo anterior, se solicita la declaración de nulidad de la línea de crédito por ausencia de consentimiento o vicio por error excusable. Subsidiariamente, la declaración de no incorporación de condiciones generales. Y, subsidiariamente, la declaración de nulidad del contrato por usurario.

La Sentencia de primera instancia estima íntegramente la identificada como acción principal, declarando la nulidad del contrato, del contrato de seguro aparejado y de la cláusula de comisión por impago.

Se apela la resolución por la parte demandada sosteniendo que las cláusulas superan los controles exigibles, subsidiariamente, que no son abusivas, negando el carácter usurario de los intereses.

SEGUNDO.-La parte apelante, pese a lo que se sostiene en el escrito de oposición al recurso, al contestar a la demanda sí formuló alegaciones respecto de la acción principal que en ella se ejercitaba. Sí debe quedar excluida de la presente cualquier consideración acerca del carácter usurario de los intereses remuneratorios en la medida en que la Sentencia no ha procedido a su examen al haber estimado la acción ejercitada con carácter principal.

No es objeto de controversia que el contrato de autos ha sido concertado entre consumidor y empresario ni que las cláusulas contractuales merecen la calificación de condiciones generales de la contratación conforme al artículo 1 de la Ley 7/1998. No es tampoco discutido que el contrato de tarjeta concertado se corresponde con el sistema revolving.

Parte de las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactadas, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. No se discute el carácter de elementos esenciales del préstamo de las cláusulas controvertidas, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº628/2015, de 25 de noviembre, declara que ese carácter esencial de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio, precio del servicio, excluye el control de su carácter abusivo siempre que cumplan el requisito de transparencia.

El Pleno del Tribunal Supremo en Sentencias nº154 y 155, ambas de 30 de enero de 2025, desarrolla el control a que quedan sometidas cláusulas como la de autos. En ellas se destaca de principio, en relación a la exigencia de transparencia a que se hacía referencia, que se ha señalado por el TJUE que no queda reducida al carácter comprensible en el plano formal y gramatical, debiendo entenderse de manera extensiva considerando que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información. De ahí que la exigencia de transparencia implique que los profesionales proporcionen a los consumidores información clara sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones, exponiendo de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de forma que se permita al consumidor valorar las consecuencias económicas que se deriven para él. Y destaca que conforme a los requisitos especificados por el TJUE la información debe facilitarse al consumidor antes quedar sujeto al contrato.

Para aplicar los anteriores criterios a las cláusulas del contrato crédito revolving, parte el Tribunal Supremo de su concepto como

"un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente".

Para añadir más adelante que

"El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad".

Y para seguir destacando los riesgos que comporta y que relacionaba en su Sentencia de Pleno 149/2020, de 4 de marzo, aludiendo a la calificación de "efecto bola de nieve" en términos del Banco de España, relaciona ahora los factores que determinan consecuencias negativas para el consumidor sobre los que debe recibir información, con un contenido y presentación adecuadas y en el momento oportuno:

"el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones".

La información debe ser facilitada al consumidor con anterioridad a la celebración del contrato. Así se impone por la doctrina del TJUE, y, añade el Tribunal Supremo, por el artículo 60.1 TRLGDCYU vigente al tiempo de celebrarse el contrato que examina, el artículo 5 de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, artículos 10 y 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, y Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre.

En cuanto a la información a suministrar habrá de ser transparente atendido su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, exponiendo:

-El funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de intereses y en la amortización del capital, en particular, cuando se incrementa notablemente el riesgo por no ser elevada la cuota periódica de pago pero sí el tipo de interés, y cuando se prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas apenas amortizan capital por razón de la capitalización de intereses y devengo de comisiones.

-Información clara y de forma inteligible para el consumidor medio respecto del anatocismo que, según expone, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

-Información diferenciada sobre las características, costes y riesgos de las tres modalidades de financiación por lo general electivas (revolving, pago aplazado a fin de mes sin intereses y pago aplazado)

Tales exigencias no se satisfacen con la indicación de TAE, sino que es preciso que la información indique

"que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving.."

Exigencias que ahora se recogen, para el caso de resultar aplicables por razones temporales, en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

TERCERO.-Una vez que expone las exigencias del control de transparencia y declarado que no se observan en el supuesto concreto que examina, se aborda por el Tribunal Supremo el control de abusividad.

Tras exponer que la falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula sea considerada abusiva, debiendo evaluarse la abusividad con arreglo a los criterios en el artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE ( Sentencia TJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, señala) de forma similar a los supuestos de cláusulas suelo o préstamos multidivisa declara que

"...la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización".

CUARTO.-La aplicación de lo anterior al supuesto de autos determina que esta Sala, apartándose del criterio seguido hasta el dictado de las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo que se han examinado, aprecie la abusividad de las cláusulas contractuales.

No existe prueba de que se facilitara información previa a la firma del contrato. La información normalizada europea se entregó en la misma fecha de firma del contrato (10 de agosto de 2017). Con ello se conculca la obligación del profesional de facilitar la información debida antes de la perfección del contrato.

La información que facilita el contrato y la ficha INE no colman las exigencias que impone la jurisprudencia. Cierto que en ella se explicita la TAE aplicable al crédito revolving, pero no contiene información sobre el riesgo derivado de la lenta amortización, "de que se forme una bola de nieve".Así, y como en el supuesto que se analiza por el Tribunal Supremo, "Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar".Por ello, debe confirmarse la declaración de la falta de transparencia y carácter abusivo de las cláusulas contractuales con las consecuencias dispuestas en la Sentencia apelada.

QUINTO.-Aun cuando la declaración de nulidad del contrato declarada en la Sentencia dispensaba del examen del resto de acciones que se ejercitan en la demanda con carácter principal y conjunto, debe examinarse la cláusula de comisión de impagados, pronunciamiento que también es objeto de recurso.

Se prevé en el contrato una comisión por reclamación de impagos de 30 euros de una sola vez por cada cuota. La Sala advierte la abusividad de la cláusula pues como se recoge en Sentencia de 25 de junio de 2020

".. se trata de una cláusula abusiva cuando no responde a un verdadero servicio prestado por la entidad, cuando no se han llevado a cabo efectivas gestiones de cobro y cuando dicha sanción ya queda cubierta por los intereses

Así, recoge esta doctrina, la SAP Pontevedra, Sec 1ª de 31 de marzo de 2016 :

Sobre esta cuestión establece la SAP Guipúzcoa, sec 2ª, 22 de mayo de 2015 :

El artículo 10.1 LGDCU , vigente a la fecha de suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU , serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que "No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de sus reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales" y en su apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo sólo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación....

Si partimos de la necesidad de que las comisiones responden a servicios realmente prestados, cuyo coste variará en función del tipo de servicios o gastos derivados del mismo, no cabe establecer una cantidad fija, incurriendo en una duplicidad inadmisible por el mismo concepto cuando también se sanciona con la imposición de intereses de demora, situación que comporta el carácter abusivo tanto por la imposición de una indemnización fija y automática, sin ningún criterio de proporcionalidad, como por la fijación de cantidad por servicios no efectivamente prestados o que no cabe considerar ajenos a la mera administración del préstamo en lo que a la cantidad fija se refiere".

A las sentencias que se citan en dicha resolución cabe añadir las más recientes de las AAPP Guadalajara de 27 de junio de 2017, Madrid 16 de enero de 2017, Barcelona 8 de septiembre de 2017 y Alicante de 15 de julio de 2016, que se pronuncia en el mismo sentido.

De igual parecer la STS de 25 de octubre de 2019 , que precisamente con ocasión de analizar la abusividad de una comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento refiere:

"Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar"

Esta Sala en Sentencia de 5 de julio de 2025 aplica lo anterior señalando que

"i) si bien se hace referencia en la redacción predispuesta por la entidad bancaria a la realización de "gestiones personalizadas" y a la necesidad de que "se genere la primera reclamación por escrito", a su vez se prevé que "las gestiones personalizadas que es necesario llevar a término en este caso son: traslados, llamadas telefónicas y mensajes electrónicos", de manera que a la postre resulta difusa la determinación de las gestiones de reclamación que dan lugar a que se devengue la comisión a cargo del consumidor, entre la inconcreción del término "traslados", la falta de correspondencia de las "llamadas telefónicas" a que se alude, con la exigencia que la cláusula recoge de "reclamación por escrito", y la amplitud del concepto de "mensajes electrónicos", que por lo demás, si bien sí pudiera asimilarse o reconducirse al de reclamación en forma escrita, no alcanzamos a colegir el coste efectivo que pueda llegar a suponer su envío para la entidad bancaria, ni la medida en que los mismos supongan en realidad una gestión personalizada, de modo que justificase razonablemente la exigencia de una comisión como la que se establece; (ii) por tanto, la ambigüedad con que la cláusula define las gestiones a llevar a cabo para que sea exigible la comisión, entendemos que no permite deducir que las mismas generarán un gasto efectivo, dando lugar a un automatismo en su aplicación (como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 13 de junio de 2024 , "sin asociar el devengo de la misma a los particulares costes reales en que, eventualmente, se pueda incurrir para reclamar un impagado y sin individualización adecuada respecto de los intereses moratorios"),y además, al igual que en los supuestos examinados por el Tribunal Supremo, la estipulación "no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión"; y (iii) en el mismo sentido que las sentencias citadas del Tribunal Supremo, consideramos que esa indeterminación de la cláusula "es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados)".

SEXTO.-En materia de costas procesales causadas en esta alzada, la desestimación del recurso obliga a imponer su pago a la parte apelante conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación