Sentencia Civil 150/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 541/2022 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.-La representación de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO,apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación en el sentido de desestimarse la demanda interpuesta, todo ello por entender que la sentencia apelada ha valorado erróneamente la prueba practicada, toda vez que frente a la postura de la sentencia apelada de que estamos ante una condición general de la contratación, la realidad es que estamos ante una cláusula negociada, pues el prestatario acudió a la recurrente, sin ser cliente de Caja Laboral con anterioridad, por que disponía de otras ofertas de otras entidades y estaban los prestatarios mirando las mejores condiciones, y según se desprende de la documentación acompañada a la contestación (documento nº 1), la recurrente rebajó la cláusula suelo ya que el cliente acudió con una oferta previa de Caja Cantabria, teniendo reiteradamente declarado él T.S. que los controles de transparencia y abusividad del contenido sólo son aplicables a las condiciones generales de la contratación pero si la cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles; en cualquier caso, la cláusula suelo controvertida, se encuentra en un párrafo aparte con los límites en mayúscula y en negrita superando el control de incorporación, y el propio actor indicó en el juicio que el Notario les fue subrayando la Escritura, cumpliéndose también el segundo control de transparencia pues el actor fue informado no solo de la existencia de la cláusula suelo, sino también de su funcionamiento pues tenía oferta de otras entidades y se decantó por la mejor oferta, según reconoció en el Juicio, en cualquier caso, la interposición de la demanda, vulnera la doctrina de los actos propios y la doctrina del retraso desleal.

SEGUNDO.-La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda interpuesta y declaró la nulidad de la cláusula suelo controvertida, al estimar la juzgadora a quo que, aunque pudiera entenderse que la misma superaba el control de transparencia en la incorporación, al aparecer en un párrafo que aisladamente considerado era comprensible, no había prueba alguna de que se le facilitara a la actora documentación alguna explicativa de dicha condición esencial del préstamo ni existir pruebas de que la prestataria tuviera oportunidad de examinar y leer la escritura con antelación a su firma, no se habría superado el control de contenido, al no haber pruebas de haberse negociado verdaderamente dicha cláusula, ni de que por la demandante hubiera tenido la oportunidad real de conocer, no solo su existencia, sino también su trascendencia económica y jurídica.

Atendiendo a las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, y a fin de resolver adecuadamente las cuestiones debatidas, obligado resulta traer a colación la doctrina consolidada del T. S. sobre la exigencia del doble control de transparencia y así como según recuerdan las S.T.S. 468/2022, de seis de junio 660/2019, de 11 de diciembre, 361/2019 de 26 de junio, y 422/2019, de 16 de julio, "los controles de incorporación, transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las condiciones generales de la contratación. En concreto los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles. La condición de consumidor de uno de los contratantes no excluye la aplicación de esta regla."

O como señala reciente S.T.S. 781/2023, de 22 de mayo:

"1.- La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo; 56/2020, de 27 de enero; 265/2020, de 9 de junio, 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, entre otras muchas).

En efecto, es reiterado criterio de este tribunal expuesto, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero, cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, el que proclama que

"La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".

2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras

La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, en la que indicábamos:

"Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

"El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día"".

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que:

"[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia".

Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

4.- Consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas suelo

Al abordar tal cuestión, nos hemos pronunciado en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente no sea abusiva; pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero, como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado ( sentencias 367/2017, de 8 de junio, 105/2020, de 19 de febrero y 22/2021, de 21 de enero, y las que en ellas se citan, así como más recientemente 195/2021, de 12 de abril).

5.- Estimación del motivo de casación

Pues bien, en este caso, en la sentencia de la Audiencia no se razona sobre el cumplimiento por el banco del deber de facilitar la suficiente información precontractual a la demandante, y explicarle, de forma comprensible y suficiente, la carga económica y jurídica que le suponía la concertación del préstamo con la cláusula de limitación al tipo de interés, que convertía el préstamo ofertado a interés variable en uno a interés fijo del 3,50%, con posibilidad de revisión únicamente al alza, máxime teniendo en cuenta la importancia que dicha condición general ostentaba en la reciprocidad de los prestaciones de los litigantes.

Por otra parte, la cláusula suelo aparece dentro de la condición general tercera bis bajo el epígrafe tipo de "interés variable", nada sugerente, y no en uno propio y destacado como requería su trascendencia contractual; y con esta redacción admitida: "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario inferior al 3,5 por ciento nominal anual", que no es especialmente significativa. Tampoco consta la entrega de la oferta vinculante.

La sentencia de esta Sala 53/2020, de 23 de enero, ha declarado que la circunstancia de que "la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material", en el mismo sentido las sentencias 22/2021, de 21 de enero y 195/2021, de 12 de abril.

En consecuencia, por mor del conjunto argumental antes expuesto y jurisprudencia de esta Sala, se estima el recurso de casación y se decreta la nulidad de la condición general impugnada, tal y como se hizo por el juzgado."

TERCERO.-La aplicación de la doctrina contenida en las citadas sentencias del T. S. y en particular, de la transcrita en su Fundamento Jurídico Tercero de la S.T.S. 781/2020 de 22 de mayo y que sintetiza magistralmente la posición del T.S. sobre las cláusulas suelo, en relación con el doble control de transparencia, conduce a la desestimación de las pretensiones de la recurrente, pues según consta acreditado, la cláusula suelo aparecia recogida al final de la cláusula tercera bis, en su párrafo séptimo, y tras una larga serie de párrafos relativos a los tipos básicos de referencia a aplicar en los intereses remuneratorios, señalándose lacónicamente que "el tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al DOS CON CINCUENTA por ciento nominal anual ", estando dicho párrafo al final de una larga y cansina descripción de los indices de referencia, pero sin destacarse especialmente y de manera significativa como hubiera requerido su trascendencia contractual en términos económicos, de ahí que, aunque el párrafo en su redacción literal sea comprensible, puede perfectamente pasar desapercibido, especialmente teniendo en cuenta que se encuentra al final de una cláusula especialmente farragosa y dilatada y al final de la misma, cuando lo lógico y razonable era que hubiera figurado al principio de la misma y no prácticamente disimulada al final de la misma, a continuación de las condiciones de referencia.

Y en cuanto al control del contenido, la mercantil demandada insistió en su escrito de recurso en que la cláusula suelo fue objeto de negociación individualizada, teniendo el cliente perfecto conocimiento de su funcionamiento, pero lo cierto es que el resultado de las pruebas practicadas no demuestra que ello hubiera sido así, pues la realidad es que nada se desprende al respecto de las manifestaciones de Don Felicisimo en el juicio pues señaló que no era cliente de Caja Laboral, acudiendo a esta entidad, al igual que lo había hecho a otras entidades, escogiendo ésta porque le daba mejores intereses, su elección vino motivada por el tipo de interés, y allí le informaron de las cantidades, del tipo de interés, del seguro para la vivienda, el Euribor, pero no le explicaron el funcionamiento de la cláusula suelo, y el día de la firma, tras haber ido dos o tres veces al banco, el Notario iba subrayando todo lo que le iban leyendo, de la cláusula suelo no dijo nada, del tipo de interés sí, luego se dieron cuenta que habían firmado cosas que no les habían dicho, como les preocupaba que fuera a subir el tipo de interés, les dijeron que había un tope, que estaba protegido, pero no les informaron del límite a la baja"

Y tampoco consta que se les entregara algún documento, previo o anterior a la firma de la escritura del préstamo, acreditativo de cómo era el funcionamiento de la cláusula suelo que se plasmó en la Escritura de Préstamo, ni tampoco se ha aportado oferta vinculante ni cualquier otro documento del que se deduzca que se le dio al actor una información precontractual suficiente sobre la cláusula litigiosa, debiendo significarse que según nos recuerda la STS 596/20 de 12 de noviembre:

"La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".

Además, la protección específica prevista para los consumidores se aplica a las "cláusulas no negociadas individualmente" ( arts. 80 y 82 TRLGCU). Añade el art. 80.2 TRLGCU que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". El art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente "cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión".

La doctrina de esta sala ha aclarado que: "a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios" ( sentencia 649/2017, de 29 de noviembre, con cita de otras anteriores, y seguida por las posteriores, 489/2018, de 13 de septiembre, 422/2019, de 16 de julio).

De acuerdo con esta jurisprudencia, para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó ( sentencia 24/2018, de 17 de enero).

Recuerda la sentencia del pleno de esta sala 669/2017, de 14 de diciembre, con cita de otras anteriores, que es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación. También que es posible que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual.

Así lo había venido considerando también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16).".

Por último y en lo que se refiere al contenido del documento nº 1 acompañado a la contestación de la demanda y que según la demandada recurrente, pondría de manifiesto que el prestatario fue informado en todo momento, de la inclusión de la cláusula suelo y de cuáles eran sus efectos, dicho documento no deja de ser un informe confidencial interno de la mercantil prestamista en el que el comercial que intervino en la operación o cualquier otro empleado de la sucursal bancaria, mostraba su parecer sobre los clientes ("serán buenos clientes") así como el hecho de que otra entidad bancaria, Caja Cantabria, les daba el E + 0Ž45%, sin mínimo, por lo que el comercial solicitaba autorización para darle el 2,5% del mínimo, dado que de lo contrario perdería la operación, "pero en sí mismo considerado tal documento no prueba ni demuestra que clase de información precontractual se dio al demandante, y como recuerda la reciente STS Nº 255/2024, de 26 de febrero, con cita de la 346/2020, de 23 de junio:

" "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación en el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato como en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato "

"Esta Sala ha abordado, también, la cuestión de control de transparencia de las cláusulas suelo en los casos en los que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor como si no cuando este se subroga en el previamente concedido al promotor combate le vende la vivienda. Esta circunstancia no libera a la entidad bancaria prestamista de la obligación de suministrar a la prestatario a la información precisa para que pueda adoptar una decisión consciente de contratar, con plena constancia de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse en el préstamo hipotecario como incluso en los supuestos renovación de algunas de sus condiciones contractuales ( sentencias 643/2017, de 24 de noviembre., 24/2018 de 24 de enero., 216/2018,a de 11 de abril; 519/2018 de 20 de septiembre; 53/20 de 23 de enero; 265/2020 de 9 de junio; 338/2020, de 22 de junio; 346/20 de 23 de junio; 489/2020 de 23 de septiembre; 512/2020 de 6 de octubre; 196/2021 de 12 de abril; 492/2022 de 22 de junio y 597/2023 de 24 de abril, entre otras).

"De igual manera, nos pronunciamos en reiteradas ocasiones ( Sentencias 355/2018 de 13 de junio, 742/2021 de 2 de noviembre y 492/2022 de 22 de junio), que no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue como a cuál es un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula pomada de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica como después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado mediante pluralidad de medios. Así lo pusimos de relieve en la sentencia 171/2017 de 9 de marzo, ratificada por lo anterior 742/2021 de 2 de noviembre, en que afirmamos que, en cada caso, pueden concurrir unas circunstancias propias como acudía acreditación, en su conjunto, pongan de relieve con claridad el cumplimiento de incumplimiento de la exigencia de transparencia"

Por todo lo expuesto, no habiendose desvirtuado en modo alguno la fundamentación de la Sentencia apelada y no siendo de aplicación a la situación fáctica subyacente ni la doctrina de los actos propios ni tampoco la doctrina del retraso desleal, alegada esta última ex novo en vía de recurso, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la Sentencia apelada.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ) .

VISTOSlos preceptos legales citados en esta Sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.