Sentencia Civil 749/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1523/2021 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de la entidad COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA recurso de apelacion contra la Sentencia dictada en la instancia, estimatoria de la demanda y que declara nulo por usurario el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes en 14 de Noviembre de 2016.

Alega la parte apelante como motivos de su recurso:

- Error en la valoracion de la prueba. Infracción del articulo 1 y 3 de la Ley de Represion de la usura en el credito revolving.

a)El credito revolving que da lugar a este procedimiento se engloba dentro de la categoria especifica que representan las tarjetas de credito y revolving conforme al criterio fijado por la STS de 4 de marzo de 2020 gozando de una distincion especifica y de unos tipos medios ( TEDR) particulares que se identifican en la tabla 19.4 del Boletin Estadistico del Banco de España

b)El credito revolving que da lugar a este procedimiento, suscrito en Noviembre de 2016 establecio un tipo de interes remuneratorio (TIN) que oscilaba entre el 10,44% y el 22,12% en funcion del saldo adeudado que representaba una TAE entre el 10,95% y el 24,51% siendo la TAE aplicable de 24,51%

c) El tipo medio (TEDR) del producto tarjeta de credito y revolving en la fecha de celebracion del contrato Noviembre de 2016 formados sobre las base de los datos publicados en el boletin estadisticos del Banco de España Apartado 19,4 se situaba en el 21,05%

d) Para reputar desproporcionado un tipo de interes respecto a los tipos medios correspondientes a la fecha de contratacion, resulta fundamental identificar el incremento proporcional real que refleja la diferencia entre ambos.

e) La STS de 4 de Marzo de 2020 ha aportado como parametro para identificar la desproporcion en el producto revolving una diferencia de 7 puntos porcentuales respecto al tipo medio que representaba un incremento proporcional de algo mas de un tercio (34%) respecto al tipo medio para que este pueda ser considerado desproporcionado.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO:Para dotar de claridad la resolución del presente recurso conviene exponer los siguientes antecedentes de autos.

El demandado Don Pablo Jesús suscribe con fecha 14 de Noviembre de 2016 solicitud de credito renovable o revolving por importe de 4000 euros a devolver en 41 mensualidades de 140 euros cada una con un TAE del 24,51% .

La parte actora ejercita con carácter principal una accion tendente a obtener la declaracion de nulidad del contrato por usurario

La parte apelante solicita en primer lugar que se revoque la sentencia dictada en la instancia al infringir el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios y la jurisprudencia que la desarrolla, además de no valorarse correctamente la prueba documental obrante en autos. Se trata en definitiva de determinar en esta alzada si el interés remuneratorio pactado en el contrato de fecha 14 de Noviembre de 2016 es o no usuario.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2023 dictada en Recurso 579/2019 respecto a la tarjeta de credito revolving y la jurisprudencia para determinar el carácter usuario del interes remunetatorio pactado mantenia que para acabar de centrar la cuestion convenia traer a colacion la jurisprudencia de la Sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

"

2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)."

" 3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda."

" 4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: "

Mantiene el Tribunal Supremo que a la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Sigue argumentando el Tribunal Supremo en la citada sentencia, que una vez determinado el indice de referencia, el tipo de interes ( TAE) comun para este tipo de contratos de credito al tiempo de su valoracion, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia; esto es en cuantos puntos porcentuales o en que porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interes notablemente superior al normal del dinero.

Considerando mas adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

En el caso de autos, el TAE es de 24,51% , siendo el tipo de interes medio publicado por el Banco de España el del 21,05% para dicho año y mes, por lo que la diferencia, no supera los 6 puntos, no pudiendo considerarlo notablemente superior al tipo medio.

En consecuencia, procede estimar el recurso respecto a la desestimacion de la accion ejercitada como principal en la anterior demanda.

TERCERO.-Estimado el anterior motivo de apelación, la Sala ha de entrar a valorar la acción que se ejercitaba en la demanda con carácter subsidiario. Así,se solicitaba en la demanda que se declarase que las condiciones financieras generales de la linea de credito y en su caso de cualquier novacion y modificacion contractual que traiga causa y resulte conexa al negocio de credito originalmente suscrito, que regulan el cobro de intereses y las comisiones son nulas de pleno derecho por abusivas al no superar el control de transparencia, por lo que deben tenerse por no puestas al no incorporarse validamente al contrato.

Pues bien, debe recordarse ( Sentencia del Tribunal de Justicia(Sala Primera) de 26 de enero de 2017 asunto C-421/14, que, según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, EU:C:2015:447, apartado 50) y dado que los intereses remuneratorios forman parte del precio, habrá que dilucidar si la cláusula pactada, en el caso, supera o no el control de transparencia. Cuestión, no exenta de controversia, que habrá que dilucidar a la vista de la redacción y criterios establecido por nuestra jurisprudencia, que en estos caso se pronuncia ( Sentencia del Tribunal Supremo de (Sala de lo Civil, Sección 1ª) num. 406/2012 de 18 junio" " el control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte. En el presente caso, al margen de que dichas cláusulas (tercera y quinta) establecen con suficiente claridad las principales referencias patrimoniales del crédito (tipo de interés, TAE anual, comisión de apertura, amortización anticipada, etc.), lo que realmente plantea la parte recurrente, en su confuso alegato, no es tanto la no incorporación de dicha cláusula, por resultar en el juicio de contraste ya ilegible, ambigua, oscura e incomprensible ( artículo 7.6 de la LCGC) o, en su caso, sorpresiva, sino el "error propio" o "error vicio" de los prestatarios sobre la base de una equivocada creencia o representación mental acerca de las condiciones económicas del contrato de préstamo" . Y la Sentencia del mismo Tribunal nº 367/2016, de 3 de junio, "Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo»".

Sobre la exigencia del control de incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores, cual es el supuesto de autos, se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 22/2021 de 21 Ene. 2021, Rec. 3153/2017:

"1.-La exigencia del control de incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores

La sentencia recurrida considera cubiertas las exigencias derivadas del control de incorporación de las condiciones generales. Ahora bien, éste por sí solo no es bastante en la contratación con consumidores. En este sentido, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo; 56/2020, de 27 de enero y 265/2020, de 9 de junio entre otras muchas).

2.-En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito."

En la sentencia 105/2020, de 19 de febrero, declaramos al respecto que:

"La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".

En el mismo sentido, en caso similar, se expresa la sentencia 71/2020, de 4 de febrero, cuya doctrina reproduce la sentencia 265/2020, de 9 de junio, en los términos siguientes:

"2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. [...]

[...] 4.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia, porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo). Así como porque la cláusula suelo ya figuraba en la oferta vinculante que se entregó anticipadamente a la prestataria.

5.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

[...] 7.- En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan)".

3.-Exigencias que comporta el deber de transparencia reforzada

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril, 188/2019, de 27 de marzo; 433/2019, de 17 de julio, 265/2020, de 9 de junio, entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

Sobre la posibilidad de analizar el control y transparencia sobre las cláusulas que fijan el interés remuneratorio se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 149/2020 de 4 Mar. 2020, Rec. 4813/2019:

La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

En el presente supuesto al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

La citada sentencia se refiere a los créditos revolving de la siguiente manera:

Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

El funcionamiento del crédito revolving viene explicado en el Preámbulo de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios:

Los créditos de duración indefinida con carácter revolvente o revolving presentan ciertas especialidades que los hacen susceptibles de un tratamiento regulatorio diferenciado.

El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida.

Si bien es cierto que actualmente el principal medio de disposición de los créditos revolving son las denominadas tarjetas revolving, nada impide que, dado el progreso tecnológico exponencial en esta área, se desarrollen nuevas formas de prestar el servicio de crédito revolvente asociado a otros instrumentos de pago.

Esta Orden introduce un nuevo capítulo, el III bis, con la leyenda "Créditos al consumo de duración indefinida", cuyo art. 33 ter, 1 d), como parte de la información precontractual que debe de proporcionar la entidad al cliente, dispone que se le ilustre sobre la carga económica del contrato mediante un ejemplo representativo, con dos o más alternativas determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso, con especial referencia al supuesto en que el producto se proporcione u oferte en lugares públicos, pues en tal caso debe de extremarse la diligencia en el deber de información preconceptual, señalando el punto 3 del artículo 33 ter: Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera.

Procede, pues estimar la demanda en cuanto la cláusula que fija los intereses remuneratorios no es transparente precisamente porque no da al consumidor información sobre la composición de las cuotas que ha de abonar mensualmente, de tal forma que abona muchos intereses y amortiza muy poco capital, sin que tampoco se le haya informado que la vida del crédito se alargará indefinidamente ni se la haya dado información comprensible sobre el coste real del contrato. Por ello, y en definitiva, con la simple lectura de las cláusulas contractuales, en concreto la relativa al coste del crédito que contiene el tipo de interés aplicado, no es posible hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción. Aún cuando se admita que la letra cumple la normativa en el momento de suscripción y es legible, por lo que cumple con el requisito de incorporación, nos encontramos ante una cláusula que incumple el control de transparencia reforzada, y por ende debe reputarse abusiva, lo que la convierte en nula según el art. 83 TRLGDCU, con expulsión de esta cláusula del contrato que continúa subsistente.

CUARTO.-En cuanto a las comisiones por impago (cláusula nº 8 de las CCGG), nos encontramos ante una cláusula no negociada individualmente, que constituye una penalización derivada de la mora en el pago y que viene a incrementar en mayor medida la desproporcionada sanción para caso de incumplimiento del prestatario ( aneja a los intereses moratorios aún cuando no se reclamen).

El Servicio de reclamaciones del Banco de España viene reiterando su posición frente al cobro automatizado de dichas comisiones por las entidades bancarias. El sevicio de Reclamaciones del Banco de España a modo de ejemplo en su memoria de dos mil nueve recuerda "Esta comisión constituye una practica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su cliente. Ahora bien, desde la óptica de las buenas practicas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori y de justificar a posteriori para cada caso concreto la existencia efectiva de gestiones de reclamación es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si además de aparecer recogida en el contrato se acredita que:

Su devengo esta vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que a juicio de este Servicio no esta justificado con la simple remisión de una carta periodicamente generada por un ordenador)

Es única en la reclamación de un mismo saldo.

Dada su naturaleza, su cuantia es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Ademas y como criterio adicional se considera que su aplicación automática no constituye una buena practica bancaria."

Entendemos que lo que se denomina mala practica no es otra cosa que un cobro indebido de un servicio cuya procedencia no consta.

Las Audiencias Provinciales tienen declarado que las partidas por comisiones de devolución que no estén justificadas documentalmente, de modo que no se conoce la contraprestación efectiva por la cual se pretende la reclamación de tales cantidades han de considerarse falta de causa (S Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3, de fecha 23 de Marzo de 2007). Y que las comisiones deben ser aceptadas de forma expresa y además darse razón del servicio prestado que causa su devengo ( Sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2012 de la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Valencia)

En este sentido la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha 26 de Marzo de 2012 declara que "atendido lo anteriormente expuesto, es evidente que también debe ser estimado el recurso de la actora en lo referente a la comisión aplicada según lo pactado en la póliza de crédito, por la concesión de descubierto. No puede desconocerse que a tenor de lo establecido en el articulo 48,2 de la Ley 26/88 sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, en la orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y en la norma 3.3 de la circular del Banco de España 8/90 de 7 de Septiembre, las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos."

En términos similares la sentencia de la Sección 4 de la AP de Málaga de fecha 21 de Febrero de 2012. Y sentencia de esta Seccion 5 de la Audiencia Provincial de Malaga de fecha 31 de Mayo de 2018

La STS nº 566/2019, de 25 de octubre , respecto de la comisión por posiciones deudoras, el Alto Tribunal señala que este tipo de comisiones no cumple las exigencias del Banco de España porque se plantea como una reclamación automática y tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión sobre todo cuando no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. Por otro lado, señala el TS en dicha sentencia que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

La comisión por cuotas impagadas supone una sanción por el incumplimiento pero no supone un autentico servicio de la entidad financiera. A ello se añade que los intereses moratorios ya supondrian una sanción por el incumplimiento de modo que la comisión se convierte en una sanción excesiva o desproporcionada y por consiguiente abusiva.

Por todo lo que hemos de tener estas por abusivas, y nulas lo que implica que se tengan por no puestas, reduciendo la cantidad reclamada en su importe.

QUINTO.-En cuanto al pronunciamiento en costas, que ha sido objeto de recurso, hemos de hacer las siguientes consideraciones:

El art. 394 LEC establece con carácter general en nuestro ordenamiento procesal civil el principio objetivo del vencimiento al disponer en su apartado 1º que " las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho", aclarando el párrafo 2º del mismo apartado que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Se mantiene así el principio del vencimiento introducido en el art. 523 LEC 1881, sustituyendo la redacción de la excepción prevista en el citado artículo ("... salvo que el Tribunal aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición"), por "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serías dudas de hecho o de derecho". En otras palabras, el legislador viene a aclarar qué debía entenderse por "circunstancias excepcionales", reconduciendo dicho concepto al de "serias dudas de hecho o derecho" y proporcionando una pauta interpretativa auténtica sobre cuando un caso puede estimarse jurídicamente dudoso. Sólo la apreciación de que el asunto enjuiciado presentaba "serias dudas de hecho o de derecho" puede justificar que el Tribunal se aparte de la regla general del vencimiento y disponga, en consecuencia, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, aplicando así la norma prevista para los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas.

No obstante, la cabal hermenéutica de la expresión utilizada por el legislador precisa dos matizaciones: en primer lugar, las "serias dudas de hecho o de derecho" han de presentarse al Juzgado o Tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisor serias dudas de hecho o derecho; y, en segundo lugar, la expresión, según declara la STS 13 de octubre de 2003, "como excepción a la regla del vencimiento ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma". Como se acaba de analizar, el destinatario o sujeto pasivo de las dudas no es la parte, sino el Juzgado o Tribunal llamado a resolver. Una cosa es que la demanda, inicialmente, pudiera considerarse justificada o fundada, lo que permitiría excluir todo asomo de temeridad o mala fe, con las consecuencias que prevén los arts. 394 y 395 LEC, y otra muy distinta que, una vez realizadas las alegaciones y practicada la prueba, resten al órgano jurisdiccional dudas de hecho o derecho sobre el caso analizado, lo que deberá tender su traducción en el pronunciamiento sobre costas. Adviértase que fue el propio legislador el que, a raíz de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 34/84, de 6 de agosto, modificó el régimen sobre las costas procesales existente en nuestro ordenamiento procesal civil, sustituyendo el principio de temeridad por el de vencimiento objetivo y desplazando así el punto de mira desde la posición de la parte a la del Tribunal, lo que ratificó la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, la detenida revisión de las actuaciones, en particular de las alegaciones de ambas partes, lleva a esta Sala a concluir que el caso no presenta serias dudas de hecho ni de derecho que justifiquen la no imposición de las costas.

Entendiendo tambien de aplicación al caso, el principio de efectividad del derecho de la unión europea.

Debiendose mantener la condena en las costas de la instancia a la parte demandada.

SEXTO.-Por todo lo que hemos de hemos de estimar parcialmente el recurso se apelacion interpuesto por COFIDIS, en cuanto a desestimar la accion ejercitada en la demanda sobre nulidad del contrato suscrito entre las parte por usura. Sin embargo habiendola ejercitado en la demanda subsidiariamente procede estimar la accion de abusividad de los intereses remuneratorios y comisiones, condiciones generales del contrato que se debemos declarar nulas por abusivas, debiendo condenar a la demandada a abonar a la demandante la cantidad que exceda del total del capital prestado y que hayabn sido abonados por la actora en concepto de intereses y/o comisiones, que se determinara en ejecucion de sentencia. Mas los intereses conforme lo establecido en la sentencia de instancia y Costas de la instancia.

Sin hacer especial pronunciamiento en las costas de esta alzada, en base a lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.