Sentencia Civil 408/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 22/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO: La parte actora interpuso demanda interesando la declaración de nulidad del contrato de tarjeta suscrito con la entidad demandada en fecha 9 de enero de 2006 debiendo ser considerado usurario al aplicar una TAE del 26,82%, y subsidiariamente interesa se declare la nulidad de las cláusulas relativa al interés remuneratorio. la que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras la que faculta a la entidad de crédito a la modificación unilateral de las condiciones contractuales, por no superar el control de incorporación y falta de transparencia.

La Sentencia de fecha 10 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Granada acoge la pretensión ejercitada con carácter subsidiario y declara la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio así como la nulidad de la cláusula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras por no superar el control de incorporación y falta de transparencia.

La entidad demandada interpone recurso frente al dicha sentencia alegando infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80 y 81 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y errónea valoración de la prueba.

La parte actora se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO: El recurso interpuesto por la entidad Wizink Bank S.A. estima infringidos los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 81 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y errónea valoración de la prueba.

La sentencia estima la nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio al entender que la misma no superan el control de transparencia pues no permite al consumidor conocer de manera razonable el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada, así como declara la nulidad de la cláusula que fija una comisión por reclamación de posiciones deudoras por su carácter abusivo.

Tales argumentos son combatidos por la entidad apelante al estimar que las cláusulas controvertidas superan el control de incorporación o transparencia formal pues tuvo acceso a la cláusula en cuestión que quedó incorporada al contrato y se trata de una estipulación legible y gramaticalmente comprensible, por lo que quedaron debidamente incorporadas al reglamento del contrato, que junto con su clausulado, superan los dos controles exigidos en materia de transparencia, por lo que no cabe estimar incumplidos los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación ni el artículo 80.1º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

TERCERO: La parte actora alude en su escrito de demanda a que el contrato no supera el control de incorporación por cuanto las condiciones generales del contrato, tanto por su tamaño y ubicación como por el enmascaramiento dentro de una amplia reglamentación que no distingue ni resalta los distintos aspectos de las condiciones ni lo que un consumidor necesita conocer desde el inicio, resultando su letra prácticamente ilegible, teniendo en cuenta la tipografía y tamaño de la letra que, junto con el interlineado, conforman un texto indiferenciado e incomprensible siendo muy complicada su comprensión desde el punto de vista gramatical.

Y alega que tampoco supera el control de transparencia pues la retribución del préstamo y demás condiciones financieras se enmascaran en una multitud de datos que distan mucho de los criterios de sencillez y claridad a que viene obligada la prestamista, lo que impide que el consumidor pueda conocer con sencillez la carga jurídica y económica del contrato, por lo que cabe estimar que las cláusulas del mismo no superan los controles de incorporación y transparencia de conformidad a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación.

CUARTO: Respecto de la existencia de negociaciones previas a la suscripción del contrato, la entidad demandada nada acredita al respecto pues no se ha articulado prueba alguna en orden a acreditar tal circunstancia.

No cabe pues estimar que la cláusula relativa a interés remuneratorio, ni ninguna otra, fuese negociada de forma individual.

En este sentido el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, establece que "[L]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

Y de manera análoga, el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven cabe señalar que del contrato."

El presupuesto determinante de la aplicación de ambas normas es, pues, la existencia de una cláusula o estipulación no negociada individualmente. Y en el presente supuesto nada se acredita al respecto pues no consta que el consumidor tuviera facultad de influir en el contenido de las cláusulas prerredactadas.

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el consumidor haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.

QUINTO: Procede confirmar la resolución impugnada, si bien por motivos distintos a los que se contienen en la misma.

Así, debe analizarse en primer término si las cláusulas declaradas abusivas, la relativa al tipo de interés remuneratorio pactado (TAE) y la cláusula por la que se establece una comisión para el caso de reclamación de posiciones deudoras, que son las cuestiones controvertidas en el presente recurso, superan el control de incorporación así como el de transparencia, y sobre este extremo cabe señalar que la parte actora ha aportado, acompañando a su escrito de demanda, copia del contrato suscrito en el que se incorporan las condiciones generales de la tarjeta.

Debe añadirse además que, examinado el contrato, se observa que dicho contrato está redactado con una letra de difícil lectura, tanto por el tamaño de la letra, que apenas mide un milímetro (una vez impresa la copia aportada y examinado el tamaño) como por el contraste de la letra, lo que dificulta su lectura, y su interlineado, que conforma un texto indiferenciado de difícil lectura.

Por tanto, teniendo en cuenta dichas circunstancias, no puede estimarse que el contrato supere el doble control de inclusión y transparencia, dado que la lectura del mismo resulta notoriamente difícil.

El control de abusividad a través de la letra, en cuanto a su tamaño, fue introducido por Ley 3/2014, de 27 de marzo, para transposición de la Directiva 2011/83/CE, que dio nueva redacción al artículo 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y en su disposición transitoria única se establece que las disposiciones de esta Ley serán de aplicación a los contratos celebrados con los consumidores a partir del 13 de junio de 2014, y la citada Directiva señala que entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Así, tras la reforma operada por el artículo único.25 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece, en su art. 80.1, que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

Por su parte el artículo 7 de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril, dispone: "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato."

SEXTO: Sobre este particular se pronuncia la STS 151/2024, de 6 de febrero, y señala: «El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 5.7 y 7 b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con el artículo 80 del Texto Refundido por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante TRLCU).

2.-En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que el clausulado del contrato no supera el control de incorporación, dado que el tamaño de la letra del documento es inferior a 1,5 milímetros.

Decisión de la Sala:

1.-La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el artículo 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996, ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio ).»

SÉPTIMO: Así, se atiende a la posibilidad efectiva de conocer el contenido de las cláusulas insertas en el contrato, aun cuando la letra no reúna los requisitos de tamaño actualmente vigentes.

En el presente supuesto, el contrato se suscribe en fecha 9 de enero de 2006, antes incluso de la entrada en vigor de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había dado nueva redacción al artículo 80.1 b) de la LGDCyU que fija el tamaño mínimo de la letra que debe tener el contrato en 1,5 milímetros o bien que el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

La entidad demandada en ningún momento alude a que la letra del contrato supere ese mínimo legalmente exigido, tan solo alude a la posibilidad de conocer el contenido de las cláusulas por ser legible el contrato.

En el presente supuesto la parte actora aporta el contrato, y la demandada se limita a resaltar que la lectura del mismo se dificulta por su antigüedad, si bien lo que no se cuestiona que fue el entregado a la parte actora y una vez impreso el documento y analizada la letra, la misma no cumple con el requisito de legibilidad que exige el artículo 7 de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril.

OCTAVO: La sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1901/2018) analizó el control de incorporación y el de transparencia en los siguientes términos:

«1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La Ley de Condiciones Generales de la Contratación se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.»

NOVENO: En consecuencia, cabe dilucidar si la información que se facilita al consumidor y en los términos que se facilita, cubre las exigencias legales relativas a la oportunidad por parte del consumidor de conocer de modo efectivo las estipulaciones contenidas en el contrato al tiempo de la celebración del contrato.

Cierto que no existe una medida exacta de la letra y cierto que el contrato es de 2006, anterior, por tanto, a la reforma del TRLCU ( art. 80), en su redacción da por Ley 3/2014, de 27 de marzo.

No obstante, lo cual, la "accesibilidad y legibilidad" de las condiciones generales resultaba exigible desde el principio. En este sentido, artículo 10 Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, así como artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. En el mismo sentido, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13CEE dispone: "los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas."

Y la copia del contrato que se acompaña, debido al reducido tamaño de la letra y a la tipografía utilizada, hace muy difícil su lectura; de ahí que deba estimarse acreditado que la parte actora no tuvo oportunidad de conocer de manera real y efectiva el contenido de las condiciones cuestionadas al momento de la suscripción del contrato, lo que equivale a estimar que tales condiciones no fueron incorporadas al contrato (en este sentido SAP Barcelona, Sección 1ª, 2/2021, de 11 de enero -AC 2021, 162-; SAP Islas Baleares, Sección 5ª, de 18 de noviembre de 2019 -JUR 2020, 25677-; SAP de Las Palmas, Sección 5ª, 294/2019, de 12 de junio -AC 2019, 1395-; y SAP de Madrid, Sección 12ª, de 27 de mayo de 2019 -JUR 2019, 211156-).

DÉCIMO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas de esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,