Sentencia Civil 745/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 738/2024 de 12 de diciembre del 2025

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El proceso tiene por objeto, con carácter principal, la nulidad del testamento abierto otorgado el 3 de noviembre de 2021 por la madre del actor, don Jaime, en el que se nombra heredera universal a su hermana, doña Asunción, alegando su nulidad de pleno derecho por falta de capacidad de la testadora al padecer un trastorno neurocognitivo derivado de una enfermedad de Alzheimer. Con carácter subsidiario, para el caso de que se estime que la testadora tenía capacidad para disponer, se ejercita la pretensión declarativa del derecho a percibir la legítima, al no concurrir las causas de desheredación invocadas en el testamento ( arts. 756.1 y 853.2 del Código Civil)."

2. La sentencia estima la demanda en su pretensión principal. Declara la nulidad de pleno derecho del testamento por falta de capacidad de la testadora y ordena estar y pasar por el testamento anterior otorgado en el año 2018. La estimación de la pretensión principal determina la improcedencia de pronunciarse sobre la pretensión relativa a la desheredación del actor.

3. El fallo de la sentencia se basa en un análisis pormenorizado de la prueba médica y pericial practicada en juicio. Se analiza el historial médico de la causante, en el que distintos especialistas habían venido diagnosticando una enfermedad de Alzheimercon deterioro progresivo de las capacidades, pasando de fases leves a moderadas y graves, con reconocimiento de grados de dependencia que reflejan la pérdida importante de autonomía. En atención a ello, dando especial relevancia al informe pericial psiquiátrico aportado por la actora y elaborado por el Dr. Carlos Jesús, que toma en cuenta el historial médico de varios años, descarta los informes médico-forense y de neurología, y considera que, en la fecha del otorgamiento, pese al juicio notarial de capacidad, la causante no reunía el nivel mínimo de entendimiento y juicio para testar. En consecuencia, considerando que decae la presunción de capacidad y el favor testamenti,declara la nulidad del testamento.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. La parte demandada, doña Asunción interpone recurso de apelación con base a los siguientes motivos:

2. Infracción del principio pro capacidady el favor testamentien los términos previstos en la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con la que se adecua nuestro ordenamiento a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y jurisprudencia concordante. Se reprocha que la sentencia haya construido sus razonamientos obviando que la capacidad para testar es la regla y la incapacidad la excepción.

3. Error en la valoración de la prueba al dar prevalencia a la pericial de parte en detrimento del juicio notarial de capacidad, los informes de la médico forense y de la neuróloga privada que hablaban de demencia leve-moderada, pero con juicio conservado. Se cuestiona la corrección de un razonamiento por el cual se da prevalencia al informe de un perito de parte que, sin llegar a explorar personalmente a la causante y analizando exclusivamente la documentación clínica, se tenga por desvirtuada la presunción de capacidad para testar.

4. Error en la valoración de la prueba por no prestar atención a la voluntad constante de la testadora de desheredar a su hijo por maltrato ni las causas de desheredación e indignidad alegadas vinculadas a los procesos penales en curso.

TERCERO.- Alcance de la segunda instancia.

1. En nuestro Derecho procesal, conforme al alcance de la segunda instancia que prevé el artículo 456 LEC, a través del recurso de apelación puede instarse la revisión plena de lo actuado en primera instancia, sin quedar limitada a un mero control de legalidad. No constituye un juicio nuevo, pero al margen de los supuestos en que se admiten documentos o se practica nueva prueba, permite corregir los errores jurídicos o de valoración de la prueba cometidos en la primera instancia.

2. No obstante, la revisión jurisdiccional está condicionada por el principio dispositivo. En la segunda instancia rige el principio "tantum devolutum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC ..."( STS de 28 de septiembre de 2010).

3. Enlazando con esta cuestión, con carácter previo a resolver los motivos invocados en el recurso de apelación, debe precisarse que por parte del apelante, aunque indique ha peticionado constantemente la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, no se ha invocado la infracción del artículo 40 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) por no suspender el procedimiento por las causas penales abiertas con relación a delitos de maltrato habitual en el ámbito familiar ( arts. 173.2.3 CP) y de lesiones en el ámbito familiar ( arts. 153.2.3 CP) . En concreto, las diligencias de procedimiento abreviado 1070/2020, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Inca y las diligencias de procedimiento abreviado 1154/2020, del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Inca, en cuyas actuaciones con fecha 6 de mayo de 2024 se dictó auto de apertura de juicio oral.

4. No obstante, aunque propiamente la existencia de prejudicialidad penal no entre dentro del alcance de la segunda instancia al no haber solicitado la revisión de lo acordado en primera instancia desestimándola, la prejudicialidad penal es una cuestión de orden público, apreciable de oficio en cualquier momento del proceso y, por tanto, en la segunda instancia.

5. Sin embargo, en atención a cómo está conformado el objeto del proceso, concordamos con la opinión del juez de instancia respecto de resultar improcedente la suspensión por prejudicialidad penal.

6. La prejudicialidad penal, por ser aquel orden preferente, no procede simplemente cuando exista una causa criminal relacionada con los hechos del proceso civil. Se requiere que la decisión que pueda tomarse en el proceso penal sea decisiva en el pleito civil. Y tal relación no se produce.

7. A diferencia de lo que sucede con la pretensión subsidiaria, en que la ineficacia de la desheredación guarda una estrecha relación con el resultado de los procesos penales ( arts. 756 y 853 del Código Civil) , lo que se determine en el proceso penal sobre la realidad del maltrato de obra o lesiones carece de trascendencia respecto de la acción principal que versa sobre la nulidad del testamento por falta de capacidad de la testadora. No existe, por tanto, la influencia decisiva del proceso penal en el pleito que exige el artículo 40 de la LEC para apreciar la prejudicialidad penal puesto que la existencia de una causa de desheredación no incide en la capacidad para hacer testamento.

8. Que exista una petición subsidiaria que sí guarde relación directa con lo que se debate en el proceso penal resulta intrascendente. En el eventual supuesto que en este proceso civil el pronunciamiento de nulidad del testamento no alcanzase firmeza, determinaría la procedencia de analizar de nuevo si existen en ese momento méritos para apreciar la prejudicialidad penal. Y, para el caso de que finalmente adquiriera cosa juzgada la declaración de nulidad del testamento, al no haberse resuelto sobre la concurrencia de las causas desheredación/indignidad, la eficacia de la cosa juzgada se limitaría a la validez del testamento desde la perspectiva de la capacidad del causante. Esto no obstaría una eventual acción futura de indignidad para suceder, ejercitada por parte legitimada, cuyo proceso tendría un objeto distinto, la incapacidad para suceder derivada de una condena penal firme, y una causa de pedir también distinta, basada en hechos personales del heredero y no en la capacidad de la testadora.

CUARTO.- Inexistencia de infracción del principio pro capacidad y del favor testamenti.

1. El recurso parte de la idea que la sentencia de instancia habría desconocido el principio pro capacidady el favor testamentien los términos previstos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada el 13 de diciembre de 2006 en Nueva York, por la Organización de las Naciones Unidas y su adaptación al Derecho español a través de la Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

2. Es cierto, que en los términos que está contemplado en el instrumento internacional el reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, el legislador español a través de la Ley 8/2021 se vio obligado a adaptar nuestro ordenamiento jurídico civil y procesal a la Convención y abandonar el viejo esquema de "incapacidad" en favor de medidas de apoyo. La lectura adaptada al caso concreto del artículo 12 de la Convención de Nueva York de 2006 permite afirmar que en atención al compromiso de que las personas con discapacidad gocen de plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones, el modelo de incapacitación debe ser sustituido por el de un sistema de apoyos que, trasladado al campo de las disposiciones testamentarias, obliga a considerar reforzada la presunción de capacidad para testar, de modo que cualquier limitación debe ser excepcional, individualizada y centrada en la comprensión y voluntad real del testador en el momento del otorgamiento.

3. Sin embargo, tales previsiones no implican que en todo momento deba respetarse la voluntad plasmada por el testador con discapacidad. Debe distinguirse entre la capacidad jurídica general, ceñida a la esfera jurídica de ostentar derechos y poder ejercitarlos personalmente, siquiera con apoyos si es preciso, y la capacidad natural o de hecho para un acto concreto, que sigue exigiendo un mínimo de discernimiento que permita afirmar que la voluntad se formó y expresó de forma recta, para así considerar que el negocio jurídico es válido por no estar comprometido el elemento esencial del consentimiento o voluntad, especialmente en actos estrictamente personalísimos como el testamento.

4. El Código Civil tras la reforma mantiene ese esquema. El artículo 662 C.c. sigue contemplando la capacidad testamentaria como la regla general y la incapacidad como excepción. Es cierto que la actual redacción del artículo 663 C.c. prescinde de la expresión "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio" por una frase que atiende a la imposibilidad fáctica de conformar o expresar la voluntad en el momento de testar, ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello. Sin embargo, el legislador, al margen de impulsar las medidas de apoyo, se ha limitado a eliminar las incapacidades abstractas, pero no ha abierto la posibilidad de convalidar los actos otorgados sin capacidad natural o de hecho mínima.

5. Esta línea ya había sido emprendida por la jurisprudencia española (entre otras, SSTS 597/2017, de 8 de noviembre y 146/2018, de 15 de marzo), descartando que las modificaciones de capacidad excluyeran en abstracto la capacidad para testar, siempre y cuando, en el momento en otorgar testamento se constatase, con las garantías del artículo 665 C.c., que se reunía con capacidad natural suficiente.

6. La sentencia no se aparta de este marco, respetando las indicaciones de la jurisprudencia (entre otras, SSTS 20/2015, de 22 de enero y 461/2016, de 7 de julio), considera que la capacidad del testador se presume y que la incapacidad es la excepción, sitúa la carga de la prueba en quien impugna la disposición testamentaria y, a la vista de la pericial psiquiátrica y de la documentación clínica que la sustenta, considera que doña Adela no estaba en condiciones de conformar y expresar su voluntad testamentaria en el momento de otorgar el testamento.

7. Concluyendo, la sentencia no vulnera el principio pro-capacidadni el favor testamenticonforme se prevé en la Convención de Nueva York y se desarrolla en la Ley 8/2021. No niega la capacidad jurídica de la testadora ni la discrimina por su discapacidad, sino que constata que, en el momento de otorgar el testamento, carecía de capacidad natural para comprender y querer el alcance de la voluntad que se expresaba, debido a su deterioro cognitivo grave acreditado por prueba pericial y clínica.

QUINTO.- Inexistencia de error en la prueba.

1. Tampoco apreciamos error en la valoración de la prueba. Se reprocha que se haya dado prevalencia al informe del Dr. Carlos Jesús, perito de parte, con formación en psiquiatría legal y forense y doctor en medicina, frente al juicio notarial de capacidad y frente a los informes de la médico forense de 10/12/2020 y de la neuróloga de la Clínica Juaneda Miramar de 23/09/2021. Sin embargo, la Sala no advierte incorrección alguna, ni, en especial, que los razonamientos de la sentencia sean arbitrarios, ilógicos o irracionales.

2. La sentencia no desconoce la presunción reforzada del juicio notarial, pero teniendo presente que su apreciación de capacidad es meramente externa y basada en la mera apariencia de comprensión de alguien sin conocimientos médicos, la considera desvirtuada en atención a una pericial psiquiátrico-forense retrospectiva que, a partir del examen de todo el historial clínico y otros elementos como el visionado de vídeos y la constancia de medidas de dependencia, concluye con un alto grado de probabilidad la ausencia de capacidad natural en el momento de testar.

3. La Sala comparte las conclusiones de la sentencia; el informe del Dr. Carlos Jesús, que es el único que consta en las actuaciones, es lo suficientemente riguroso y metódico para tener por cumplida la carga de la prueba.

4. El informe, examinando los vídeos que constan en las actuaciones y la documentación clínica obrante desde 2013 hasta 2022, resalta los aspectos o hitos más relevantes que, por la progresión de la enfermedad y su carácter irreversible, ponen de manifiesto que, en el momento de otorgar testamento, doña Adela no se encontraba con capacidad para testar. Entre la documentación citada en el informe destaca la siguiente:

- Informes de Neurología de Hospital Quirón (15/05/2015, 09/08/2017, 23/04/2018), de Hospital Son Llàtzer (18/06/2015, 03/03/2016, 31/07/2018, 18/03/2019), y de Juaneda (23/09/2021).

- Informes de Neuropsicología de Hospital Sant Joan de Déu (26/01/2016) y del Centro Neurológico OMS 42 (04/10/2017, 02/05/2018), que ponen de manifiesto un deterioro cognitivo moderado con años de evolución, con un trastorno de memoria moderado, disfunción atencional y ejecutiva leve-moderada y, posteriormente, "deterioro cognitivo moderado con sintomatología mixta (Alzheimer y vascular)", así como dependencia funcional para las actividades básicas de la vida diaria (levantarse, asearse, comer, vestirse, ir al baño, desplazarse por el domicilio).

- Informes de Medicina Interna, Urgencias y Atención Primaria de Son Llàtzer desde 2013, donde ya constan antecedentes de Alzheimer, diagnósticos de "demencia incipiente" y "Enfermedad de Alzheimer leve".

- Resoluciones de la Conselleria d'Afers Socials i Esports que reconocen primero dependencia grado I (12/09/2018, 47 puntos) y posteriormente grado II (10/10/2019, 50 puntos), con aprobación de programas individuales de atención y designación del hijo como cuidador principal.

5. A partir de la historia clínica, el perito reconstruye una evolución clara de la enfermedad:

- Entre 2015 y 2016 en Son Llátzer, la Dra. Aurelia diagnosticó a la Sra. Adela demencia tipo Alzheimer leve, y más tarde, diversos facultativos, Alzheimer con déficits cognitivos inatento-amnésico-disejecutivos (Quirón, Dr. Julián) y trastorno de memoria moderado (Sant Joan de Déu).

- En los años 2017-2018 se constató "deterioro cognitivo compatible con Alzheimer" (Dr. Segismundo), pérdida de manejo de dinero, abandono de tareas domésticas y dependencia creciente y progresiva para actividades básicas de la vida diaria; y en Son Llàtzer (31/07/2018) se describió como demencia moderada o moderada-grave, con necesidad de pañal nocturno y mayor dependencia.

- El 18/03/2019, la Dra. Aurelia (neurología) informó demencia grave, con paciente muy desmemoriada, fabuladora, sin horarios ni hábitos, dependiente para aseo y ropa, con irritabilidad y no tributaria de tratamiento antidemencia.

- En 2020 se produjo alta de Neurología y remisión a Atención Primaria por demencia grave, existiendo un informe de urgencias (01/09/2020) que confirma Alzheimer en paciente dependiente con cuidadora.

6. Tras esta exposición, el perito subraya que la enfermedad de Alzheimer es, según DSM-5 (Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Tratados Mentales, publicado por la Asociación Americana de Psiquiatría) y demás literatura psiquiátrica que cita, una enfermedad crónica, degenerativa e irreversible y, en base a ello, confronta los informes que constan en las actuaciones y que podrían dar sustento al juicio de capacidad realizado por el notario.

7. Estos informes son el emitido por el médico forense el 10/12(2020, que en una única valoración afirma clara "mejoría psíquica y física", sin observar "patología mental grave", con una capacidad psicofísica "ligeramente disminuida" pero con una capacidad cognitiva "indemne". Y el informe de la neuróloga de la Clínica Juaneda, la Dra. Celia que, en una única visita al servicio de neurología para valoración, el día 23/09/2021, tras constatar que tiene un seguimiento por Alzheimer desde 2016 en Son Llatzer, diagnostica lo siguiente:

"Demencia en fase leve-moderada con afectación predominante de la memoria a corto plazo, compatible con enfermedad de Alzheimer. Tras el test cognitivo y la exploración física, me impresiona de que la paciente tiene, principalmente, una afectación moderada de la memoria a corto plazo. El hecho de que no presente signos de liberación frontal, así como los resultados de las tareas de razonamiento o atención en el testo cognitivo, apoyan que la capacidad de juicio no está alterada, a pesar de la afectación en el terreno mnésico".

8. Este último informe, cuya autora no declaró en juicio, se apoya en buena medida en el relato dado por su hija que la acompañaba, afirmándose que puso en su conocimiento que con "su hijo que la maltrataba"experimento un deterioro y que "a raíz de cambiarse de domicilio y comenzar a vivir con una cuidadora, la paciente recuperó el peso que había perdido y según me informa la cuidadora, empezó a realizar de manera autónoma actividades que antes no podía realizar sola".

9. El Dr. Carlos Jesús consideró estas conclusiones como sorprendentes, máxime al alcanzare en una única exploración. Con relación al informe médico forense discrepa de que, ante una consideración de "demencia tipo ALcheimer en grado grave", se emplee la expresión "sin patología mental grave" y se indique "capacidad cogninitiva indemne". Y respecto del informe de la Dra. Celia, discrepa de que contradiga el criterio del servicio de neurología del Hospital de Son Llátzer, que había atendido a la paciente durante varios años constatando un deterioro progresivo.

10. La sentencia, con sana crítica, teniendo presente que solo consta una pericial en las actuaciones y que no declararon en juicio los autores de los indicados informes, otorga una mayor fiabilidad al dictamen del Dr. Carlos Jesús. Y la Sala no advierte falta de racionalidad al decantarse por un informe psiquiátrico que, aun de forma retrospectiva, analiza todo el recorrido progresivo de la degeneración de la paciente frente a valoraciones puntuales. No estamos ante una pericial psiquiátrica retrospectiva que se limite a una lectura lineal de la historia clínica. El perito, teniendo presente el carácter progresivo e irreversible de la enfermedad, no solo se limita a analizar los apuntes de la historia clínica, sino que toma en cuenta las resoluciones de dependencia, el visionado de vídeos y lo conjuga con criterios médicos de diagnóstico reconocidos. Del tal modo que resulta razonable que se le de preminencia por su exhaustividad frente a un informe que puntualmente indique una supuesta mejoría en un examen a escasas semanas de otorgar el testamento, cuando el historial clínico constate desde hace tiempo una evolución degenerativa que, según la literatura médica, es irreversible.

11. En ese contexto, el juicio notarial de capacidad, que la sentencia también pondera, no queda desconocido, sino desplazado por una prueba en contrario que satisface el estándar de prueba muy "cumplida" y "convincente" como exige la jurisprudencia ( STS 461/2016).

12. En definitiva, la sentencia recurrida no vulnera el principio pro capacidadni el favor testamenti,en los términos previstos en el Código Civil tras la reforma dada por la Ley 8/2021 en atención a la Convención de Nueva York, pues distingue entre la capacidad jurídica y la capacidad natural o de hecho, aplicando el estándar probatorio que exige la jurisprudencia para desvirtuar la presunción reforzada del juicio notarial ( STS 20/2015 y 461/2016). La prevalencia dada al informe del Dr. Carlos Jesús, basado en la historia clínica, los criterios DSM-5 y el visionado de videos, frente a las conclusiones de otros profesionales con intervenciones puntuales y aisladas, es razonada y conforme a la sana crítica.

13. Procede, por tanto, confirmar la nulidad del testamento por falta de capacidad, lo que hace innecesario pronunciarse sobre la desheredación, dado que el testamento carece de validez en su totalidad y, en cualquier caso, porque la pretensión relativa a dicha causa se formuló con carácter subsidiario en la demanda.

SEXTO.- Costas.

1. La Ley de Enjuiciamiento Civil como regla general, conforme al principio de vencimiento objetivo (victus victori)establece que las costas se impongan a la parte que vea rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, esta regla admite una excepción relevante: cuando el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta previsión, recogida en el artículo 394 LEC, sustituye al antiguo régimen que solo permitía apartarse del vencimiento en supuestos de mala fe o temeridad, reforzando así la idea de que la complejidad jurídica o fáctica puede justificar apartarse de la regla del vencimiento objetivo.

2. El recurso de apelación no cuestiona la falta de apreciación de serias dudas de hecho para excepcionar la condena en costas en la primera instancia. Sin embargo, la Sala, con ocasión de las causadas con el recurso de apelación que abre la segunda instancia, considera procedente apreciar la existencia de tales dudas y, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 LEC, no imponer las costas pese a la desestimación del recurso de apelación.

3. Aunque el informe pericial del Dr. Carlos Jesús resulta sólido y riguroso, y el emitido por la Dra. Celia ve rebajada su solvencia por basarse en gran medida en datos aportados por el acompañante y en una visita puntual realizada pocas semanas antes de revocar un testamento previo, cuando la causante era seguida por neurología en otro hospital, lo cierto es que también obra en autos un informe médico forense que, aun alejado en el tiempo, en conjunto con el otro informe, permite apreciar serias dudas de hecho. En base a ello, consideramos procedente excepcionar el principio del vencimiento objetivo en materia de costas en segunda instancia que impone el artículo 398.1 LEC en su redacción aplicable.

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El proceso tiene por objeto, con carácter principal, la nulidad del testamento abierto otorgado el 3 de noviembre de 2021 por la madre del actor, don Jaime, en el que se nombra heredera universal a su hermana, doña Asunción, alegando su nulidad de pleno derecho por falta de capacidad de la testadora al padecer un trastorno neurocognitivo derivado de una enfermedad de Alzheimer. Con carácter subsidiario, para el caso de que se estime que la testadora tenía capacidad para disponer, se ejercita la pretensión declarativa del derecho a percibir la legítima, al no concurrir las causas de desheredación invocadas en el testamento ( arts. 756.1 y 853.2 del Código Civil)."

2. La sentencia estima la demanda en su pretensión principal. Declara la nulidad de pleno derecho del testamento por falta de capacidad de la testadora y ordena estar y pasar por el testamento anterior otorgado en el año 2018. La estimación de la pretensión principal determina la improcedencia de pronunciarse sobre la pretensión relativa a la desheredación del actor.

3. El fallo de la sentencia se basa en un análisis pormenorizado de la prueba médica y pericial practicada en juicio. Se analiza el historial médico de la causante, en el que distintos especialistas habían venido diagnosticando una enfermedad de Alzheimercon deterioro progresivo de las capacidades, pasando de fases leves a moderadas y graves, con reconocimiento de grados de dependencia que reflejan la pérdida importante de autonomía. En atención a ello, dando especial relevancia al informe pericial psiquiátrico aportado por la actora y elaborado por el Dr. Carlos Jesús, que toma en cuenta el historial médico de varios años, descarta los informes médico-forense y de neurología, y considera que, en la fecha del otorgamiento, pese al juicio notarial de capacidad, la causante no reunía el nivel mínimo de entendimiento y juicio para testar. En consecuencia, considerando que decae la presunción de capacidad y el favor testamenti,declara la nulidad del testamento.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. La parte demandada, doña Asunción interpone recurso de apelación con base a los siguientes motivos:

2. Infracción del principio pro capacidady el favor testamentien los términos previstos en la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con la que se adecua nuestro ordenamiento a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y jurisprudencia concordante. Se reprocha que la sentencia haya construido sus razonamientos obviando que la capacidad para testar es la regla y la incapacidad la excepción.

3. Error en la valoración de la prueba al dar prevalencia a la pericial de parte en detrimento del juicio notarial de capacidad, los informes de la médico forense y de la neuróloga privada que hablaban de demencia leve-moderada, pero con juicio conservado. Se cuestiona la corrección de un razonamiento por el cual se da prevalencia al informe de un perito de parte que, sin llegar a explorar personalmente a la causante y analizando exclusivamente la documentación clínica, se tenga por desvirtuada la presunción de capacidad para testar.

4. Error en la valoración de la prueba por no prestar atención a la voluntad constante de la testadora de desheredar a su hijo por maltrato ni las causas de desheredación e indignidad alegadas vinculadas a los procesos penales en curso.

TERCERO.- Alcance de la segunda instancia.

1. En nuestro Derecho procesal, conforme al alcance de la segunda instancia que prevé el artículo 456 LEC, a través del recurso de apelación puede instarse la revisión plena de lo actuado en primera instancia, sin quedar limitada a un mero control de legalidad. No constituye un juicio nuevo, pero al margen de los supuestos en que se admiten documentos o se practica nueva prueba, permite corregir los errores jurídicos o de valoración de la prueba cometidos en la primera instancia.

2. No obstante, la revisión jurisdiccional está condicionada por el principio dispositivo. En la segunda instancia rige el principio "tantum devolutum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC ..."( STS de 28 de septiembre de 2010).

3. Enlazando con esta cuestión, con carácter previo a resolver los motivos invocados en el recurso de apelación, debe precisarse que por parte del apelante, aunque indique ha peticionado constantemente la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, no se ha invocado la infracción del artículo 40 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) por no suspender el procedimiento por las causas penales abiertas con relación a delitos de maltrato habitual en el ámbito familiar ( arts. 173.2.3 CP) y de lesiones en el ámbito familiar ( arts. 153.2.3 CP) . En concreto, las diligencias de procedimiento abreviado 1070/2020, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Inca y las diligencias de procedimiento abreviado 1154/2020, del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Inca, en cuyas actuaciones con fecha 6 de mayo de 2024 se dictó auto de apertura de juicio oral.

4. No obstante, aunque propiamente la existencia de prejudicialidad penal no entre dentro del alcance de la segunda instancia al no haber solicitado la revisión de lo acordado en primera instancia desestimándola, la prejudicialidad penal es una cuestión de orden público, apreciable de oficio en cualquier momento del proceso y, por tanto, en la segunda instancia.

5. Sin embargo, en atención a cómo está conformado el objeto del proceso, concordamos con la opinión del juez de instancia respecto de resultar improcedente la suspensión por prejudicialidad penal.

6. La prejudicialidad penal, por ser aquel orden preferente, no procede simplemente cuando exista una causa criminal relacionada con los hechos del proceso civil. Se requiere que la decisión que pueda tomarse en el proceso penal sea decisiva en el pleito civil. Y tal relación no se produce.

7. A diferencia de lo que sucede con la pretensión subsidiaria, en que la ineficacia de la desheredación guarda una estrecha relación con el resultado de los procesos penales ( arts. 756 y 853 del Código Civil) , lo que se determine en el proceso penal sobre la realidad del maltrato de obra o lesiones carece de trascendencia respecto de la acción principal que versa sobre la nulidad del testamento por falta de capacidad de la testadora. No existe, por tanto, la influencia decisiva del proceso penal en el pleito que exige el artículo 40 de la LEC para apreciar la prejudicialidad penal puesto que la existencia de una causa de desheredación no incide en la capacidad para hacer testamento.

8. Que exista una petición subsidiaria que sí guarde relación directa con lo que se debate en el proceso penal resulta intrascendente. En el eventual supuesto que en este proceso civil el pronunciamiento de nulidad del testamento no alcanzase firmeza, determinaría la procedencia de analizar de nuevo si existen en ese momento méritos para apreciar la prejudicialidad penal. Y, para el caso de que finalmente adquiriera cosa juzgada la declaración de nulidad del testamento, al no haberse resuelto sobre la concurrencia de las causas desheredación/indignidad, la eficacia de la cosa juzgada se limitaría a la validez del testamento desde la perspectiva de la capacidad del causante. Esto no obstaría una eventual acción futura de indignidad para suceder, ejercitada por parte legitimada, cuyo proceso tendría un objeto distinto, la incapacidad para suceder derivada de una condena penal firme, y una causa de pedir también distinta, basada en hechos personales del heredero y no en la capacidad de la testadora.

CUARTO.- Inexistencia de infracción del principio pro capacidad y del favor testamenti.

1. El recurso parte de la idea que la sentencia de instancia habría desconocido el principio pro capacidady el favor testamentien los términos previstos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada el 13 de diciembre de 2006 en Nueva York, por la Organización de las Naciones Unidas y su adaptación al Derecho español a través de la Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

2. Es cierto, que en los términos que está contemplado en el instrumento internacional el reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, el legislador español a través de la Ley 8/2021 se vio obligado a adaptar nuestro ordenamiento jurídico civil y procesal a la Convención y abandonar el viejo esquema de "incapacidad" en favor de medidas de apoyo. La lectura adaptada al caso concreto del artículo 12 de la Convención de Nueva York de 2006 permite afirmar que en atención al compromiso de que las personas con discapacidad gocen de plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones, el modelo de incapacitación debe ser sustituido por el de un sistema de apoyos que, trasladado al campo de las disposiciones testamentarias, obliga a considerar reforzada la presunción de capacidad para testar, de modo que cualquier limitación debe ser excepcional, individualizada y centrada en la comprensión y voluntad real del testador en el momento del otorgamiento.

3. Sin embargo, tales previsiones no implican que en todo momento deba respetarse la voluntad plasmada por el testador con discapacidad. Debe distinguirse entre la capacidad jurídica general, ceñida a la esfera jurídica de ostentar derechos y poder ejercitarlos personalmente, siquiera con apoyos si es preciso, y la capacidad natural o de hecho para un acto concreto, que sigue exigiendo un mínimo de discernimiento que permita afirmar que la voluntad se formó y expresó de forma recta, para así considerar que el negocio jurídico es válido por no estar comprometido el elemento esencial del consentimiento o voluntad, especialmente en actos estrictamente personalísimos como el testamento.

4. El Código Civil tras la reforma mantiene ese esquema. El artículo 662 C.c. sigue contemplando la capacidad testamentaria como la regla general y la incapacidad como excepción. Es cierto que la actual redacción del artículo 663 C.c. prescinde de la expresión "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio" por una frase que atiende a la imposibilidad fáctica de conformar o expresar la voluntad en el momento de testar, ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello. Sin embargo, el legislador, al margen de impulsar las medidas de apoyo, se ha limitado a eliminar las incapacidades abstractas, pero no ha abierto la posibilidad de convalidar los actos otorgados sin capacidad natural o de hecho mínima.

5. Esta línea ya había sido emprendida por la jurisprudencia española (entre otras, SSTS 597/2017, de 8 de noviembre y 146/2018, de 15 de marzo), descartando que las modificaciones de capacidad excluyeran en abstracto la capacidad para testar, siempre y cuando, en el momento en otorgar testamento se constatase, con las garantías del artículo 665 C.c., que se reunía con capacidad natural suficiente.

6. La sentencia no se aparta de este marco, respetando las indicaciones de la jurisprudencia (entre otras, SSTS 20/2015, de 22 de enero y 461/2016, de 7 de julio), considera que la capacidad del testador se presume y que la incapacidad es la excepción, sitúa la carga de la prueba en quien impugna la disposición testamentaria y, a la vista de la pericial psiquiátrica y de la documentación clínica que la sustenta, considera que doña Adela no estaba en condiciones de conformar y expresar su voluntad testamentaria en el momento de otorgar el testamento.

7. Concluyendo, la sentencia no vulnera el principio pro-capacidadni el favor testamenticonforme se prevé en la Convención de Nueva York y se desarrolla en la Ley 8/2021. No niega la capacidad jurídica de la testadora ni la discrimina por su discapacidad, sino que constata que, en el momento de otorgar el testamento, carecía de capacidad natural para comprender y querer el alcance de la voluntad que se expresaba, debido a su deterioro cognitivo grave acreditado por prueba pericial y clínica.

QUINTO.- Inexistencia de error en la prueba.

1. Tampoco apreciamos error en la valoración de la prueba. Se reprocha que se haya dado prevalencia al informe del Dr. Carlos Jesús, perito de parte, con formación en psiquiatría legal y forense y doctor en medicina, frente al juicio notarial de capacidad y frente a los informes de la médico forense de 10/12/2020 y de la neuróloga de la Clínica Juaneda Miramar de 23/09/2021. Sin embargo, la Sala no advierte incorrección alguna, ni, en especial, que los razonamientos de la sentencia sean arbitrarios, ilógicos o irracionales.

2. La sentencia no desconoce la presunción reforzada del juicio notarial, pero teniendo presente que su apreciación de capacidad es meramente externa y basada en la mera apariencia de comprensión de alguien sin conocimientos médicos, la considera desvirtuada en atención a una pericial psiquiátrico-forense retrospectiva que, a partir del examen de todo el historial clínico y otros elementos como el visionado de vídeos y la constancia de medidas de dependencia, concluye con un alto grado de probabilidad la ausencia de capacidad natural en el momento de testar.

3. La Sala comparte las conclusiones de la sentencia; el informe del Dr. Carlos Jesús, que es el único que consta en las actuaciones, es lo suficientemente riguroso y metódico para tener por cumplida la carga de la prueba.

4. El informe, examinando los vídeos que constan en las actuaciones y la documentación clínica obrante desde 2013 hasta 2022, resalta los aspectos o hitos más relevantes que, por la progresión de la enfermedad y su carácter irreversible, ponen de manifiesto que, en el momento de otorgar testamento, doña Adela no se encontraba con capacidad para testar. Entre la documentación citada en el informe destaca la siguiente:

- Informes de Neurología de Hospital Quirón (15/05/2015, 09/08/2017, 23/04/2018), de Hospital Son Llàtzer (18/06/2015, 03/03/2016, 31/07/2018, 18/03/2019), y de Juaneda (23/09/2021).

- Informes de Neuropsicología de Hospital Sant Joan de Déu (26/01/2016) y del Centro Neurológico OMS 42 (04/10/2017, 02/05/2018), que ponen de manifiesto un deterioro cognitivo moderado con años de evolución, con un trastorno de memoria moderado, disfunción atencional y ejecutiva leve-moderada y, posteriormente, "deterioro cognitivo moderado con sintomatología mixta (Alzheimer y vascular)", así como dependencia funcional para las actividades básicas de la vida diaria (levantarse, asearse, comer, vestirse, ir al baño, desplazarse por el domicilio).

- Informes de Medicina Interna, Urgencias y Atención Primaria de Son Llàtzer desde 2013, donde ya constan antecedentes de Alzheimer, diagnósticos de "demencia incipiente" y "Enfermedad de Alzheimer leve".

- Resoluciones de la Conselleria d'Afers Socials i Esports que reconocen primero dependencia grado I (12/09/2018, 47 puntos) y posteriormente grado II (10/10/2019, 50 puntos), con aprobación de programas individuales de atención y designación del hijo como cuidador principal.

5. A partir de la historia clínica, el perito reconstruye una evolución clara de la enfermedad:

- Entre 2015 y 2016 en Son Llátzer, la Dra. Aurelia diagnosticó a la Sra. Adela demencia tipo Alzheimer leve, y más tarde, diversos facultativos, Alzheimer con déficits cognitivos inatento-amnésico-disejecutivos (Quirón, Dr. Julián) y trastorno de memoria moderado (Sant Joan de Déu).

- En los años 2017-2018 se constató "deterioro cognitivo compatible con Alzheimer" (Dr. Segismundo), pérdida de manejo de dinero, abandono de tareas domésticas y dependencia creciente y progresiva para actividades básicas de la vida diaria; y en Son Llàtzer (31/07/2018) se describió como demencia moderada o moderada-grave, con necesidad de pañal nocturno y mayor dependencia.

- El 18/03/2019, la Dra. Aurelia (neurología) informó demencia grave, con paciente muy desmemoriada, fabuladora, sin horarios ni hábitos, dependiente para aseo y ropa, con irritabilidad y no tributaria de tratamiento antidemencia.

- En 2020 se produjo alta de Neurología y remisión a Atención Primaria por demencia grave, existiendo un informe de urgencias (01/09/2020) que confirma Alzheimer en paciente dependiente con cuidadora.

6. Tras esta exposición, el perito subraya que la enfermedad de Alzheimer es, según DSM-5 (Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Tratados Mentales, publicado por la Asociación Americana de Psiquiatría) y demás literatura psiquiátrica que cita, una enfermedad crónica, degenerativa e irreversible y, en base a ello, confronta los informes que constan en las actuaciones y que podrían dar sustento al juicio de capacidad realizado por el notario.

7. Estos informes son el emitido por el médico forense el 10/12(2020, que en una única valoración afirma clara "mejoría psíquica y física", sin observar "patología mental grave", con una capacidad psicofísica "ligeramente disminuida" pero con una capacidad cognitiva "indemne". Y el informe de la neuróloga de la Clínica Juaneda, la Dra. Celia que, en una única visita al servicio de neurología para valoración, el día 23/09/2021, tras constatar que tiene un seguimiento por Alzheimer desde 2016 en Son Llatzer, diagnostica lo siguiente:

"Demencia en fase leve-moderada con afectación predominante de la memoria a corto plazo, compatible con enfermedad de Alzheimer. Tras el test cognitivo y la exploración física, me impresiona de que la paciente tiene, principalmente, una afectación moderada de la memoria a corto plazo. El hecho de que no presente signos de liberación frontal, así como los resultados de las tareas de razonamiento o atención en el testo cognitivo, apoyan que la capacidad de juicio no está alterada, a pesar de la afectación en el terreno mnésico".

8. Este último informe, cuya autora no declaró en juicio, se apoya en buena medida en el relato dado por su hija que la acompañaba, afirmándose que puso en su conocimiento que con "su hijo que la maltrataba"experimento un deterioro y que "a raíz de cambiarse de domicilio y comenzar a vivir con una cuidadora, la paciente recuperó el peso que había perdido y según me informa la cuidadora, empezó a realizar de manera autónoma actividades que antes no podía realizar sola".

9. El Dr. Carlos Jesús consideró estas conclusiones como sorprendentes, máxime al alcanzare en una única exploración. Con relación al informe médico forense discrepa de que, ante una consideración de "demencia tipo ALcheimer en grado grave", se emplee la expresión "sin patología mental grave" y se indique "capacidad cogninitiva indemne". Y respecto del informe de la Dra. Celia, discrepa de que contradiga el criterio del servicio de neurología del Hospital de Son Llátzer, que había atendido a la paciente durante varios años constatando un deterioro progresivo.

10. La sentencia, con sana crítica, teniendo presente que solo consta una pericial en las actuaciones y que no declararon en juicio los autores de los indicados informes, otorga una mayor fiabilidad al dictamen del Dr. Carlos Jesús. Y la Sala no advierte falta de racionalidad al decantarse por un informe psiquiátrico que, aun de forma retrospectiva, analiza todo el recorrido progresivo de la degeneración de la paciente frente a valoraciones puntuales. No estamos ante una pericial psiquiátrica retrospectiva que se limite a una lectura lineal de la historia clínica. El perito, teniendo presente el carácter progresivo e irreversible de la enfermedad, no solo se limita a analizar los apuntes de la historia clínica, sino que toma en cuenta las resoluciones de dependencia, el visionado de vídeos y lo conjuga con criterios médicos de diagnóstico reconocidos. Del tal modo que resulta razonable que se le de preminencia por su exhaustividad frente a un informe que puntualmente indique una supuesta mejoría en un examen a escasas semanas de otorgar el testamento, cuando el historial clínico constate desde hace tiempo una evolución degenerativa que, según la literatura médica, es irreversible.

11. En ese contexto, el juicio notarial de capacidad, que la sentencia también pondera, no queda desconocido, sino desplazado por una prueba en contrario que satisface el estándar de prueba muy "cumplida" y "convincente" como exige la jurisprudencia ( STS 461/2016).

12. En definitiva, la sentencia recurrida no vulnera el principio pro capacidadni el favor testamenti,en los términos previstos en el Código Civil tras la reforma dada por la Ley 8/2021 en atención a la Convención de Nueva York, pues distingue entre la capacidad jurídica y la capacidad natural o de hecho, aplicando el estándar probatorio que exige la jurisprudencia para desvirtuar la presunción reforzada del juicio notarial ( STS 20/2015 y 461/2016). La prevalencia dada al informe del Dr. Carlos Jesús, basado en la historia clínica, los criterios DSM-5 y el visionado de videos, frente a las conclusiones de otros profesionales con intervenciones puntuales y aisladas, es razonada y conforme a la sana crítica.

13. Procede, por tanto, confirmar la nulidad del testamento por falta de capacidad, lo que hace innecesario pronunciarse sobre la desheredación, dado que el testamento carece de validez en su totalidad y, en cualquier caso, porque la pretensión relativa a dicha causa se formuló con carácter subsidiario en la demanda.

SEXTO.- Costas.

1. La Ley de Enjuiciamiento Civil como regla general, conforme al principio de vencimiento objetivo (victus victori)establece que las costas se impongan a la parte que vea rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, esta regla admite una excepción relevante: cuando el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta previsión, recogida en el artículo 394 LEC, sustituye al antiguo régimen que solo permitía apartarse del vencimiento en supuestos de mala fe o temeridad, reforzando así la idea de que la complejidad jurídica o fáctica puede justificar apartarse de la regla del vencimiento objetivo.

2. El recurso de apelación no cuestiona la falta de apreciación de serias dudas de hecho para excepcionar la condena en costas en la primera instancia. Sin embargo, la Sala, con ocasión de las causadas con el recurso de apelación que abre la segunda instancia, considera procedente apreciar la existencia de tales dudas y, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 LEC, no imponer las costas pese a la desestimación del recurso de apelación.

3. Aunque el informe pericial del Dr. Carlos Jesús resulta sólido y riguroso, y el emitido por la Dra. Celia ve rebajada su solvencia por basarse en gran medida en datos aportados por el acompañante y en una visita puntual realizada pocas semanas antes de revocar un testamento previo, cuando la causante era seguida por neurología en otro hospital, lo cierto es que también obra en autos un informe médico forense que, aun alejado en el tiempo, en conjunto con el otro informe, permite apreciar serias dudas de hecho. En base a ello, consideramos procedente excepcionar el principio del vencimiento objetivo en materia de costas en segunda instancia que impone el artículo 398.1 LEC en su redacción aplicable.

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El proceso tiene por objeto, con carácter principal, la nulidad del testamento abierto otorgado el 3 de noviembre de 2021 por la madre del actor, don Jaime, en el que se nombra heredera universal a su hermana, doña Asunción, alegando su nulidad de pleno derecho por falta de capacidad de la testadora al padecer un trastorno neurocognitivo derivado de una enfermedad de Alzheimer. Con carácter subsidiario, para el caso de que se estime que la testadora tenía capacidad para disponer, se ejercita la pretensión declarativa del derecho a percibir la legítima, al no concurrir las causas de desheredación invocadas en el testamento ( arts. 756.1 y 853.2 del Código Civil)."

2. La sentencia estima la demanda en su pretensión principal. Declara la nulidad de pleno derecho del testamento por falta de capacidad de la testadora y ordena estar y pasar por el testamento anterior otorgado en el año 2018. La estimación de la pretensión principal determina la improcedencia de pronunciarse sobre la pretensión relativa a la desheredación del actor.

3. El fallo de la sentencia se basa en un análisis pormenorizado de la prueba médica y pericial practicada en juicio. Se analiza el historial médico de la causante, en el que distintos especialistas habían venido diagnosticando una enfermedad de Alzheimercon deterioro progresivo de las capacidades, pasando de fases leves a moderadas y graves, con reconocimiento de grados de dependencia que reflejan la pérdida importante de autonomía. En atención a ello, dando especial relevancia al informe pericial psiquiátrico aportado por la actora y elaborado por el Dr. Carlos Jesús, que toma en cuenta el historial médico de varios años, descarta los informes médico-forense y de neurología, y considera que, en la fecha del otorgamiento, pese al juicio notarial de capacidad, la causante no reunía el nivel mínimo de entendimiento y juicio para testar. En consecuencia, considerando que decae la presunción de capacidad y el favor testamenti,declara la nulidad del testamento.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. La parte demandada, doña Asunción interpone recurso de apelación con base a los siguientes motivos:

2. Infracción del principio pro capacidady el favor testamentien los términos previstos en la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con la que se adecua nuestro ordenamiento a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y jurisprudencia concordante. Se reprocha que la sentencia haya construido sus razonamientos obviando que la capacidad para testar es la regla y la incapacidad la excepción.

3. Error en la valoración de la prueba al dar prevalencia a la pericial de parte en detrimento del juicio notarial de capacidad, los informes de la médico forense y de la neuróloga privada que hablaban de demencia leve-moderada, pero con juicio conservado. Se cuestiona la corrección de un razonamiento por el cual se da prevalencia al informe de un perito de parte que, sin llegar a explorar personalmente a la causante y analizando exclusivamente la documentación clínica, se tenga por desvirtuada la presunción de capacidad para testar.

4. Error en la valoración de la prueba por no prestar atención a la voluntad constante de la testadora de desheredar a su hijo por maltrato ni las causas de desheredación e indignidad alegadas vinculadas a los procesos penales en curso.

TERCERO.- Alcance de la segunda instancia.

1. En nuestro Derecho procesal, conforme al alcance de la segunda instancia que prevé el artículo 456 LEC, a través del recurso de apelación puede instarse la revisión plena de lo actuado en primera instancia, sin quedar limitada a un mero control de legalidad. No constituye un juicio nuevo, pero al margen de los supuestos en que se admiten documentos o se practica nueva prueba, permite corregir los errores jurídicos o de valoración de la prueba cometidos en la primera instancia.

2. No obstante, la revisión jurisdiccional está condicionada por el principio dispositivo. En la segunda instancia rige el principio "tantum devolutum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC ..."( STS de 28 de septiembre de 2010).

3. Enlazando con esta cuestión, con carácter previo a resolver los motivos invocados en el recurso de apelación, debe precisarse que por parte del apelante, aunque indique ha peticionado constantemente la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, no se ha invocado la infracción del artículo 40 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) por no suspender el procedimiento por las causas penales abiertas con relación a delitos de maltrato habitual en el ámbito familiar ( arts. 173.2.3 CP) y de lesiones en el ámbito familiar ( arts. 153.2.3 CP) . En concreto, las diligencias de procedimiento abreviado 1070/2020, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Inca y las diligencias de procedimiento abreviado 1154/2020, del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Inca, en cuyas actuaciones con fecha 6 de mayo de 2024 se dictó auto de apertura de juicio oral.

4. No obstante, aunque propiamente la existencia de prejudicialidad penal no entre dentro del alcance de la segunda instancia al no haber solicitado la revisión de lo acordado en primera instancia desestimándola, la prejudicialidad penal es una cuestión de orden público, apreciable de oficio en cualquier momento del proceso y, por tanto, en la segunda instancia.

5. Sin embargo, en atención a cómo está conformado el objeto del proceso, concordamos con la opinión del juez de instancia respecto de resultar improcedente la suspensión por prejudicialidad penal.

6. La prejudicialidad penal, por ser aquel orden preferente, no procede simplemente cuando exista una causa criminal relacionada con los hechos del proceso civil. Se requiere que la decisión que pueda tomarse en el proceso penal sea decisiva en el pleito civil. Y tal relación no se produce.

7. A diferencia de lo que sucede con la pretensión subsidiaria, en que la ineficacia de la desheredación guarda una estrecha relación con el resultado de los procesos penales ( arts. 756 y 853 del Código Civil) , lo que se determine en el proceso penal sobre la realidad del maltrato de obra o lesiones carece de trascendencia respecto de la acción principal que versa sobre la nulidad del testamento por falta de capacidad de la testadora. No existe, por tanto, la influencia decisiva del proceso penal en el pleito que exige el artículo 40 de la LEC para apreciar la prejudicialidad penal puesto que la existencia de una causa de desheredación no incide en la capacidad para hacer testamento.

8. Que exista una petición subsidiaria que sí guarde relación directa con lo que se debate en el proceso penal resulta intrascendente. En el eventual supuesto que en este proceso civil el pronunciamiento de nulidad del testamento no alcanzase firmeza, determinaría la procedencia de analizar de nuevo si existen en ese momento méritos para apreciar la prejudicialidad penal. Y, para el caso de que finalmente adquiriera cosa juzgada la declaración de nulidad del testamento, al no haberse resuelto sobre la concurrencia de las causas desheredación/indignidad, la eficacia de la cosa juzgada se limitaría a la validez del testamento desde la perspectiva de la capacidad del causante. Esto no obstaría una eventual acción futura de indignidad para suceder, ejercitada por parte legitimada, cuyo proceso tendría un objeto distinto, la incapacidad para suceder derivada de una condena penal firme, y una causa de pedir también distinta, basada en hechos personales del heredero y no en la capacidad de la testadora.

CUARTO.- Inexistencia de infracción del principio pro capacidad y del favor testamenti.

1. El recurso parte de la idea que la sentencia de instancia habría desconocido el principio pro capacidady el favor testamentien los términos previstos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada el 13 de diciembre de 2006 en Nueva York, por la Organización de las Naciones Unidas y su adaptación al Derecho español a través de la Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

2. Es cierto, que en los términos que está contemplado en el instrumento internacional el reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, el legislador español a través de la Ley 8/2021 se vio obligado a adaptar nuestro ordenamiento jurídico civil y procesal a la Convención y abandonar el viejo esquema de "incapacidad" en favor de medidas de apoyo. La lectura adaptada al caso concreto del artículo 12 de la Convención de Nueva York de 2006 permite afirmar que en atención al compromiso de que las personas con discapacidad gocen de plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones, el modelo de incapacitación debe ser sustituido por el de un sistema de apoyos que, trasladado al campo de las disposiciones testamentarias, obliga a considerar reforzada la presunción de capacidad para testar, de modo que cualquier limitación debe ser excepcional, individualizada y centrada en la comprensión y voluntad real del testador en el momento del otorgamiento.

3. Sin embargo, tales previsiones no implican que en todo momento deba respetarse la voluntad plasmada por el testador con discapacidad. Debe distinguirse entre la capacidad jurídica general, ceñida a la esfera jurídica de ostentar derechos y poder ejercitarlos personalmente, siquiera con apoyos si es preciso, y la capacidad natural o de hecho para un acto concreto, que sigue exigiendo un mínimo de discernimiento que permita afirmar que la voluntad se formó y expresó de forma recta, para así considerar que el negocio jurídico es válido por no estar comprometido el elemento esencial del consentimiento o voluntad, especialmente en actos estrictamente personalísimos como el testamento.

4. El Código Civil tras la reforma mantiene ese esquema. El artículo 662 C.c. sigue contemplando la capacidad testamentaria como la regla general y la incapacidad como excepción. Es cierto que la actual redacción del artículo 663 C.c. prescinde de la expresión "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio" por una frase que atiende a la imposibilidad fáctica de conformar o expresar la voluntad en el momento de testar, ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello. Sin embargo, el legislador, al margen de impulsar las medidas de apoyo, se ha limitado a eliminar las incapacidades abstractas, pero no ha abierto la posibilidad de convalidar los actos otorgados sin capacidad natural o de hecho mínima.

5. Esta línea ya había sido emprendida por la jurisprudencia española (entre otras, SSTS 597/2017, de 8 de noviembre y 146/2018, de 15 de marzo), descartando que las modificaciones de capacidad excluyeran en abstracto la capacidad para testar, siempre y cuando, en el momento en otorgar testamento se constatase, con las garantías del artículo 665 C.c., que se reunía con capacidad natural suficiente.

6. La sentencia no se aparta de este marco, respetando las indicaciones de la jurisprudencia (entre otras, SSTS 20/2015, de 22 de enero y 461/2016, de 7 de julio), considera que la capacidad del testador se presume y que la incapacidad es la excepción, sitúa la carga de la prueba en quien impugna la disposición testamentaria y, a la vista de la pericial psiquiátrica y de la documentación clínica que la sustenta, considera que doña Adela no estaba en condiciones de conformar y expresar su voluntad testamentaria en el momento de otorgar el testamento.

7. Concluyendo, la sentencia no vulnera el principio pro-capacidadni el favor testamenticonforme se prevé en la Convención de Nueva York y se desarrolla en la Ley 8/2021. No niega la capacidad jurídica de la testadora ni la discrimina por su discapacidad, sino que constata que, en el momento de otorgar el testamento, carecía de capacidad natural para comprender y querer el alcance de la voluntad que se expresaba, debido a su deterioro cognitivo grave acreditado por prueba pericial y clínica.

QUINTO.- Inexistencia de error en la prueba.

1. Tampoco apreciamos error en la valoración de la prueba. Se reprocha que se haya dado prevalencia al informe del Dr. Carlos Jesús, perito de parte, con formación en psiquiatría legal y forense y doctor en medicina, frente al juicio notarial de capacidad y frente a los informes de la médico forense de 10/12/2020 y de la neuróloga de la Clínica Juaneda Miramar de 23/09/2021. Sin embargo, la Sala no advierte incorrección alguna, ni, en especial, que los razonamientos de la sentencia sean arbitrarios, ilógicos o irracionales.

2. La sentencia no desconoce la presunción reforzada del juicio notarial, pero teniendo presente que su apreciación de capacidad es meramente externa y basada en la mera apariencia de comprensión de alguien sin conocimientos médicos, la considera desvirtuada en atención a una pericial psiquiátrico-forense retrospectiva que, a partir del examen de todo el historial clínico y otros elementos como el visionado de vídeos y la constancia de medidas de dependencia, concluye con un alto grado de probabilidad la ausencia de capacidad natural en el momento de testar.

3. La Sala comparte las conclusiones de la sentencia; el informe del Dr. Carlos Jesús, que es el único que consta en las actuaciones, es lo suficientemente riguroso y metódico para tener por cumplida la carga de la prueba.

4. El informe, examinando los vídeos que constan en las actuaciones y la documentación clínica obrante desde 2013 hasta 2022, resalta los aspectos o hitos más relevantes que, por la progresión de la enfermedad y su carácter irreversible, ponen de manifiesto que, en el momento de otorgar testamento, doña Adela no se encontraba con capacidad para testar. Entre la documentación citada en el informe destaca la siguiente:

- Informes de Neurología de Hospital Quirón (15/05/2015, 09/08/2017, 23/04/2018), de Hospital Son Llàtzer (18/06/2015, 03/03/2016, 31/07/2018, 18/03/2019), y de Juaneda (23/09/2021).

- Informes de Neuropsicología de Hospital Sant Joan de Déu (26/01/2016) y del Centro Neurológico OMS 42 (04/10/2017, 02/05/2018), que ponen de manifiesto un deterioro cognitivo moderado con años de evolución, con un trastorno de memoria moderado, disfunción atencional y ejecutiva leve-moderada y, posteriormente, "deterioro cognitivo moderado con sintomatología mixta (Alzheimer y vascular)", así como dependencia funcional para las actividades básicas de la vida diaria (levantarse, asearse, comer, vestirse, ir al baño, desplazarse por el domicilio).

- Informes de Medicina Interna, Urgencias y Atención Primaria de Son Llàtzer desde 2013, donde ya constan antecedentes de Alzheimer, diagnósticos de "demencia incipiente" y "Enfermedad de Alzheimer leve".

- Resoluciones de la Conselleria d'Afers Socials i Esports que reconocen primero dependencia grado I (12/09/2018, 47 puntos) y posteriormente grado II (10/10/2019, 50 puntos), con aprobación de programas individuales de atención y designación del hijo como cuidador principal.

5. A partir de la historia clínica, el perito reconstruye una evolución clara de la enfermedad:

- Entre 2015 y 2016 en Son Llátzer, la Dra. Aurelia diagnosticó a la Sra. Adela demencia tipo Alzheimer leve, y más tarde, diversos facultativos, Alzheimer con déficits cognitivos inatento-amnésico-disejecutivos (Quirón, Dr. Julián) y trastorno de memoria moderado (Sant Joan de Déu).

- En los años 2017-2018 se constató "deterioro cognitivo compatible con Alzheimer" (Dr. Segismundo), pérdida de manejo de dinero, abandono de tareas domésticas y dependencia creciente y progresiva para actividades básicas de la vida diaria; y en Son Llàtzer (31/07/2018) se describió como demencia moderada o moderada-grave, con necesidad de pañal nocturno y mayor dependencia.

- El 18/03/2019, la Dra. Aurelia (neurología) informó demencia grave, con paciente muy desmemoriada, fabuladora, sin horarios ni hábitos, dependiente para aseo y ropa, con irritabilidad y no tributaria de tratamiento antidemencia.

- En 2020 se produjo alta de Neurología y remisión a Atención Primaria por demencia grave, existiendo un informe de urgencias (01/09/2020) que confirma Alzheimer en paciente dependiente con cuidadora.

6. Tras esta exposición, el perito subraya que la enfermedad de Alzheimer es, según DSM-5 (Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Tratados Mentales, publicado por la Asociación Americana de Psiquiatría) y demás literatura psiquiátrica que cita, una enfermedad crónica, degenerativa e irreversible y, en base a ello, confronta los informes que constan en las actuaciones y que podrían dar sustento al juicio de capacidad realizado por el notario.

7. Estos informes son el emitido por el médico forense el 10/12(2020, que en una única valoración afirma clara "mejoría psíquica y física", sin observar "patología mental grave", con una capacidad psicofísica "ligeramente disminuida" pero con una capacidad cognitiva "indemne". Y el informe de la neuróloga de la Clínica Juaneda, la Dra. Celia que, en una única visita al servicio de neurología para valoración, el día 23/09/2021, tras constatar que tiene un seguimiento por Alzheimer desde 2016 en Son Llatzer, diagnostica lo siguiente:

"Demencia en fase leve-moderada con afectación predominante de la memoria a corto plazo, compatible con enfermedad de Alzheimer. Tras el test cognitivo y la exploración física, me impresiona de que la paciente tiene, principalmente, una afectación moderada de la memoria a corto plazo. El hecho de que no presente signos de liberación frontal, así como los resultados de las tareas de razonamiento o atención en el testo cognitivo, apoyan que la capacidad de juicio no está alterada, a pesar de la afectación en el terreno mnésico".

8. Este último informe, cuya autora no declaró en juicio, se apoya en buena medida en el relato dado por su hija que la acompañaba, afirmándose que puso en su conocimiento que con "su hijo que la maltrataba"experimento un deterioro y que "a raíz de cambiarse de domicilio y comenzar a vivir con una cuidadora, la paciente recuperó el peso que había perdido y según me informa la cuidadora, empezó a realizar de manera autónoma actividades que antes no podía realizar sola".

9. El Dr. Carlos Jesús consideró estas conclusiones como sorprendentes, máxime al alcanzare en una única exploración. Con relación al informe médico forense discrepa de que, ante una consideración de "demencia tipo ALcheimer en grado grave", se emplee la expresión "sin patología mental grave" y se indique "capacidad cogninitiva indemne". Y respecto del informe de la Dra. Celia, discrepa de que contradiga el criterio del servicio de neurología del Hospital de Son Llátzer, que había atendido a la paciente durante varios años constatando un deterioro progresivo.

10. La sentencia, con sana crítica, teniendo presente que solo consta una pericial en las actuaciones y que no declararon en juicio los autores de los indicados informes, otorga una mayor fiabilidad al dictamen del Dr. Carlos Jesús. Y la Sala no advierte falta de racionalidad al decantarse por un informe psiquiátrico que, aun de forma retrospectiva, analiza todo el recorrido progresivo de la degeneración de la paciente frente a valoraciones puntuales. No estamos ante una pericial psiquiátrica retrospectiva que se limite a una lectura lineal de la historia clínica. El perito, teniendo presente el carácter progresivo e irreversible de la enfermedad, no solo se limita a analizar los apuntes de la historia clínica, sino que toma en cuenta las resoluciones de dependencia, el visionado de vídeos y lo conjuga con criterios médicos de diagnóstico reconocidos. Del tal modo que resulta razonable que se le de preminencia por su exhaustividad frente a un informe que puntualmente indique una supuesta mejoría en un examen a escasas semanas de otorgar el testamento, cuando el historial clínico constate desde hace tiempo una evolución degenerativa que, según la literatura médica, es irreversible.

11. En ese contexto, el juicio notarial de capacidad, que la sentencia también pondera, no queda desconocido, sino desplazado por una prueba en contrario que satisface el estándar de prueba muy "cumplida" y "convincente" como exige la jurisprudencia ( STS 461/2016).

12. En definitiva, la sentencia recurrida no vulnera el principio pro capacidadni el favor testamenti,en los términos previstos en el Código Civil tras la reforma dada por la Ley 8/2021 en atención a la Convención de Nueva York, pues distingue entre la capacidad jurídica y la capacidad natural o de hecho, aplicando el estándar probatorio que exige la jurisprudencia para desvirtuar la presunción reforzada del juicio notarial ( STS 20/2015 y 461/2016). La prevalencia dada al informe del Dr. Carlos Jesús, basado en la historia clínica, los criterios DSM-5 y el visionado de videos, frente a las conclusiones de otros profesionales con intervenciones puntuales y aisladas, es razonada y conforme a la sana crítica.

13. Procede, por tanto, confirmar la nulidad del testamento por falta de capacidad, lo que hace innecesario pronunciarse sobre la desheredación, dado que el testamento carece de validez en su totalidad y, en cualquier caso, porque la pretensión relativa a dicha causa se formuló con carácter subsidiario en la demanda.

SEXTO.- Costas.

1. La Ley de Enjuiciamiento Civil como regla general, conforme al principio de vencimiento objetivo (victus victori)establece que las costas se impongan a la parte que vea rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, esta regla admite una excepción relevante: cuando el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta previsión, recogida en el artículo 394 LEC, sustituye al antiguo régimen que solo permitía apartarse del vencimiento en supuestos de mala fe o temeridad, reforzando así la idea de que la complejidad jurídica o fáctica puede justificar apartarse de la regla del vencimiento objetivo.

2. El recurso de apelación no cuestiona la falta de apreciación de serias dudas de hecho para excepcionar la condena en costas en la primera instancia. Sin embargo, la Sala, con ocasión de las causadas con el recurso de apelación que abre la segunda instancia, considera procedente apreciar la existencia de tales dudas y, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 LEC, no imponer las costas pese a la desestimación del recurso de apelación.

3. Aunque el informe pericial del Dr. Carlos Jesús resulta sólido y riguroso, y el emitido por la Dra. Celia ve rebajada su solvencia por basarse en gran medida en datos aportados por el acompañante y en una visita puntual realizada pocas semanas antes de revocar un testamento previo, cuando la causante era seguida por neurología en otro hospital, lo cierto es que también obra en autos un informe médico forense que, aun alejado en el tiempo, en conjunto con el otro informe, permite apreciar serias dudas de hecho. En base a ello, consideramos procedente excepcionar el principio del vencimiento objetivo en materia de costas en segunda instancia que impone el artículo 398.1 LEC en su redacción aplicable.