Sentencia Civil 243/2025 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 636/2024 de 12 de marzo del 2025

Se aceptan los de la sentencia recurrida y:

PRIMERO. -Por D. DON Fausto se interpuso contra COFIDIS, S.A. Sucursal en España en relación a contrato de tarjeta de crédito suscrito el 29/12/2007, demanda en solicitud de:

- Con carácter principal se declare la nulidad del contrato de Línea de crédito suscrito entre los litigantes por el carácter usurario de las condiciones generales contenidas en dicho contrato que establecían: el interés mensual para el fraccionamiento de pago, la comisión por reclamación de posiciones deudoras, el interés anual para compras, con las consecuencias condenatorias a ello anudadas (art. 3 L.R. Usura).

- Con carácter subsidiario la nulidad por abusiva por falta de transparencia y por no superar el control de incorporación como condiciones generales de contratación de la cláusula relativa a la fijación del tipo de interés remuneratorio (interés mensual), de la cláusula relativa a la comisión por posiciones deudoras del crédito y en consecuencia, se tengan por no puestas, y , subsidiariamente, su nulidad y que se tengan por no puestas por abusivas las cláusulas relativas al interés de demora, remuneratorio y comisión por reclamación de posiciones deudoras, con las consecuencias condenatorias a ello anudadas (las elimine del contrato, dejando subsistente el resto del contrato; se condene a la entidad demandada a imputar el pago de todos los intereses y comisiones que se hubieran cobrado en virtud de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas a minorar la deuda y, en caso de resultar sobrante, devolverlo al actor, cuantía a determinar en ejecución de Sentencia, con el interés legal desde la fecha en que se detrajeron dichas cantidades de la cuenta del actor hasta su determinación)

- En cualquiera de los dos casos se condene a la demandada al abono de las costas causadas y que se causen en este procedimiento.

La demandada se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión principal (usura) y estimó la pretensión subsidiaria de la demanda (falta de transparencia de la cláusula relativa al interés aplicable -TAE- y abusividad de la comisión por impago, con imposición de costas a la demandada.

COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, apeló la sentencia, siendo motivo del recurso, además de la reproducción de los argumentos de la contestación:

- Control material o reforzado de transparencia. Error en la valoración de la prueba con vulneración del art. 218 LEC que lleva a la infracción de los arts. 5 y 7 LOCGC e infracción del art. 2.3 CC en relación a la Orden ETD/699/2020.

* El Juzgador a quo no ha entrado a valorar ninguna de las pruebas propuestas y admitidas por esta representación, sino que se ha limitado a pronunciarse sobre el contenido del documento contractual, sin efectuar una valoración conjunta de todos los medios probatorios que obraban a su alcance.

* Método de contratación (a distancia, al recibir la solicitud de crédito en su propio domicilio, por lo que el actor de forma previa a la firma disponía del contrato, documento que podía revisar y consultar antes de su formalización y con la posibilidad de consultar a alguno de los agentes de Cofidis al haber facilitado un teléfono para su disposición 902 11 72 66, o consultar a familiares o amigos en caso de tener duda. Se le remitieron extractos mensuales, trimestrales e informe anual, siendo toda la información y documentación facilitada por mi mandante es totalmente clara y comprensible para cualquier consumidor medio.

* El crédito revolving no es un producto complejo. Las tarjetas de crédito de pago aplazado y revolving son lícitas en la contratación con consumidores, conocidas y frecuentes en la práctica bancaria desde hace años. Con este tipo de tarjetas, los clientes buscan, como alternativa al préstamo personal, flexibilidad, dentro del límite pactado, en la disposición del crédito y la facilidad de pago por medio de cuotas asequibles. Esas expectativas del consumidor han sido apuntadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ("CNMC"). No es producto de la superioridad informativa ni del poder de negociación del prestamista más de lo que lo puede ser cualquier otro sistema de amortización que, en realidad, no difiere en nada o prácticamente en nada frente al sistema de la Tarjeta. Forman parte del tráfico financiero habitual de nuestro país, con amplia publicidad y conocimiento de este desde hace más de 20 años. La propia OCU, mediante acuerdos comerciales con otras entidades bancarias ha comercializado este tipo de productos con total normalidad.

* Error en la valoración del contrato suscrito en 2007 y ausencia absoluta de valoración del resto de prueba documental aportada por la demandada con infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 326 LEC. Superación del control material de transparencia. Conocimiento del funcionamiento del contrato y su coste. No podemos limitar la valoración de la prueba únicamente al documento contractual, sino a la totalidad de información suministrada. El contenido del contrato resulta claro, conciso y comprensible por un consumidor medio. Se expresa de forma numérica el tipo de interés aplicable al contrato, por lo que el consumidor puede comprender el coste que le supone el crédito. La explicación contenida en dicha cláusula resulta obligatoria conforme la normativa vigente al tiempo de suscripción del contrato y, a efectos de su comprensión por el consumidor medio, por la inclusión de una fórmula matemática, mi mandante incluye la explicación de la forma de aplicar dicha fórmula. El consumidor no sólo sabe el coste que le supone la financiación inicial interesada, sino que ya conoce el coste que le podría suponer la utilización del crédito para cantidades superiores. Información facilitada durante la ejecución del contrato. Importancia de los hechos posteriores al contrato, teniendo en cuenta que se trata de un contrato de tracto sucesivo y de duración indefinida. (reitera la remisión de extractos e informe). Utilización reiterada de crédito revolving. Realización por el demandante de numerosas disposiciones.

- Subsidiariamente, la anulación de un elemento esencial conlleva la nulidad íntegra del contrato. Si se declara la nulidad de los intereses remuneratorios se debe anular el contrato en su integridad, no por el capricho de mi mandante, sino porque así viene establecido en el Código Civil, en la ley de Condiciones Generales de la Contratación y en la jurisprudencia.

- Error en la valoración de la prueba respecto a la cláusula de comisiones por impago, cláusula válida y transparente. Es de aplicación únicamente en caso de impago de alguna de las cuotas, aplicando una comisión de reclamación en función del importe de la cuota impagada. Fue informado al contratar y en cada extracto de cuenta periódico, informa, entre otros conceptos, de las comisiones por devolución aplicadas por el impago de las cuotas presentadas al cobro. Además de transparente es pertinente según la Orden EHA 2899/11 de 28 de octubre sobre Transparencia y Protección del cliente de Servicios Bancarios. Además, se ha acreditado el servicio prestado al cliente o la gestión realizada, acompañando tanto el desglose de los costes por cuota impagada, como las misivas remitidas al Sr. Fausto comunicando el incumplimiento contractual.

- Costas. La estimación del recurso de apelación debe comportar la desestimación de la demanda interpuesta de contrario en su integridad, por lo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 LEC deberán imponérsele a la actora las costas de la primera instancia.

El demandante se opuso al recurso, interesando el íntegro mantenimiento de la sentencia dictada y ello por mucho que efectuara manifestaciones que inducían a pensar en una impugnación de sentencia no ejercitada

SEGUNDO. - Transparencia.

En la demanda se solicitó, con carácter subsidiario, que se declarara la nulidad por falta de transparencia/abusividad de la cláusula relativa al interés aplicable (TAE).

La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control de abusividad, también llamado de contenido, del tipo de interés remuneratorio dado que la cláusula en que se establece tal interés es un elemento esencial del contrato.

En efecto, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone en su artículo 4.2, que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida ..." La jurisprudencia ha ratificado estas conclusiones (Sents. TS 25 de noviembre de 2015 y 28 de mayo de 2018) señalando que no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación).

La cláusula cuestionada sí puede ser objeto de control de incorporación, también llamado de inclusión, al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Este control no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula cuestionada sino si ésta puede o no incorporarse válidamente al contrato, para lo cual debe cumplir determinados criterios de accesibilidad y comprensibilidad (artículos 5 y 7).

En el caso que nos ocupa no se cuestiona que el contrato supera el control de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 LCGC. El documento de solicitud de crédito está relleno con los datos personales y está firmado por el cliente, lo que evidencia que dispuso de la documentación contractual; el tamaño de la letra no impide la lectura de las condiciones generales, y aunque estas puedan adolecer de cierta complejidad, no presentan problemas específicos de claridad gramatical ni dificultades de comprensibilidad material, en especial, en relación a las cláusulas específicamente concernidas, que son las que regulan el interés remuneratorio y las comisiones por reclamación de cuotas impagada.

Si bien no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato, ello es así "... siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", según reza la Directiva. De donde resulta que, a sensu contrario, cabe realizar un control de transparencia, tal como señala la STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013.

La exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por el TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical, sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato para que pueda tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 "no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas."

Se debe puntualizar que, por mucho que la impugnación lo sea de la concreta cláusula TAE y no del contrato, esta no puede interpretare de forma aislada. La Sent. TJUE, Sala sexta, de 12 de diciembre de 2019 (C-290/19, RN y Home Credit Slovakia, a.s.) subraya la importancia que para el consumidor tiene el conocimiento preciso del coste global del crédito para lo cual no basta con acudir a la exclusiva condición que recoge la TAE, pues como reitera la Sent. TJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/2018 ) en su punto 45, "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trata, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/2016 , apartado 45)".

Desde la anterior perspectiva cobran especial relevancia los siguientes parámetros:

1. Identificación del objeto del contrato y tipo de crédito elegido ( art. 16.2, a) de Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en adelante LCCC).

La trascendencia de este requisito es doble, pues de un lado proporciona al prestatario información genérica de lo que está contratando (simple préstamo, tarjeta de crédito modalidad pago fin de mes, tarjeta de crédito modalidad revolvente, tarjeta de débito, ...), y de otro, marca la pauta de la información que el prestamista debe suministrar, dependiendo de la modalidad contractual de que se trate, que deberá ser más exhaustiva cuanto más complejo y difícil de comprender sea el producto contratado para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

2. Necesidad de hacer constar la TAE (Art. 16.2.g LCCC).

Siguiendo las enseñanzas de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (cláusula suelo), consideramos que la TAE debe ser fácilmente aprehensible sin necesidad de tener que acudir al clausulado del contrato. Debe figurar de manera clara en la propia solicitud del contrato y debe especificar en qué tipo de operaciones se aplica. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente. (sentencia de pleno de TS de 25 de noviembre de 2015, Roj: STS 4810/2015 y sentencia de 4 de marzo 2020 Roj: STS 600/2020). Por tanto, su ausencia afecta a la transparencia de la cláusula, pero su inclusión no la convierte automáticamente en transparente.

Sobre esta cuestión ampliamos en nuestra sentencia del 19 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP Z 1333/2021) dictada en relación a producto análogo de Cofidis:

" ...la mención de la TAE no es suficiente por sí sola dadas las características de este tipo de contratos, cuya peculiaridad reside en que, a medida que la deuda va siendo saldada, ese dinero vuelve a estar disponible para que el titular haga uso de él, convirtiendo este medio de pago en una vía de financiación similar a una línea de crédito, lo que se conoce como crédito rotativo.

Así pues, la carga jurídica y económica del contrato no resulta solo de la TAE, sino que, para comprenderla, habrá de completarse esta información con la que resulta del clausulado anexo, con el peligro de que una abrumadora cantidad de datos casi siempre de difícil lectura, pueda diluir la atención del consumidor, como dice la sent. TS de 9 de mayo de 2013 antes citada respecto de la cláusula suelo"

3. La posibilidad de disponer de la información precontractual con la debida antelación ( art. 10 LCCC y artículo 6 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre).

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) destaca la importancia de esta exigencia pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 170/2018, de 23 de marzo, "la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar." Esto es especialmente relevante en el caso de las tarjetas revolventes, pues al llevarse a cabo el reintegro por medio de cuotas, si estas son muy bajas en relación a la deuda, esta no se amortizará nunca o lo hará en un plazo muy largo, lo que implica el pago total de una cifra elevada de intereses, máxime si estos, como es frecuente, acaban siendo capitalizados.

Sobre esta cuestión ampliamos en nuestra sentencia del 19 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP Z 1333/2021) dictada en relación a producto análogo de Cofidis:

"...como dice la sentencia del Tribunal Supremo 170/2018, de 23 de marzo, "la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar."

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), "La información precontractual es esencial para que el cliente pueda seleccionar la entidad con la que se unirá financieramente durante el tiempo que dure el contrato, ya que, frente al derecho de la entidad a autorizar o no las operaciones solicitadas por sus clientes (y en las condiciones que considere oportunas), el cliente tiene derecho a comparar las ofertas que le presentan las entidades que operan en el mercado, de modo que esta elección mutua vaya precedida de un período de reflexión y aceptación por ambas partes."

Cuando esta información precontractual no se proporciona de forma presencial, las entidades prestamistas deben extremar la diligencia para suministrar al cliente potencial una cuidadosa información a fin de que comprenda correctamente las consecuencias jurídicas y económicas de estos productos teniendo en cuenta que este no puede trasladarle sus dudas.

El hecho de que esta información se pueda suministrar de forma escrita "en papel o en cualquier otro soporte duradero" como autoriza el art. 10.2 de Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, no excluye el derecho del consumidor a obtener una información individualizada, como señala el artículo 11 de la referida norma: "Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo."

En parecidos términos, el artículo 6 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios señala: "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta."

4) Conveniencia de proporcionar ejemplos (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Los ejemplos deben contemplar la hipótesis de un crédito revolvente, no siendo ilustrativos aquellos que se refieren a simples préstamos a devolver en determinadas cuotas. Si bien en el caso del crédito revolvente no es posible realizar un cuadro de amortización, si pueden proporcionarse ejemplos en los que, aunque sólo reflejen una operación sin recomposición del saldo, tengan en cuenta distintos escenarios posibles, dependiendo de los saldos dispuestos y de las cuotas elegidas, bien variables, bien fijas en varios importes.

TERCERO. - Caso concreto.

Contrato de 20/12/2007.

En la primera hoja del mismo (referida a las instrucciones para formalizar el crédito), denominada "Solicitud de crédito", consta:

- La referencia a una solicitud de 3.000 euros.

- La mención a tratarse de una línea de crédito.

- Que para líneas de crédito de entre 2.000,01 euros y 3.000 euros la mensualidad lo será desde 95 euros; a que el tipo deudor anual es del 22,12%, equivalente a una TAE del 24,51%.

- Datos personales y domiciliación bancaria.

- Medio de remisión de la solicitud

A continuación, sigue una hoja de condiciones generales, de la que destacamos: - El titular del crédito o cuenta permanente dispone desde la aceptación por parte de Cofidis de una línea de crédito cuyo importe queda limitado al importe de la línea máxima autorizada aceptada por Cofidis, que será modificable de mutuo acuerdo.

- Modo de utilización.

- En caso de utilización del saldo disponible, los titulares quedan obligados al pago de la cuota mensual, que comprende el pago de intereses, comisiones, gastos, indemnizaciones o penalizaciones, en caso de devengarse, primas de seguro, caso de suscribirse y reembolso del principal adeudado, imputándose en este orden.

- Costes del crédito. El tipo de interés a aplicar variará en función del saldo pendiente de la línea de crédito. Hasta 6.000 €, TAE: 24.51%. ..., dependiendo del importe dispuesto y el plazo de amortización. Tal TAE es teórico sin reutilización del disponible, sin seguro, sin comisiones, penalizaciones o indemnizaciones, sin promociones de pago especial y con una tasa de amortización del 3,4% sobre la línea de crédito, considerando que se dispone en un inicio del total de la misma.

- Cálculo de intereses. Transcribe la fórmula.

- Extracto de cuenta.

- Comisión de devolución. En caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, se devengará a favor de Cofidis una comisión de devolución por impago de 6 euros, 12 euros o del 5% sobre la cuota, con un mínimo de 18 euros, según el importe de la misma. Dicha comisión se aplicará sobre un mismo recibo cada vez que, tras su presentación al cobro resulte devuelto por impago un máximo de tres veces...A los efectos de lo previsto en el art. 317 del Código de Comercio, los intereses de las cuotas no satisfechas se entenderán capitalizados y producirán intereses al mismo tipo que el saldo pendiente de la línea de crédito.

- Incumplimiento de las obligaciones. ...en particular por falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento, puede considerar vencida toda la obligación y exigir el reembolso inmediato del capital que queda por amortizar, incrementado por el capital vencido y no pagado, los intereses vencidos y no pagados...comisiones de devolución, penalizaciones, indemnizaciones y gastos ocasionados, e igualmente podrá exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

- Duración del crédito. Modificación de las Condiciones Generales...

- Se ofrece un seguro de protección de deuda constado que se marcara la casilla de NO contratación de las ventajas del seguro, si bien constan aportado posterior cupón de confirmación de seguro.

- Asimismo consta grabación de disposición efectuada por el demandante por importe de 576, con cargo a línea de crédito de 1592, siendo el importe de la cuota de 48 euros y el mismo conste que el pactado en condiciones generales.

La contratación no fue presencial y no consta facilitada más información que la documental de la solicitud.

No consta más información.

No se explica la carga económica que suponen sucesivas disposiciones, unidas al pequeño porcentaje mensual que se paga, a su destino al pago de intereses, comisiones, gastos, penalizaciones, primas de seguro y solo posteriormente al principal y al anatocismo.

Por lo que respecta a la información precontractual, no ha acreditado la entidad demandada proporcionara a la prestataria la información suficiente para que pudiera comprender la carga económica que asumía al contratar un crédito renovable o revolving cuya peculiaridad radica en que la deuda derivada del crédito se renueva mensualmente. En particular, no se le informó de que, eligiendo una cuota mensual baja, comprensiva de intereses, comisiones y gastos, podía ocurrir que, al sumarse y financiarse con el resto de operaciones, diera lugar a que el importe de la deuda ni siquiera cubriera los intereses y siguiera creciendo. Tampoco consta ningún ejemplo de la hipótesis de una línea de crédito.

En definitiva, estimamos que la información suministrada resulta insuficiente para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pudiera comprender como juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolving, en particular cuando se elige como modalidad de pago una cuota fija que no cubre el importe del saldo deudor.

Finalmente tampoco superaría los estándares de transparencia que para las tarjetas revolving ha fijado el Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias de Pleno Civil sección 991 del 30 de enero de 2025 ( ROJ: STS 241/2025 y ROJ: STS 242/2025), en las que se pronuncia sobre la falta de transparencia y la abusividad de la cláusula del contrato de tarjeta de crédito que fija el interés remuneratorio, evaluada conjuntamente con las que establecen el sistema de amortización revolving, a cuyos efectos transcribimos su resumen:

"La Sala recuerda que el crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente. El riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar, hace preciso que el consumidor reciba una información sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno.

La información, que ha de ser facilitada al consumidor antes de celebrar el contrato, debe exponer de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

La información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo, debe permitirle comparar las diversas ofertas, lo que hace necesario una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Aunque la falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que la sala ha venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve»

Desprendiéndose de la misma que para la superación del control de transparencia debe acreditarse la información precontractual acerca de: riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente; riesgo del elevado tipo de interés (forma en que la economía opera en la economía del contrato), riesgo de la recomposición constante del crédito (tipo revolving); riesgos derivados de la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas (como se establece la cuota mensual); riesgo derivado del anatocismo; ejemplos representativos; que permita comparar las diversas ofertas. Todo ello a los efectos de que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él de la contratación.

CUARTO. - Abusividad de la cláusula.

Por regla general, la no superación del control de transparencia no supone per se que la cláusula sea abusiva pues cabe que la misma no tenga efectos negativos para el consumidor aunque desconozca su trascendencia, sino que deja abierta la puerta para el control de abusividad en los términos del artículo 82.1 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

En este sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus (C-421/14) señala: "67 ... En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva ..."

Sin embargo, estimamos que la falta de transparencia en una cláusula relativa al pago de intereses, siempre es contraria a las exigencias de la buena fe y causa un perjuicio al consumidor.

Ya las sucesivas memorias del servicio de reclamaciones del Banco de España venían advirtiendo por lo menos desde el año 2009, del incremento de quejas de los usuarios acerca de la compleja forma de liquidación y el peligro de las ampliaciones automáticas cuando los pagos mensuales no son suficientes para amortizarla -logrando el efecto denominado "bola de nieve"-.

Y la sentencia TS de 4 de marzo 2020 alerta de que este tipo de contratos pueden convertir al prestatario en un cliente cautivo: "las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

QUINTO. - Subsistencia del contrato.

Con carácter general, la nulidad de alguna cláusula abusiva no determina necesariamente la ineficacia del contrato. El artículo 10 LGCC señala: "1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

En el caso que nos ocupa, estima la Sala que el contrato no puede subsistir. En nuestra sentencia de 13 de julio de 2022 ( Roj: SAP Z 1645/2022) lo explicamos en los siguientes términos:

"NOVENO. - Ahora bien, tratándose de un crédito, no de un préstamo, en el supuesto de la nulidad del interés remuneratorio, la doctrina del T.J.U.E. (sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14) consistirá como regla general, en devolver al consumidor lo indebidamente cobrado en su aplicación, pero manteniendo la vigencia del contrato en tanto las partes no lo extingan."

Sin embargo, hemos de partir del hecho de que el Contrato de crédito no puede quedar sin intereses remuneratorios, pues no es un préstamo con un periodo de duración concreto.

Así, el art. 9-2 de la LCGC señala que "la sentencia estimatoria, en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo de acuerdo con el art. 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art. 1261 C.C .". Especificando el art 10 que esa declaración no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas. Criterio del art. 6 de la Directiva 93/13.

Ahora bien, dicha subsistencia no parece acorde con la naturaleza del contrato. No es un préstamo con duración prefijada. No sería razonable permitir seguir disponiendo de crédito sin satisfacer remuneración alguna. Ni sería admisible que el tribunal conformara el negocio jurídico señalando el interés remuneratorio. De esta manera, lo más adecuado al necesario equilibrio contractual derivado del concepto de "causa contractual" ( art. 1274 C.C.) será la liquidación del contrato con la recíproca restitución de contraprestaciones al modo del art. 1303 C. civil. Cuestión, además, sobre la cual no se ha planteado específica discusión.

Es decir, la demandante devolverá el principal dispuesto y aún no reintegrado, más los intereses legales desde su recepción por la acreditada y por parte del banco acreditante la devolución del resto de conceptos cobrados (intereses, comisiones, gastos, etc.) más el interés legal de esas cantidades desde su cobro. Conceptos que carecen de la necesaria independencia contractual ante la inexistencia de interés remuneratorio. En este sentido sentencia Audiencia Provincial de Gijón, secc. 7ª, 320/2020, de 23 de septiembre. Pontevedra, secc. 1ª, 59/19 de 5 de febrero de 2019, entre otras citadas por D. Rodolfo (Presidente de A.P. de Cantabria) en su reciente artículo sobre "Las confluencias entre la usura y el control de transparencia en los préstamos a consumidores". Así como la S.T.S. 47/2021, de 2 de febrero en lo referente a la relación entre los efectos de la nulidad del contrato y la desaparición del elemento esencial del precio (f. j. tercero, punto 10)."

Consecuentemente, la extinción del contrato deberá conllevar las consecuencias restitutorias inherentes a tal declaración.

En análogo sentido nuestras sentencias de 21 de abril de 2023 y 13 de julio de 2022 ( ROJ: SAP Z 1645/2022).

El fallo de la sentencia recurrida se ajusta a los fundamentado en la presente resolución y debe ser objeto de confirmación, con el matiz aclaratorio sobre la no subsistencia contractual.

SEXTO. - Costas.

Al desestimarse el recurso interpuesto procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000, al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley, con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,