Sentencia Civil 517/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 206/2025 de 13 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ahora recurrida estimó parcialmente la acción negatoria de servidumbre y declaró, por una parte, que la propiedad del actor, don Leoncio, no está gravada con derecho real de servidumbre de instalación de chimeneas sobre su vuelo y tampoco de evacuación de humos a favor de la propiedad de la demandada doña Fermina, condenando a ésta a retirar a su costa la chimenea instalada en la pared izquierda de su casa que vuela sobre el casetón de la actora y a cerrar el hueco de evacuación de humos abierto en esa pared izquierda de la demandada sobre el que se asienta y del que arranca hacia el exterior la chimenea sobre la finca de la parte actora. Y en relación con la acción negatoria de servidumbre de vistas y luces, si bien desestima la posible adquisición de la misma por prescripción, como se aducía en la contestación a la demanda, sin embargo aprecia que el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre se encuentra prescrita, por lo que el actor no podía solicitar el cierre de las ventanas abiertas por el demandado en pared propia, sin perjuicio de levantar pared contigua. Ambos litigantes formulan recurso de apelación. El Sr. Leoncio concreta su recurso en la omisión de la parte dispositiva de la sentencia de la declaración de que su propiedad no está gravada con una servidumbre de vistas a favor de la propiedad de la Sra. Fermina y, en segundo lugar, en cuanto desestima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por entenderla prescrita. Por su parte, la Sra. Fermina formula recurso de apelación defendiendo que la salida de la chimenea no sobresale del alero de su vivienda y se produce un metro por encima del tejado del casetón del actor y por otra parte, se acomoda a la regulación administrativa relativa a las salidas de chimeneas de pellets, por lo que no vuela sobre la propiedad ajena, ni supone una instalación perjudicial para ésta.

SEGUNDO.-En relación con la acción negatoria de servidumbre ejercitada, es oportuno recordar que su viabilidad solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo el demandado al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho ( STS de 13 de Junio de 1998, 10 de Marzo de 1992, entre muchas). Al presumirse que la propiedad es libre, es el demandado el que tiene que probar la existencia de la servidumbre ( STS 24 de Marzo de 2003). En la contestación a la demanda se afirmaba que la casa había sido rehabilitada en el año 1984, momento en el que ya constaba una ventana con una medida de 90 x 30 cm, que cumpliría con las características señaladas en el artículo 581 del Código Civil, pero que, en todo caso, al llevar abierta más de veinte años habría prescrito la acción ejercitada. La sentencia recurrida rechaza el primero de los argumentos, razona que la demandada no adquirió por prescripción adquisitiva el derecho de servidumbre, pero la acción negatoria había prescrito.

La prueba pericial informa que se trata de una ventana practicable de 1,12 m. de ancho y 0,40 m. de altura situada a 1,40 m. del suelo de primera planta de la vivienda. Y nuevamente hay que recordar que la apertura de una ventana en pared propia sin respetar las distancias del art. 582 CC no es un acto apto para la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por usucapión, sino que solamente se podría considerar la posesión a partir del momento en el que el dueño de la finca en la que se encuentran los huecos realiza algún tipo de «acto obstativo» dirigido a impedir al propietario colindante cualquier acto que le sería lícito de no existir una servidumbre. Al no existir en el presente juicio dato alguno que pudiera tener tal virtualidad, la controversia se centra en determinar si puede admitirse la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre con independencia de que no concurra la usucapión del citado derecho real, cuestión que merece una respuesta negativa en la reciente jurisprudencia, que sitúa el inicio de aquella prescripción extintiva también desde la existencia del acto obstativo del dueño del predio dominante. En este sentido se expone en la STS 329/2022, de 26 de abril:

"3.- En primer lugar, la doctrina jurisprudencial de esas sentencias ha sido superada por otra jurisprudencia posterior de esta sala que, sin confundir la prescripción extintiva de las acciones reales (singularmente la reivindicatoria) y la usucapión, advierte que se trata de vertientes distintas pero conexas de "un mismo fenómeno jurídico". Así lo declaramos en las sentencias de 6 de marzo de 1991 y 518/2004, de 3 de junio :

"Sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege, (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva, si quiera pueda cuestionarse el fenómeno inverso".

Esta ligazón entre la prescripción extintiva y la usucapión, en la medida en que esta última requiere la previa pérdida de la posesión relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción y la correlativa nueva posesión ad usucapionem, con la consecuencia de hacer inviable la pretensión de la prescripción extintiva de la acción sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio, fue declarada y explicada en su fundamentación técnico-jurídica por la sentencia de esta sala 454/2012, de 11 de julio , en los siguientes términos:

"Esta correlación [entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión] resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil , que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil ).

"[...] la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio".

4.- Este fue también el criterio adoptado por la sentencia 540/2012, de 19 de septiembre , si bien en el caso por ella resuelto apreció no la prescripción extintiva de la acción ejercitada por el demandante, sino la usucapión ganada por los demandados. La sentencia razona que:

"[...] pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio , 230/2002, de 14 de marzo , 261/2002, de 25 de marzo , 984/2002, de 23 de octubre , 614/2005, de 15 de julio , 897/2005, de 17 de noviembre , 747/2010, de 30 de diciembre , y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio .

"Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencia 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo".

En el presente caso no se trata de una acción declarativa del dominio, sino de una acción negatoria de servidumbre, en la que, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990 ) "el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye", derecho (servidumbre de luces y vistas) que en este caso se ha pretendido infructuosamente por los demandados. La sentencia de 24 octubre 2006 (recurso 20/2000 ), destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre (título o hecho constitutivo que, en la litis, no se ha acreditado):

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba".

Este planteamiento, además, resulta coherente con la naturaleza jurídica de limitaciones legales del dominio que tienen las restricciones y prohibiciones de los arts. 581 y 582 CC , que no están sujetas a plazo y rigen mientras se mantiene en vigor la norma que las impone, con las salvedades que del propio Código se desprenden (cfr. art. 585 CC ).

5.- En segundo lugar, el art. 1969 CC es una norma general sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción que cede ante las disposiciones especiales y que, por ello, no puede aislarse de la especialidad que en materia de posesión de las servidumbres negativas de luces y vistas resulta del art. 538 CC , aunque éste se refiera a la prescripción adquisitiva. La posesión hábil, ad usucapionem, para adquirir el derecho del titular del pretendido predio dominante no comienza sino "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre". Mientras tanto la conducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria, y cuya significación para la usucapión está limitada por la especial regla sobre el cómputo del plazo del art. 538 CC .

Como afirmó la sentencia de 8 de octubre de 1988 , "la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia". Acto que no es asimilable al abandono o inacción del titular derecho que se encuentra en la base de la prescripción extintiva, ni comporta o presupone, por sí solo, una voluntad abdicativa de su titularidad. El significado preciso de este concepto (acto de tolerancia), en este contexto, fue explicado por la sentencia de esta sala 665/1983, de 12 de julio , al retroceder hasta la legislación anterior al Código civil (Ley quince, Título XXXI de la Partida III), de la que extrae como criterios informantes en esta materia las siguientes proposiciones:

"Primera, que aquella legislación histórica, como una consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales (...) no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces o vistas, en pared propia; Segunda, que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o anularlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes; y Tercera, que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre "ne lumini bus officiatur", "altius tollendi" o "ne prospectui officiatur" en favor del otro propietario que tuviese abiertos los huecos de su pared, ya que, según reiterada jurisprudencia, estas últimas servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo.

[...] según indica la sentencia de trece de mayo de mil ochocientos ochenta y dos , los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni por consiguiente perjudicarlas".

Criterio normativo que, en la citada sentencia 665/1983 , advertimos que no ha sido alterado en realidad por el Código Civil vigente en cuanto mantiene las dos posibilidades admitidas por la legislación anterior: (i) la nacida " iure propietatis" (del derecho de propiedad) como facultad de abrir huecos a la altura y de las dimensiones previstas en el art. 581 CC [o con las distancias del art. 583 CC ]; y (ii) las derivadas de la adquisición de un derecho real de servidumbre que le permita la apertura de huecos contemplados en el art. 582 CC mediante título o en virtud de prescripción conforme autorizan los arts. 537 y 538 CC , pero en este segundo caso bajo el presupuesto "de la constancia del acto obstativo por tratarse de servidumbre negativa".

Consecuentemente y según lo expuesto anteriormente, al ser claro que la demandada no adquirió por usucapión la servidumbre, tampoco puede entenderse prescrita la acción negatoria ejercitada por el mero hecho de que la ventana se hubiera abierto en el año 1984, un acto meramente tolerado, que puede exigir el cierre de los huecos que no se ajusten a las dimensiones y requisitos del art. 581, lo que obliga a estimar el recurso de apelación formulado por el Sr. Leoncio.

TERCERO.-La sentencia recurrida estima la demanda en la segunda petición y ordena a la demandada con apoyo en el art. 590 CC hacer las obras necesarias para tapar las salidas de humos y gases abiertos en la pared de su propiedad, sacando los mismos al exterior por lugar que no molesten a la finca del demandante, al entender que la instalación realizada es una inmisión, que resulta molesta e insalubre.

En el recurso de apelación la demandada aduce que su propiedad es una vivienda es unifamiliar y la chimenea controvertida sale desde la pared, sobresaliendo al menos un metro por encima del tejado del casetón del actor, sin sobresalir del alero de la propia vivienda. Y que "la Instrucción Técnica 1.3.4.1.3.3" permite la evacuación de aparatos de tipo estanco por la fachada siempre que el eje del conducto de evacuación se sitúe a más de 2,20 metros del nivel del suelo más próximo con tránsito o permanencia de personas. Pero debe precisarse ya que las "autorizaciones" administrativas para desarrollar una determinada actividad que resulte perjudicial para este ámbito no eximen o justifican "per se" la intromisión. Como señala la sentencia del TS de 29 de abril de 2003, "...cabe señalar, en primer término, que la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados." Efectivamente, existe una antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo en tal sentido. Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 1952 se señala que "las disposiciones gubernativas de carácter general y preventivo no impiden que ejercite sus acciones civiles el perjudicado después de que se ha perturbado su derecho con actos negligentes, estén o no autorizados por la Administración". Y en el mismo sentido la sentencia de 12 de diciembre de 1980: "...hay que distinguir entre lo que es materia que atañe a la propiedad privada y a su protección, de incuestionable carácter civil, y lo que afecta a los intereses generales o públicos, de inequívoca naturaleza administrativa (...), y en tal sentido si ya las citadas sentencias de 23 de diciembre de 1952, 5 de abril de 1960 y 14 de mayo de 1963 han declarado que no invaden los Tribunales el campo de la Administración al imponer la ejecución de medidas correctoras contra los daños ocasionados por inmisiones; categóricamente precisa la de 19 de febrero de 1971, con oportunidad invocada por la Sala sentenciadora, que una cosa es el permiso de instalación de una industria y la indicación de los elementos que deben ser acoplados para evitar daños y peligros, cometido propio de la Administración, y otra bien distinta que cuando por no cumplir los requisitos ordenados o porque los elementos empleados sean deficientes o adolezcan de insuficiencia, se produce un daño en la propiedad de tercero y se sigue un conflicto, su conocimiento competa a los órganos de la jurisdicción civil..." Y en esta misma línea citaremos la Sentencia de 16 de enero de 1989: "...siguiendo doctrina de esta Sala señala como, cuanto se recoge en las disposiciones administrativas: Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, Ley sobre Protección Ambiental, Decreto de 6 de febrero de 1965 sobre adopción de medidas protectoras, se están refiriendo a estados generales de perturbación del medio ambiente con graves situaciones para la población situadas en determinadas zonas que por su generalidad están contemplando intereses públicos, lo que no puede equipararse a la lesión patrimonial por inmisiones dañosas en propiedades determinadas, cuyos titulares demandan el pertinente resarcimiento y el consiguiente remedio a la actividad ocasionadora del menoscabo, cuestiones estas que son de la exclusiva competencia de los Tribunales del orden civil, y es que en verdad importa evitarse o aclararse el equívoco de creer, tal como lo entiende el recurrente, que porque a la Administración y en relación a aquel interés público corresponda ordenar y controlar la adopción de medidas protectoras, se trata en todos sus aspectos de materia propia del Derecho Administrativo y ciertamente que le interesa en aquellos aspectos generales, pero independientemente cuando afecta a derechos subjetivos privados pierde aquel carácter para entrar de plano en el campo propio del Derecho Civil, artículo 590 del Código Civil y no menos 1908 del propio Código, y que de incurrir en responsabilidad, se hará efectiva bajo el dictado de la legislación civil, sin olvidar que el acatamiento y observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquellos contemplan intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privado exigiendo, en todo caso, el resarcimiento del daño y en su caso la adopción de medidas para evitarle o ponerle fin ..."

De lo expuesto se deriva que la lesión del derecho del colindante que se invoca en la demanda por la instalación colocada por la demandada, no solamente debe ser objeto de examen por esta Jurisdicción y no por el órgano administrativo, sino también que el mero hecho de que el Ayuntamiento hubiera autorizado -lo que no se prueba- o no sancionado la instalación no se erige en obstáculo para el éxito de la acción ejercitada. Y ello no obstante, aquella normativa administrativa constituye un elemento que debe ser especialmente ponderado en la decisión que nos ocupa, en cuanto debe complementar el contenido del citado art. 590 CC: "Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecino".

La sentencia ahora recurrida se basa esencialmente en el informe pericial que consigna que la instalación infringe el art. 167 PGOU de Lena pues no se eleva 1 metro por encima de cualquier obstáculo situado a una distancia de menos de 8 metros, discurre adosada a la fachada y no dispone de aislamiento ni revestimiento suficiente. El recurso se limita a cuestionar aquella apreciación, al entender que resulta de aplicación, aun cuando no se cita expresamente, el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios aprobado por RD 1027/2007 y, en concreto, una serie de previsiones que se contienen en el mismo que permitirían que la chimenea se ubicara en la fachada de la vivienda. Pero, en primer lugar, se trata de controles administrativos complementarios, sin que el cumplimiento del RITE pueda suponer el soslayo de una exigencia administrativa municipal, cuya vigencia y aplicación al caso no se cuestiona en el recurso, como tampoco que la instalación de la chimenea sea contraria a lo normado en la misma, lo que es suficiente para desestimar el recurso formulado. Y, en segundo lugar, consta solamente que la salida de humos procede de una estufa calefactora y, en principio, del examen del citado RITE se desprende que los gases de la combustión de generadores de calor de tipo fósil han de salir por la cubierta del edificio. De esta forma ha de tomarse como referencia el citado instrumento normativo cuando establece unas exigencias básicas de seguridad de las instalaciones para prevenir, entre otros riesgos, los daños producidos a edificios colindantes y personas que los ocupe por las emisiones nocivas, que impide acoger el recurso de apelación en la medida que éste se concreta en el hecho de que la instalación observa la normativa administrativa, algo que no se ha justificado tan siquiera.

CUARTO.-Las consideraciones anteriormente expuestas conducen a la estimación del recurso formulado por la parte demandante, lo que determina que se impongan las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada (394 LEC). Y en relación con las devengadas por el recurso de apelación, conforme al 398 LEC en la redacción vigente al momento de formular la demanda, no procede hacer especial imposición. En sentido contrario, deben imponerse las costas procesales del recurso formulado por la demandada a ésta.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente