Sentencia Civil 679/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 138/2024 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso es la pretensión declarativa de nulidad fundada con carácter principal en la ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (en adelante, ley de represión de la usura o Azcárate). Y, con carácter subsidiario por falta de transparencia y su carácter abusivo en atención al régimen en protección de los consumidores y usuarios establecido con la directiva 93/13/CEE y normativa nacional de transposición.

2. La sentencia de primera instancia siguiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo apreció el carácter usuario declarando conforme a ello la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el artículo 3 de la ley de la represión de la usura.

3. No obstante, no declara la nulidad del entero contrato. Invocando la STS de 28 de febrero de 2023 en que se admite que tras la modificación unilateral del interés por parte de la financiera estemos ante un nuevo contrato, reputa usurario exclusivamente el primer tramo contractual. Aduce que el contrato de 23 de julio de 2008 estableció una TAE del 26,23%, mientras que a partir del 1 de marzo de 2015 se aplicó un TAE del 26,51% y desde el 1 de abril de 2020 un TAE del 22,92%. En este sentido, apreciando usura exclusivamente en el primer tramo declara la nulidad del contrato de 23 de julio de 2008 desde su celebración hasta el 31 de marzo de 2015, declara la nulidad de tal tramo contractual estimando a su vez la excepción de prescripción. Todo ello, sin imposición de costas.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

Doña María Esther impugna la sentencia en base a varios motivos:

- Error en la interpretación de los efectos previstos en caso de usura cuando los intereses pactados dejan de ser usurarios por una novación del contrato.

- Infracción a la hora de practicar el control de incorporación y transparencia de los artículos 5 y 7 de la ley sobre condiciones generales de la contratación y de los artículos 80 y 81 del RDL 1/2017, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores (en adelante, TRLCYU)

- Indebida aplicación de la prescripción de la acción.

TERCERO.- La usura.

1. Como primer motivo de impugnación el recurrente alega la infracción del artículo 1 de la ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, porque la consecuencia de la usura es la nulidad del contrato "en su integridad, dado que el interés remuneratorio inicial ya es usurario".

2. El Tribunal Supremo en la STS 317/2023, de 28 de febrero, en su fundamento de Derecho tercero, punto séptimo y octavo, consideró que en los supuestos de contratos de servicios financieros de duración indeterminada en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal y que se ajustasen a las exigencias del artículo 85.3 del TRLCYU, ha de considerarse "a efectos de la aplicación de la ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato".

3. No ha resultado controvertido en la segunda instancia que el primer tramo contractual en que se aplicaba un TAE de 26,33% es usurario y determina la nulidad del contrato. No obstante, al modificarse en abril de 2015 y aplicarse un TAE del 26,51% y en abril de 2020 un TAE del 21,13% se considera que no hay usura. Tomando como referencia el TEDR para tales ejercicios no se considera que el interés sea usurario al no superar en seis puntos porcentuales el tipo de interés medio, expresado en TEDR, del apartado de tarjetas de crédito y revolvingde las estadísticas del Banco de España, una vez corregido en 20 o 30 centésimas. Y, por consiguiente, al entender que conforme a la jurisprudencia con la modificación unilateral estamos ante un nuevo contrato, se declara nulo exclusivamente el contrato o tramo contractual inicial afectado por el interés declarado usurario.

4. En atención a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo prevista específicamente a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, podría barajarse efectivamente que con una modificación unilateral tendríamos una nueva operación de crédito. Y, por tanto, al igual que si el nuevo tipo aplicado fuera notablemente superior al normal del dinero podríamos considerar que el nuevo contrato es usuario, a sensu contrario, si con la modificación del TAE dejase de haber usura en el contrato, podría considerarse que ante el tramo nuevo en que estuviera vigente el nuevo tipo estaríamos ante un nuevo contrato a reputar válido por no ser el interés usurero.

5. Sin embargo, esto no es dable en nuestro caso.

6. En primer lugar, como exige la STS 317/2023, de 28 de febrero, para que la modificación unilateral sea posible y en consonancia con lo previsto en el artículo 85.3 del TRLCYU no sea nula por abusiva por vincular el contrato a la voluntad del empresario, se exige que exista una previsión contractual que atribuya al prestamista tal facultad. Y, a su vez, que conste la notificación al acreditado con posibilidad de que este dé por terminado el contrato. Tales extremos ni se alegan ni se prueban.

7. Y, en segundo lugar, porque en materia de usura no cabe la convalidación. Como sostuvimos en la sentencia de esta sala de fecha 21 de julio de 2023, recaída en el rollo de apelación núm. 325/2023, en la que se cita la STS 539/2008, de 14 de julio, la nulidad del préstamo usuario comporta una ineficacia del negocio jurídico radical, absoluta y originaria, que no admite ninguna convalidación confirmatoria a través de una novación porque es fatalmente insanable, ni, a su vez, es susceptible de prescripción extintiva.

8. La doctrina que se advierte de la lectura la STS 317/2023, de 28 de febrero, se refiere a supuestos en los que el contrato de crédito revolvente no está afectado por una inicial ineficacia estructural por usura. La previsión de entender que, con la modificación unilateral del tipo de interés remuneratorio, a efectos de la ley de Represión de la Usura, estamos ante un nuevo contrato, se contempla para enjuiciar y reprochar la usura con los efectos fatales que prevé el artículo 3 de la ley, teniendo presente la existencia de un tramo contractual no contaminado. Con esta doctrina se persigue la justicia del caso. Y como indica la propia sentencia, limitar las "consecuencias anudadas" al carácter usurario "desde que se fijó el interés" notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

9. En nuestro caso el contrato celebrado el 23 de julio de 2008 se ha reputado nulo por admitirse usurario el interés remuneratorio que referenciado al TAE ascendía ya desde los inicios al 26,33%. Las consecuencias de la usura por el propio sistema de amortización del crédito revolvente se proyectan después de una eventual modificación unilateral del contrato en que se fije un nuevo tipo de interés que no pudiera considerarse usuario por ser notablemente superior al normal del dinero. Sin embargo, al margen de esta peculiaridad que confiere el sistema de amortización revolvente, como hemos indicado, la nulidad del préstamo usuario comporta una ineficacia del negocio jurídico radical, absoluta y originaria, que no puede admitir ninguna convalidación confirmatoria a través de una novación al ser insanable.

10. La sala no considera extrapolable la doctrina jurisdiccional invocada. Como hemos indicado, está prevista para enjuiciar la usura en contratos válidos que se tornan usurarios por una modificación unilateral del tipo de interés, pero no para sanar o convalidar un contrato inicialmente nulo por usurario.

11. Por estos motivos, procede la estimación del primer motivo de impugnación del recurso de apelación.

CUARTO.- Imprescriptibilidad de los efectos restitutorios.

1. El recurrente cuestiona la declaración de prescripción de la acción. Discrepa de la posibilidad deslindar de la acción de nulidad una acción relativa a la restitución de cantidades puesto que, en realidad, la devolución de los intereses usurarios indebidamente pagados no es sino un efecto resolutorio consecuencia de la nulidad contractual.

2. La sala considera que en materia de represión de la usura la ley establece un régimen especial en materia de efectos de la nulidad que resulta incompatible con la posibilidad de deslindar de la acción de nulidad, que es imprescriptible, la acción restitutoria respecto de los intereses usurarios pagados.

3. La nulidad de una cláusula contractual conlleva su ineficacia total, por lo que se debería privar o eliminar todo efecto producido, subsistiendo el contrato si la nulidad de la cláusula no afectase a uno de sus elementos esenciales en los términos del artículo 1261 del Código Civil. Igual solución se acoge en el ámbito de la contratación seriada ( artículos 9 y 10 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación).

4. Al no desplegar ningún efecto el contrato o, en su caso, la cláusula del contrato cuya nulidad parcial se declara, puede sostenerse que tiene una eficacia ex tuncy erga omneso frente a todos. Y, en consecuencia, al margen de las especialidades establecidas al respecto, según determina el artículo 1303 del Código Civil, "declarada la nulidad " ... "los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses,...".

5. Este precepto, de aplicación en los supuestos de anulabilidad y de nulidad, tanto en la total como la parcial, tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas por el contrato o la cláusula nula vuelvan a tener la situación anterior al evento invalidante. Y al margen del eventual resarcimiento de daños y perjuicios, pretende corregir el desequilibrio que se hubiera producido por un enriquecimiento de una de las partes y el correlativo empobrecimiento de la otra. Por este motivo, puede sostenerse que los pagos realizados en virtud de una cláusula nula carecerían de causa. A fin de cuentas, cuando no se conoce la nulidad de una cláusula, el pago realizado conforme a ella se produce por error y, por tanto, el pago carecería del elemento esencial de la causa de la obligación ( artículo 1261 del Código Civil) . Por esta razón, puede sostenerse que en la restitución de las prestaciones podría aplicarse de forma analógica las normas sobre el cobro de lo indebido ( artículos 1895 y ss del Código Civil) en tanto se sustentan en el principio general del Derecho de la proscripción del enriquecimiento injusto o torticero. Sin desconocer, no obstante, que las normas sobre restitución previstas en los artículos 1303 y ss del Código Civil son de aplicación preferente por el principio de especialidad.

6. En la jurisprudencia, la restitución de las prestaciones era considerada un efecto consecuente a la nulidad hasta el punto de que podía sostenerse que no era preciso el ejercicio de una acción de restitución acumulada a la acción principal de nulidad. Procedía incluso de oficio, sin que la sentencia que condenase a la restitución de las cosas objeto del contrato incurriera en incongruencia a pesar de no existir petición de parte. Se entendía que la obligación de restitución nacía de la ley. Existía a tal efecto una jurisprudencia constante. Así, la STS, Civil, Sala Primera, de 11 de febrero de 2003 ( ROJ: STS 852/2003- ECLI:ES:TS:2003:852), con cita de las STSS 10 de junio de 1995, 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994 y 8 de noviembre de 1999, sostenía que la restitución de las prestaciones "opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley".

7. En base a esta doctrina se había sostenido que la restitución es un efecto de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que, por tanto, no se distinguirían dos acciones. Solo existiría una acción, la declarativa de nulidad, sometida a un solo régimen de imprescriptibilidad, que llevaría aparejada la remoción de sus efectos al tratarse de una consecuencia necesaria y directa de la invalidez. Siendo el artículo 1303 del Código Civil aplicable cuando en virtud de una cláusula nula se hubieran abonado indebidamente cantidades de dinero y, en consecuencia, serían restituidas dichas cantidades con sus intereses desde la fecha de la entrega ( STS de 22 de 22 de abril de 2005).

8. Con el paso del tiempo la Sala Primera del Tribunal Supremo con la sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, que seguía el criterio de la sentencia de 27 de febrero de 1964, admitió la posibilidad de distinguir entre la acción declarativa de nulidad del contrato, imprescriptible en caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las prestaciones con relación a las cosas y precio entregados recíprocamente. Acción ésta última que sería susceptible de prescribir por el paso del tiempo en base a la previsión del artículo 1930.2 del Código Civil y que al tratarse de una acción de naturaleza personal estaría sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, que antes del 7 octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad de 5 años. Sin perjuicio de la suspensión del plazo de prescripción por 82 días en atención a lo previsto en los RD 463/2020 y 537/2020.

9. Por compartirse identidad de razón, considerando que se trataría de una acción derivada de un cobro de lo indebido del artículo 1896 del Código Civil, la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre aplicó el mismo criterio cuando la restitución no deba realizarse entre las partes contratantes porque los pagos indebidos que hubiera hecho el consumidor en aplicación de la cláusula se realizaron a un tercero (notario, gestor, registrador de la propiedad).

10. Esta sala, en el campo de la protección de consumidores y usuarios ha venido admitiendo la posibilidad de deslindar la acción restitutoria de la acción declarativa de nulidad, aun aceptando que tal planteamiento cuestione la imprescriptibilidad de una acción de nulidad de pleno derecho de una condición general de la contratación que, como la cláusula de gastos, agota sus efectos con el pago cuya restitución se pretende. Y por tal motivo, la prescripción de la acción de restitución exige una especial interpretación restrictiva, como en cualquier caso merece está institución al ser doctrina constante que la prescripción no está basada en postulados de estricta justicia.

11. Sin embargo, esta doctrina se ha aplicado exclusivamente en supuestos como la cláusula de gastos impuesta a consumidores en que la cláusula agota sus efectos con el pago inmediatamente después de la celebración del contrato de préstamo y, por tanto, no producirá efectos a lo largo de la duración de éste. Someter a un plazo de prescripción la acción encaminada a restituir los gastos abonados con ocasión de una cláusula nula por ser abusiva tensiona la imprescriptibilidad de la acción de nulidad que, a fin de cuentas, deberá ser ejercitada acumuladamente para conseguir la restitución puesto que el pronunciamiento de condena sobre los efectos restitutorios exige una previa declaración de nulidad de la cláusula.

12. En el presente caso, la cuestión no se resuelve aplicando normativa en protección de los consumidores y usuarios sino aplicando la legislación prevista para la represión de la usura. En este supuesto, el tipo de interés remuneratorio considerado usuario no agotaba sus efectos con el pago de los intereses usuarios en un momento concreto, sino que el tipo usurario se ha venido aplicando para cada disposición a lo largo de la vida del contrato.

13. Por este motivo no resulta de aplicación la indicada doctrina en tanto la nulidad que prevé la legislación en usura es una nulidad radical, absoluta y originaria del entero contrato, ( STS 539/2009, de 14 de julio). No estamos ante una nulidad parcial de un contrato por referirse a una cláusula que agotó sus efectos con su aplicación y, en cualquier caso, el contrato pudiera subsistir sin la cláusula nula por no afectar a uno de sus elementos esenciales en los términos del artículo 1261 del Código Civil ( artículo 9 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación). Los efectos restitutorios que específicamente en sede de usura se prevén en el artículo 3 de la ley Azcárate se producen ex lege,con ocasión de la estimación en sede judicial de una acción de nulidad de naturaleza imprescriptible. Y no se refiere a una nulidad parcial respecto de una concreta cláusula que agotó sus efectos, sino que la usura por voluntad del legislador determina la invalidez del contrato al ser un supuesto de ineficacia estructural originario e insanable.

14. En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación con relación a esta cuestión, al resultar procedente la aplicación de los efectos restitutorios previstos para la declaración de un contrato nulo por usura en el artículo 3 de la ley Azcarate de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usureros. Artículo que expresamente establece que "el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

15. Como establece la STS de 14 de julio de 2009, el artículo 3 de la ley Azcarate establece una reglamentación especial con relación al régimen general previsto en el artículo 1303 del Código Civil respecto de los efectos restitutorios de la nulidad de los contratos que se reputen usurarios.

16. Por tales motivos procede la estimación del recurso de apelación, la revocación parcial de la sentencia de instancia y, en consecuencia, la estimación íntegra de la demanda con condena en costas.

"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado"( artículo 3 de la ley Azcárate).

17. Como establece la STS de 14 de julio de 2009, el artículo 3 de la ley Azcarate establece una reglamentación especial con relación al régimen general previsto en el artículo 1303 del Código Civil respecto de los efectos restitutorios de la nulidad de los contratos que se reputen usurarios.

18. Como regla general, la iliquidez de una deuda que supone en la práctica que solo parcialmente sea exigible una cantidad, no excluye automáticamente y en todas las ocasiones la mora conforme a la regla "in liquidis not fit mora".(Véase la STS 764/2006, de 22 de julio). No obstante, como esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha sostenido en la sentencia núm. 94/2023, de 7 de febrero, en los supuestos en los que el pronunciamiento condenatorio no contempla una cantidad líquida, no puede operar la regla del artículo 1108 del Código Civil. No en sí por la iliquidez de la condena, sino por estar presente la incertidumbre que los pagos superen la cantidad dispuesta, en cuyo caso la demandada deberá devolver el exceso, o que no se supere, en cuyo caso el actor quedará obligado a su reintegro.

19. La aplicación de la consecuencia que se declara en la sentencia exigirá el previo trámite de liquidación del contrato de tarjeta revolving,siquiera a través de una simple operación aritmética, lo que impide la aplicación del interés legal previsto en el artículo 1108 del Código Civil.

20. Declarada la nulidad procede la aplicación de los efectos previstos en el artículo 3 de la ley Azcarate. Esto no obsta, sin embargo, que, al declararse la nulidad del contrato, pese a que el artículo 3 de la Ley Azcárate contemple un régimen específico en la restitución de las prestaciones con relación al artículo 1303 del Código Civil, que resulte la aplicación este último con relación a cualquier prima o comisión que se hubiera pagado. Y, respecto a ellas que proceda el recargo del interés legal desde la reclamación extrajudicial.

21. La única especialidad que se contempla en el artículo 3 de la Ley Azcárate cuando un contrato de préstamo o de crédito se declara nulo es que el prestatario debe entregar tan solo el capital recibido. El resto de los eventuales efectos restitutorios deben regirse por lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil en tanto la previsión específica que se realiza en el artículo 3 de la Ley Azcárate contempla el supuesto del préstamo usuario y no cualquier otra operación equivalente a la que la ley se aplica por disposición del artículo 9.

QUINTO.- Costas.

La estimación del recurso de apelación conlleva la improcedencia de condenar al pago de las costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil.