Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
"Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ortega contra Banco Santander, S.A. y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 29 de marzo de 2001, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicarla en lo sucesivo.
2.- Condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora 464,46 euros.
La cantidad objeto de condena devengará un interés igual al legal del dinero sobre cada factura, desde la fecha de su abono, hasta la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos.
3.- Con expresa condena en costas a la parte demandada, fijando la cuantía como indeterminada".
PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición a la parte actora de las costas causadas en ambas instancias.
Y ello por entender, como se argumenta en su escrito de interposición del recurso de apelación con la correspondiente cita jurisprudencial, que:
1.- Es procedente la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil hasta que por el TJUE se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en relación con la fijación inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva.
2.- Se ha de declarar prescrita la acción de restitución. El préstamo hipotecario se suscribió el 29 de marzo de 2001, abonándose los gastos que se reclaman en dicho año 2001, y siendo la fecha de la reclamación extrajudicial el 10 de noviembre de 2020. Debiendo fijarse el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción del art. 1964 Código Civil -quince años- en el momento del pago de los gastos, el plazo finalizó en 2016.
La actora, como se argumenta en el escrito de recurso con cita jurisprudencial, pudo haber interrumpido la prescripción en diversos momentos, pues pudo razonablemente percibir el carácter abusivo de la cláusula de gastos antes de la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva, en atención al contexto de litigación en masa en relación con las cláusulas abusivas iniciado, al menos, en 2013.
3.- Es procedente apreciar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de acciones.
El juzgador a quo considera irrelevantes las alegaciones relativas a la doctrina de los actos propios y el retraso desleal atendiendo únicamente al carácter imprescriptible de la acción de nulidad. Dicha asociación entre la prescripción de la acción y la apreciación del retraso desleal no constituye un requisito propio de dicha doctrina según la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Los requisitos que establece son: omisión en el ejercicio de la acción, transcurso de un amplio lapso de tiempo y la confianza legítima en el sujeto pasivo de que dicha acción no sería interpuesta.
Repárese en que la doctrina del retraso desleal es aplicable también a supuestos en los que la acción es imprescriptible o bien a aquellos supuestos en los que los plazos de prescripción previstos legalmente son especialmente largos. Los plazos de prescripción, heredados de nuestro derecho tradicional, no se ajustan a las necesidades de nuestro tiempo, se encuentran "sociológicamente superados", y es precisamente este inconveniente el que trata de superar la doctrina del retraso desleal, de manera que pueda considerarse contrario a la buena fe el ejercicio retrasado de un derecho aún no prescrito legalmente cuando el retraso, según una interpretación objetiva de las circunstancias, permita la conclusión de que el derecho no sería ya ejercitado.
En el presente caso concurren los requisitos para la aplicación de la doctrina del retraso desleal. La parte actora mostró su conformidad expresa al abono de los gastos en 2001 y los desembolsó ese mismo año sin objeción alguna. No fue hasta el 10 de noviembre de 2020, esto es, más de 15 años después del abono de los gastos, cuando la actora inició una reclamación extrajudicial que ha desembocado en la demanda que ha originado el presente procedimiento.
La parte apelada, demandante en la instancia, interesa la confirmación de la resolución recurrida por los argumentos expuestos en su escrito de oposición al recurso de apelación.
SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la respuesta de la Sala a la pretensión revocatoria de la parte apelante quien reitera en esta alzada algunos de los motivos de oposición aducidos al contestar, lo serán en la forma determinada por la misma en su recurso.
Por otra parte, resulta innecesaria la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil hasta que por el TJUE se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en relación con la fijación inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por una cláusula de gastos hipotecarios que es declarada abusiva, por cuanto a la fecha del dictado de esta resolución, como más tarde se razonará, tales cuestiones ya se han resuelto por el TJUE en su sentencia de 25 de abril de 2024 aplicándose por el Tribunal Supremo, Sala Primera desde su sentencia del Pleno de 14 de junio de 2024.
TERCERO.- Prescripción de la acción restitutoria.
Esta Sala en su sentencia de 10 de junio de 2024 dictada en el rollo de apelación AOR 543/22 de la que ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magdalena García Larragan, ha analizado los parámetros a considerar en relación con la excepción de prescripción de la acción de restitución, razonando al respecto lo siguiente:
"Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va a ser estimado ya que si como afirma la parte apelante es doctrina generalizada que la acción restitutoria de cantidades por razón de la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos en préstamos hipotecarios cual el que nos ocupa ( acción ex artículo 1303 del Código Civil ) está sujeta a plazo de prescripción; y no existe tampoco duda sobre el cómputo del periodo prescriptivo tras la Ley 42/2015, lo que no compartimos es que el dies a quo para dar inicio a dicho cómputo haya de establecerse según los datos generalizados que se sostienen en el escrito de recurso, sin atender a las circunstancias particulares de cada caso en concreto, en lo que pone el acento la reciente STJUE de 25 de abril de 2024 ( asunto C-561/21 ), dejando a salvo la facultad del profesional de demostrar que el consumidor tenía o podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor.
En dicha resolución el Tribunal da respuesta a las siguientes cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021 :
1) ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la [Directiva 93/13 ] en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?.
2) Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios [derivados de la anulación de tal cláusula] ( sentencias de 23 de enero de 2019 )?
3) Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, [la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 ,] o [la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ], que confirma la anterior[)]?».
En esta resolución el Tribunal, en lo que se refiere a la primera cuestión prejudicial razona con respecto al "ies a quo "
"
33
No obstante, es preciso tener en cuenta la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, debe recordarse que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 45 y jurisprudencia citada).
34
En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , EU:C:2021:313 , apartado 63).
35
En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 18 y 23 de la presente sentencia.
36
En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad.
37
Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).
38
No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.
39
Por último, en tanto en cuanto el tribunal remitente se pregunta si señalar como inicio del plazo de prescripción tal fecha pudiera colisionar con el principio de seguridad jurídica, por colocar al profesional en una situación de incertidumbre sobre la fecha en que comienza a correr dicho plazo, ha de recordarse que los plazos de prescripción tienen por objeto garantizar la seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 81 y jurisprudencia citada).
40
Sin embargo, como ha subrayado, en esencia, el Gobierno polaco en sus observaciones escritas, al incorporar una cláusula abusiva a un contrato celebrado con un consumidor, el propio profesional crea una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar, prevaliéndose de su posición de superioridad para imponer unilateralmente a los consumidores obligaciones contractuales no conformes con las exigencias de buena fe que esta Directiva prescribe y, así, causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes en detrimento de los consumidores.
41
En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.
42
Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución."
Por lo que se refiere a la segunda cuestión, a la que da respuesta a la luz de la jurisprudencia que tiene citada con carácter preliminar, argumenta lo siguiente
"...
47
Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.
48
Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
49
En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22 , EU:C:2023:578 , apartado 60].
50
Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.
51
En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
52
De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.
53
Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.
54
En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.".
Y por lo que hace a la tercera cuestión prejudicial:
"
56
Al igual que a la segunda cuestión prejudicial, debe responderse afirmativamente a la tercera por cuanto el inicio del plazo que en ella se contempla se asemeja al mencionado en la segunda.
57
En efecto, los fundamentos expuestos en los apartados 47 y 48 de la presente sentencia, que llevan a considerar que el pronunciamiento de sentencias de un tribunal supremo nacional que aprecian que ciertas cláusulas tipo son abusivas no puede implicar, por sí solo, que un consumidor tenga o pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula similar de un contrato que él ha celebrado con un profesional es abusiva, resultan válidos, mutatis mutandis, respecto de resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión.
58
Además, ha de señalarse que, aunque las resoluciones del Tribunal de Justicia que se pronuncian con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión gozan de una publicidad que facilita el acceso a las mismas, incluso para los consumidores, el Tribunal de Justicia no zanja en ellas si unas cláusulas concretas son abusivas y deja sistemáticamente su examen concreto a la apreciación del juez nacional, pues tal examen no es, en principio, competencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 57 y jurisprudencia citada).
59
De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica.
60
En cualquier caso, en las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale (C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 ), y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), a las que más concretamente se refiere el tribunal remitente en su tercera cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que la Directiva 93/13 no se oponía, en principio, a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quedase sometido a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no fuese menos favorable que el que se aplica a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hiciese imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular la Directiva 93/13 (principio de efectividad). Asimismo, en la primera de esas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva se oponía a un plazo de prescripción de tres años que empezaba a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de un contrato celebrado por un profesional con un consumidor, cuando se presumía, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empezaba a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.
61
Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
...
Concluyendo en virtud de lo expuesto con las siguientes declaraciones:
1)
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
2)
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contratos.
3)
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."
Por otra parte, con fecha 14 de junio de 2024 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ha dictado sentencia aplicando la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 25 de abril de 2024 al responder a la cuestión prejudicial planteada por el citado órgano en su auto de 22 de julio de 2021, en la que al respecto se declara:
"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE
1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción(aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusulA de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).
2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar.
(ii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles.
(iii) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.
Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.
OCTAVO.- Decisión de la Sala sobre el recurso de casación
1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).
2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado.
...
Desde la perspectiva jurisprudencial expuesta y a la vista de las alegaciones de la parte apelante que considera que el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse el día en que se abonaron los gastos cuyo reintegro se pretende, lo que tuvo lugar durante los meses de marzo y abril de 2001 (doc. nºs 3 y 4 de la demanda), por lo que, cuando se presenta la reclamación extrajudicial en noviembre de 2020 (doc. nº 5 de la demanda), la acción ya está prescrita, no cabe declarar prescrita la acción para obtener la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula de gastos hipotecarios, ya que no existe prueba alguna de que cuando se pagaron los gastos el consumidor tuviera conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual ni, por ende, de que haya transcurrido el plazo para ejercitar su acción antes de la reclamación extrajudicial realizada en noviembre de 2020 y de la demanda.
CUARTO.- El retraso desleal en el ejercicio de las acciones.
La parte apelante aduce como motivo para obtener la desestimación de la demanda que en el ejercicio de la presente acción se ha dado un retraso desleal dado que habiendo abonado el actor los gastos cuya repercusión ahora pretende en 2001, no es hasta la reclamación extrajudicial de noviembre de 2020 cuando solicita su devolución y ante su no atención presenta la actual demanda en diciembre de 2020.
Idéntica alegación fue rechazada por esta Sala en su sentencia de fecha 12 de julio de 2024 (ACG 621/22) que ha devenido firme, a quien entonces y ahora también es apelante, en un supuesto como el de autos, razonando lo siguiente:
"Respecto de lo que implica el retraso desleal el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de junio de 2024 con cita de anteriores resoluciones, declara:
"1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:
"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".
2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."
De igual modo y sin olvidar que en el presente litigio la excepción de prescripción de la acción aducida al contestar se ha desestimado sin ser objeto de recurso de apelación, se ha de tener en cuenta lo declarado por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 3ª, en su sentencia de fecha 21 de marzo de 2024, ante idénticas alegaciones de Banco Santander, S.A. y en un supuesto como el de autos, para rechazar la existencia del retraso desleal:
"De tal manera que, como precisa la reciente STS/2024 de 18 de enero , para que se pueda estimar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de un derecho deben concurrir los presupuestos siguientes: (i) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro de plazo prescriptivo o de caducidad de la acción; (ii) la omisión de dicho ejercicio; (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se va a ejercitar la reclamación; y (iv) una conducta del titular del derecho/acreedor que puede ser calificada como permisiva de la actuación de la otra parte, o que suponga una clara e inequívoca renuncia de su derecho ( STS 57/2024 de 18 de enero ).
En definitiva, conforme señalan los AATS de 16 de noviembre de 2022 (rec. 2751/2020 y rec. 3993/2020 ) y ATS de 25 de mayo de 2022 (rec. 6395/2019 ), de inadmisión de recurso de casación por infracción de ley, es doctrina consolidada en cuanto al retraso desleal que "no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán.
En este caso la única razón que se da por la entidad bancaria para entender aplicable la doctrina de retraso desleal es el trascurso del tiempo. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor, objetivamente apta, para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma. La jurisprudencia considera que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal, pues, en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal. El hecho del transcurso de un dilatado período de tiempo no es un hecho de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada en que, en este caso, el derecho al reintegro de las cantidades, no iba a ser actuado."
La acción declarativa es imprescriptible y la restitutoria, tras distintas cuestiones prejudiciales ante el TJUE y el dictado por el mismo de su sentencia de 25 de abril de 2024, ha dado lugar a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 2024, que fija el inicio del cómputo del plazo de prescripción, a lo que se une que sobre la cuestión de autos tanto respecto de la legitimación pasiva como de la nulidad por abusividad de las cláusulas de gastos y sus consecuencias, como se deduce de la lectura de esta resolución, el dictado de sentencias por el Tribunal Supremo, Sala Primera, se inicia en el año 2019 y posteriores, con sucesivas matizaciones sobre algunas cuestiones.
Es por todo ello, con una acción no prescrita, que difícilmente puede hablarse de mala fe en los actores en el ejercicio de la presente acción por haber generado confianza de no reclamación a la demandada, ni existir renuncia a ello."
QUINTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) .
SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.
