Sentencia Civil 91/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 126/2025 de 13 de febrero del 2026

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El planteamiento de la controversia de esta litis en ambas instancias, se encuentra acertadamente recogida en el fundamento primero de la sentencia recurrida, el cual transcribimos:

"La presente controversia se centra en el contrato de arrendamiento de industria, consistente en el restaurante Amalur de Santa Gertrudis, celebrado entre las partes el 26 de mayo de 2021, y, en particular, el incumplimiento por la demandada de la cláusula novena del mismo, que motiva la acción de resolución que ejercita la actora al amparo del art. 1.124 CC , acumulada a la reclamación de daños y perjuicios.

La demandante, SHINTO SURU, S.L., (en adelante, "SHINTO") es propietaria de la industria consistente en el restaurante Amalur, así como de la finca en la que se desarrolla, arrendando ambos a la empresa demandada, AMALUR 79, S.L., (en adelante, "AMALUR") por medio de contrato de arrendamiento de industria de 26 de mayo de 2021. Según la demandante, el contrató se celebró con fundamento en la relación de confianza que existía entre la actora y el socio y administrador único de AMALUR 79, S.L., D. Salvador, también demandado, y en la voluntad de desarrollar un proyecto en común y realizar obras de mejora en el restaurante, acogiéndose a la promulgación de normativa favorable para ello por el Govern Balear. Con dicha intención de desarrollar un proyecto en común, se pactó en la cláusula 9ª del contrato la posibilidad de SHINTO de adquirir el 50% de las participaciones de AMALUR, a su valoración en 2021, y de firmar un pacto de socios.

No obstante, la demandante alega que por el Sr. Salvador no se ha entregado la documentación necesaria para realizar la valoración de las participaciones, ni se ha firmado el pacto de socios, por lo que se ha producido un incumplimiento esencial de las obligaciones contraídas en virtud de la cláusula novena del contrato, lo cual motiva la resolución por incumplimiento del contrato y la reclamación de daños y perjuicios. En cuanto a los daños y perjuicios, la actora los cifra en la diferencia entre la renta abonada por la demandada, pactada en el contrato, y lo que sería una renta de mercado, pues sostiene que se pactó una renta inferior a la de mercado en virtud de la relación de confianza que existía entre las partes.

La parte demandada se opone a las pretensiones aducidas de contrario, y discrepa de la interpretación de la cláusula novena del contrato que realiza la actora.

En primer lugar, opone la falta de legitimación pasiva del Sr. Salvador, por cuando no fue parte en el contrato cuya resolución se pretende.

En segundo lugar, considera que la cláusula novena no proyectaba un proyecto empresarial común, sino que la cesión al arrendador del 50% de las participaciones de AMALUR era una opción para abonar el 50% de las obras de modernización a que venía obligada la arrendataria en virtud de la cláusula 9ª del contrato, por lo que ningún incumplimiento resolutorio se ha producido. Finalmente, se opone a la reclamación de daños y perjuicios solicitada de contrario, por cuanto considera que la actora no ha sufrido ningún daño, pues la renta pactada fue una renta de mercado, teniendo en cuenta que en el momento de celebración del contrato el contexto económico era de crisis sanitaria a consecuencia de la pandemia de COVID-19. Por tanto, son cuestiones controvertidas la legitimación de D. Salvador, la interpretación de la cláusula 9ª del contrato, el incumplimiento de la misma, y, en su caso, la entidad resolutoria del tal incumplimiento, por la demandada, y la existencia de daños y perjuicios y su cuantía.".

La sentencia de instancia desestima la demanda, y como aspectos más destacables de la misma debemos reseñar que aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Salvador; considera que la sociedad demandada ha incumplido la obligación contenida en la estipulación novena del contrato; sobre el carácter del incumplimiento considera que el mismo no es esencial, tal como exige la doctrina jurisprudencial para que opere la resolución contractual, ni se ha frustrado la base del negocio. Impone las costas a la parte actora.

La representación de la entidad actora Shinto Suru SL, estructura su recurso de apelación en seis motivos que resume en su alegación previa: 1) La legitimación pasiva del Sr Salvador. 2) Infracción en la valoración de prueba, con aplicación errónea de las normas de interpretación contenidas en los artículos 1281 a 1289 del CC. 3) La enajenación de las participaciones sociales de la entidad Amalur resulta una obligación principal y esencial, cuyo incumplimiento debe dar lugar a la resolución contractual. 4) Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la base del negocio. 5) Infracción de la doctrina sobre los contratos "intuitu personae". 6) Estimación de la petición sobre indemnización de daños y perjuicios. Solicita la estimación íntegra de la demanda.

La representación de la entidad demandada Amalur solicita la confirmación de la sentencia, si bien en su escrito de oposición discrepa sobre la existencia de la obligación contractual y sobre el incumplimiento, y no apela la sentencia de instancia por tales motivos.

SEGUNDO.-SOBRE LA LEGITIMACIÓN PASIVA.

Antes de entrar en dicha cuestión, debemos reseñar:

1.- En el documento privado de fecha 26 de mayo de 2021 en el que se funda la demanda, se recoge un contrato de arrendamiento de industria del restaurante denominado Amalur, sito en Sta Gertrudis ( Santa Eulalia des Riu), y está firmado por D. Miguel Ángel, en nombre y representación de la entidad Shinto Suru SL, y por D. Salvador, en nombre y representación de la entidad Amalur 79 SL. No es objeto de controversia que el Sr Salvador es titular de todas las acciones de Amalur 79 SL en la aludida fecha. Dichas personas intervienen en el contrato como administradores de una y otra sociedad, pero no como personas físicas. En un contrato anterior sobre el mismo restaurante, celebrado el día 23.10.2019, finalmente resuelto por acuerdo de ambas partes el día 26.09.2020, como arrendatario figuraba D. Salvador, como persona física, si bien en una adenda del contrato de fecha 16.12.2019, las partes acordaron que dicho arrendatario cedía su posición como tal a la sociedad Restaurante Can Carlos Ibiza SL.

2) El contrato se titula como arrendamiento de industria, y en la cláusula novena se establece la obligación de la arrendataria de abonar el 50% del importe de unas obras que permitiría un notable incremento del aforo, tras lo cual se establece una estipulación del siguiente tenor, la cual es independiente de la realización o no de las obras:

"Adicionalmente, el ARRENDATARIO asume que el ARRENDADOR, transcurrido el período inicial de tres (3) años previo a la realización de obras pueda optar a adquirir el 50% de las participaciones sociales de la entidad AMALUR 79. En este caso la explotación de la industria se ejercerá conjuntamente ostentando D. Miguel Ángel desde ese momento facultades para la administración de la industria.

El ARRENDADOR deberá manifestar con anterioridad al 01.01.2026 su intención de adquirir el 50% de las participaciones sociales de la entidad AMALUR 79 que se valoran con anterioridad al 30 de julio de 2021 por experto independiente auditor o similar designado a su vez con anterioridad al 30 de junio de 2021. La tasación será asumida por ambas partes.

Las partes se comprometen a redactar y suscribir pacto de socios que regule en su caso la futura societaria [sic] de las partes. Dicho lo anterior las partes hoy reconocen que el pacto de socios deberá definir como responsabilidad exclusiva del ARRENDATARIO la gestión de la restauración y sus pormenores y como responsabilidad exclusiva del ARRENDADOR la gestión jurídica, administrativa y contable.

Si llegados al 31.07.2021 no se hubieran puesto de acuerdo sobre el contenido del pacto de socios el ARRENDATARIO podrá optar a resolver el contrato de arrendamiento con efectos el 31.12.2021 sin las penalizaciones que se establecen en este contrato."

La sentencia de instancia estima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte actora, indica:

"El argumento de que el Sr. Salvador era el responsable de entregar la documentación y de firmar el pacto de socios, para atribuirle legitimación pasiva, no puede prosperar, pues dichas obligaciones no eran a título personal, sino en su condición de administrador único de AMALUR y en nombre y representación de esta, y lo que la parte actora pretende es confundir la persona jurídica con la persona física que la representa, contraviniendo justamente el principio de toda sociedad de capital de separación de personalidades.

La persona jurídica tiene una personalidad jurídica propia, independiente de las personas que la representan, y es en su esfera jurídica en la que adquiere derechos y obligaciones, de forma independiente a sus administradores. Solo podría darse la responsabilidad del administrador en caso de aplicarse la doctrina del levantamiento del velo, doctrina que la actora no invoca y que además requiere el uso fraudulento de la persona jurídica, cuestión que no se ha suscitado en este debate, sobre la que no se ha practicado prueba, y sobre la que no existe indicio alguno."

La parte actora discrepa de tal argumentación, y refiere que nos encontramos ante un pacto en virtud del cual la entidad actora con carácter optativo puede pasar a ser titular de la mitad de las participaciones sociales de la entidad arrendataria, y que la entidad Amalur 79 SL, en un supuesto que no es de autocartera, no puede vender tales participaciones, pues no son de su titularidad, sino de la persona física, Sr Salvador.

La Sala comparte la argumentación de la Juzgadora de instancia, y cabe resaltar que el contrato se suscribió entre dos sociedades, y no entre la sociedad actora y la persona física titular de todas las participaciones sociales de la demandada, Sr Salvador. Fue la sociedad la que se obligó a dicha prestación, y no apreciamos impedimento de que pueda cumplirla, aunque las participaciones estén a nombre de su administrador único. Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la doctrina jurisprudencial aplicable a la acción de resolución contractual, y tal como señalamos en la sentencia de esta Sección de 2 de septiembre de 2.024:

"............. la resolución de los contratos con base en el artículo 1.124 del Código Civil está sujeta a diversos requisitos, cuales son: 1.º) que entre las partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2.º) que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3.º) que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, pues no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1950 , 2 de noviembre de 1965 , 26 de abril de 1976 , 9 de julio de 1987 y 22 de noviembre de 1995 ); y 4.º) que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual ; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , 21 de febrero de 1991 , 23 de febrero de 1995 , 11 de abril de 2003 y 12 de junio de 2008 , entre otras muchas).

En relación con este punto, explica entre las más recientes la Sentencia del Tribunal Supremo 824/2022, de 23 de noviembre :

"(...) no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2009, de 19 de mayo , 19 de mayo de 2.008 , 4 de enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 , entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006 , 300/2009, de 19 de mayo , entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005 ).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006 ).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo , la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007 ). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

'en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )'.

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre , con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la 'satisfacción del interés del acreedor', esto es

'el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de 'todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado', en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del 'fin práctico' perseguido, de la 'finalidad buscada' o de las 'legítimas expectativas' planteadas'.

Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que 'como proyección del presupuesto causal que informa su régimen [...], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012 , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato )"

Al no haberse recurrido la sentencia por los demandados, debemos partir de la existencia de un incumplimiento contractual por parte de los demandados, argumentado en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, por lo que no cabe entrar en las objeciones expuestas por la representación de los demandados en primera instancia. Asimismo, compartimos en este aspecto la argumentación de la sentencia de instancia, pues dicha cláusula no presenta ningún problema interpretativo y es de aplicación la norma sobre interpretación literal del artículo 1281 CC.

El aspecto esencial de la controversia es determinar si tal incumplimiento tiene trascendencia resolutoria. Es de destacar que no se ejercita una acción solicitando el cumplimiento de tal prestación, sino la resolución contractual. No son objeto de controversia la concurrencia de los demás requisitos para que proceda la resolución.

La sentencia de instancia argumenta que la obligación incumplida no es esencial, sino accesoria, siendo la esencial para el arrendatario el pago de la renta convenida; que era una mera opción para el arrendador, y no se proyecta como una obligación para el mismo; no se ha acreditado que el proyecto empresarial común con el arrendatario era la causa del contrato; los motivos subjetivos no son la causa del contrato, y no se han incorporado al contrato como motivo determinante de la declaración de voluntad; la existencia de desaveniencias que deterioren la relación entre las partes, no se considera de entidad suficiente para contravenir el artículo 1091 del CC y usar la facultad resolutoria del artículo 1124 CC; fácilmente podría haberse redactado la cláusula atribuyendo a ambas partes, tanto arrendador como arrendatario, la opción de resolver el contrato en caso de no llegar a un acuerdo sobre el proyecto empresarial común, que únicamente se atribuye al arrendatario; no se establece, como habrían podido hacerlo, que en caso de que no se llegase a un pacto de socios se entendería resuelto el contrato con efectos de 31.12.2021; y que los incumplimientos alegados se refieren a una obligación de carácter accesorio que no es esencial en un contrato de arrendamiento de industria; y que dicha obligación sólo ocupa cuatro párrafos de un contrato de arrendamiento de industria de 37 páginas, y hubiera podido constituirse una sociedad conjunta antes de suscribir dicho contrato.

La Sala comparte plenamente la argumentación del Juzgado de instancia, y considera que se trata de una obligación accesoria a la principal, que es un arrendamiento de industria del restaurante Amalur.

En los cuatro párrafos mencionados de la estipulación nº 9 del contrato, se recoge la posibilidad de constituir una sociedad para la explotación conjunta entre las dos sociedades del restaurante antes indicado. Esta posibilidad se configura como optativa para la parte arrendadora y obligatoria para la parte arrendataria, que debe ejercitarse en el plazo fijado en la misma. En la estipulación no se señalan las consecuencias posibles del incumplimiento por parte del arrendatario, y no obstante ello, le permiten desistir del contrato sin penalización alguna por ello, de modo que en tal supuesto únicamente se indica que "podrá optar a resolver el contrato". Cabe remarcar que le otorga una opción al arrendatario, asumible en caso de incumplimiento del arrendatario, o lo que es lo mismo, negarse a la venta de participaciones cuando la actora optase por tal posibilidad, pero no indica la consecuencia en caso de incumplimiento del arrendatario, como es el caso.

Conforme al indicado documento, no se dice nada de tal obligación en el expositivo, ni, en un documento que recoge con exhaustividad causas de resolución ( pacto nº 12), no se configura expresamente como tal, siendo tales datos expresivos de una accesoriedad con relación al contrato principal. Es un contrato que trata de una obligación totalmente ajena al contrato de arrendamiento de industria, esto es, que no es esencial en este tipo de contratos, si bien sea admisible, conforme al principio de autonomía de la voluntad.

El contrato objeto de esta litis, en cuanto arrendamiento de industria, tiene la especialidad de que el arrendatario se obliga a abonar la mitad de unas obras de ampliación que no plantean especial problema de interpretación, en un contexto en el cual al concluir el arrendamiento, las obras de ampliación quedan en beneficio de la arrendadora. Se trata de acogerse a una oportunidad excepcional cuál es la autorización en limitado período de tiempo,- dadas las circunstancias de la epidemia COVID-, de efectuar una ampliación que permita pasar de 106 a unos 400 comensales, en un inmueble situado en zona rústica, que dejaría de estar prohibida temporalmente por la norma urbanística. El hecho de que tal obligación se encuentre en la tan citada estipulación novena es indiciario de que de la posibilidad de su realización es muy importante para que la arrendadora opte finalmente por entrar como socio en la entidad arrendataria, pero se trata de dos obligaciones totalmente independiente. El contrato de arrendamiento de industria puede subsistir plenamente sin que la actora entre como socio en la entidad arrendataria, circunstancia expresiva de que se trata de una obligación accesoria no principal, y la actora solicita la resolución, no la acción de cumplimiento del contrato. El arrendatario está obligado a permitir la realización de tales obras, y costear el porcentaje pactado, pero en el caso, la actora no consta las hubiere promovido, pero en el contrato no se vinculan a la ampliación. Es obvio que ante unas obras que permitieran ampliar tantas plazas los ingresos por la explotación previsiblemente se incrementarían y el arrendador le interesaría más participar en el negocio, pero en la forma en que está redactado el artículo 9 no se aprecia inconveniente en la realización de las obras, sin que se pacte vinculación de las mismas con la constitución de una sociedad, destacando que las mismas quedarían en beneficio de la arrendadora al concluir el contrato.

Compartimos con la sentencia de instancia que la sociedad hubiere podido ser constituida con anterioridad fijando con mayor precisión las normas por las que debía regirse tal sociedad, dejándolas para una fase posterior, pero tal circunstancia no es excusa para que la demandada pueda oponerse a una estipulación pactada.

Resulta difícil el determinar si una obligación es o no esencial, pero lo decisivo para la Sala es que si tan importante era, no se recogiese en la cláusula doce como motivo de resolución, y en la misma cláusula novena nada se dice sobre las consecuencias del incumplimiento. En la aludida cláusula doce se recogen hasta 12 supuestos tipificados de resolución, pero no el incumplimiento que nos ocupa, dato indiciario de que no es esencial. No se debe olvidar que podía instar su cumplimiento conforme al artículo 1.101 del Código Civil, en posibilidad que no insta la arrendadora.

En cuanto a los motivos de apelación alegados por la entidad arrendadora, debemos reseñar:

1.- Se alega que se han infringido las normas relativas a la interpretación de los contratos recogida en el Código Civil respecto de la estipulación novena; que la sentencia considera que la consecuencia de ese incumplimiento es el otorgar una opción de resolución, no a la parte in bonis, sino a la propia parte incumplidora, lo que supone un ejercicio de valoración ilógico, irracional y arbitrario, contrario a lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC. Este pacto permitiría a la actora obtener, como socio paritario, además de la renta, un 50% de los beneficios de la arrendataria, así como participar en la gestión del negocio; dichos cuatro párrafos se incluyeron en interés de la arrendadora; que conforme a dicho contrato la arrendataria podría optar entre resolver el contrato sin penalización o suscribir el pacto de socios, pero no el permanecer como arrendataria; con dicho párrafo no se está otorgando un derecho de resolución a la parte incumplidora, y así lo indicó la testigo Sra Gabriela.

La Sala no comparte las anteriores argumentaciones:

A) La estipulación novena antes transcrita en modo alguno establece que ante el ejercicio por la arrendadora de la opción de entrar en la sociedad, la arrendataria, en caso de no aceptarla, como ha sido el caso, debiera haber desistido o resuelto del contrato sin penalización alguna, sin otra posible opción más. Hubiera sido sumamente sencillo, en el contexto de unas partes que actúan con asesoramiento legal, establecer una cláusula que así lo expresase, esto es, fijando que la consecuencia de que la arrendataria no aceptara la entrada de la arrendadora en el capital social de la arrendataria sería la resolución contractual con las consecuencias que estimaren convenientes, pero tal cláusula no dice esto, sino que la arrendataria "podrá optar a resolver el contrato."y claramente le indica una opción, no una obligación. La circunstancia finalmente acaecida de negativa de la entidad demandada de que la actora no entre como socio paritario en la entidad demandada no se especifica, y en tal caso, deben aplicarse las normas generales de las obligaciones y contratos, y entre ellas, el artículo 1124 CC, con sus requisitos, o la acción del artículo 1101 CC, que no es objeto de esta litis.

B) La tan aludida cláusula no otorga una acción de resolución a la parte incumplidora, en este caso, la arrendataria, sino que al restar no regulado, son de aplicación las normas generales de las obligaciones y contratos, y como se ha indicado, para que proceda la resolución conforme al artículo 1124 CC son obligatorios unos requisitos, uno de los cuales, es que se trate de un incumplimiento de una obligación esencial, que no concurre en la litis. También le confiere una acción de cumplimiento conforme al artículo 1.101 CC que no se ejercita en la litis.

C) Obviamente, se trata de una estipulación a favor de la arrendadora, que le permite la posibilidad de obtener beneficios con tal integración en la sociedad arrendataria, pero tal circunstancia es irrelevante en el contexto de la acción ejercitada.

D) Ciertamente, la Sra Gabriela, Abogada de la parte arrendadora, y que intervino en la redacción del indicado contrato, al declarar como testigo asume la tesis mantenida por la parte actora, pero, fuera o no la intención de la parte arrendadora, y muy probablemente así lo era, no se plasmó en el documento, y reiteramos hubiera bastado con introducir una cláusula que fijase las consecuencias de la negativa de la arrendataria indicando la resolución contractual por tal motivo, uno más de las múltiples causas de resolución fijadas en el contrato, y al no indicarlas debemos remitirnos a las normas generales de las obligaciones y contratos.

2.- La apelante alega que el considerar que se trata de una obligación accesoria infringe la doctrina relativa a negocios coligados y conexos. Refiere que privando a la arrendadora de la obtención de los beneficios de participar en la sociedad arrendataria se está desconfigurando totalmente la relación contractual perfeccionada, en un contrato cuyas bases en el aspecto jurídico, empresarial y económico han sido modificadas radicalmente; nos encontramos ante dos negocios jurídicos que conforman una unidad orgánica inescindible. La apelantes aluden a diversas STS en supuestos en los que, en supuestos de distintos contratos, el incumplimiento de uno de ellos, se trata de una obligación esencial.

Nos remitimos a lo antes indicado, reiterando que la celebración de dicho contrato que se dice tan esencial, era optativo para la parte arrendadora, no se indica en el expositivo, y es una cláusula ajena a un contrato de arrendamiento de industria, el cual puede persistir con el incumplimiento de tal obligación. Y como aspecto decisivo no se pactó ninguna consecuencia específica para el supuesto de incumplimiento. La doctrina recogida en las STS citadas y parcialmente transcritas, no se considera aplicable a las circunstancias concretas del contrato objeto de esta litis.

3.- Se alega que la sentencia desconoce e infringe la doctrina jurisprudencial sobre la base del negocio y de la frustración de la finalidad contractual, de la que resulta un incumplimiento grave a tenor del artículo 1.124 CC.

La parte actora alega que " la causalización del proyecto empresarial común, articulado a través de la opción de compra de las participaciones de la demandada y de la suscripción del correspondiente pacto de socios, resulta evidente si se atiende a lo pactado en la cláusula 9ª del Contrato. Así, en efecto, aunque la Sentencia apelada lo pase por alto, la opción de compra a favor de mi mandante y el pacto de socios que debía repartir las funciones de los dos socios paritarios en la explotación de la industria, otorgando a mi mandante la gestión jurídica, administrativa y contable, se incluyó en la cláusula 9ª del Contrato, en la que las partes pactaron las obras a realizar en la finca para ejecutar el proyecto de modernización habilitado por la Ley Balear 2/2020 al que también se hace referencia en el Exponen V del Contrato, lo que demuestra su causalización expresa por parte de los contratantes. No puede desconocerse que la opción de compra a favor de SHINTO SURU, S.L. se otorgó en el marco del proyecto de modernización del Restaurante y, como demuestran las funciones que se atribuían a mi mandante en la gestión de la industria, como un medio de participar en esta modernización, tanto a nivel económico como empresarial y de gestión"

También alude a que "la renta pactada era inferior a la de mercado precisamente por haberse pactado la posibilidad de SHINTO SURU, S.L. de optar a la participación en la explotación del negocio. Ningún sentido tiene, además, que, en el actual contexto de incumplimiento y absoluta desconfianza mutua y habiéndose frustrado la finalidad contractual, se ejecute el proyecto de modernización planteado en el Contrato, lo que permitiría a los demandados aprovechar las mejoras y el incremento de aforo en el Restaurante por una renta muy inferior a la de mercado, sin permitir, en cambio, la entrada de SHINTO SURU, S.L., con la correspondiente participación en las ganancias en AMALUR79, S.L. Ya sea a través del elemento de la causa del contrato o de la doctrina de la base del negocio, nuestro TS reconoce y ampara que la eficacia de las obligaciones debe subordinarse al cumplimiento de una determinada finalidad contractual, Recurso de apelación Procedimiento ordinario 1137/2022 JPI Nº 5 IBIZA 21 requerimiento o mantenimiento del estado de cosas o de circunstancias, pretendida por las partes al tiempo de contratar y derivada de su causalización explícita o implícita que se deriva de los concretos pactos alcanzados."Se ha producido una frustración de la finalidad contractual.

Asimismo alega: " Al contrario de lo que establece la Sentencia apelada, la negativa del derecho de mi mandante a participar en la explotación del negocio supone la ruptura de la base del contrato, siendo evidente que, sin su existencia, no se hubiera perfeccionado la relación arrendaticia, mucho menos en los términos en que se pactó. Tampoco entiende ni comparte esta representación que la Sentencia apelada (página 12) niegue que las obligaciones incumplidas por los demandados tengan una afectación causal sobre la base de que la adquisición del 50% de las participaciones de la sociedad arrendataria se vehiculara a través de un derecho de opción, toda vez que, dada la exigencia de los demandados de explotar la industria en solitario los 3 primeros años del Contrato y en un contexto de gran incertidumbre debido a los efectos de la pandemia de la COVID-19, la opción de compra resultaba mucho más favorable para mi mandante que una obligación en firme de adquirir. Mi mandante estaba dispuesto a aceptar una renta que, tal y como se desarrolla en la Alegación Sexta de este recurso, estaba muy por debajo de mercado e incluso a retrasar la ejecución de las obras del proyecto de modernización durante tres años. A lo que no estaba dispuesto SHINTO SURU, S.L. era a que el Sr. Salvador no se comprometiera, desde el inicio de la relación, debiendo procederse, por ello, en el mismo ejercicio 2021 en que se perfeccionó el Contrato, a la valoración de las participaciones sociales y a suscribir el pacto de socios."

La Sala comparte la argumentación de la sentencia de instancia de que "el proyecto empresarial común no se configura en ningún momento, dentro del contrato, como causa del contrato de arrendamiento de industria",y discrepa de la mantenida por la actora apelante, pues del contrato y de la redacción de la estipulación 9 no se deduce la pretendida vinculación entre el proyecto de modernización del restaurante con el incremento de aforo permitido circunstancialmente por la Administración competente en materia de urbanismo. Consideramos que una cuestión no está vinculada con la otra, pues es autónoma. Se olvida que es una opción para la arrendadora, no una obligación y que es posible la modificación sin entrar la demandante en la gestión social, pues las mejoras que esta normativa excepcional y limitada en el tiempo consecuencia de la epidemia de la Covid, beneficia a la arrendadora, y que, al concluir el arrendamiento estas mejoras quedarán en beneficio de dicha arrendadora y serán costeadas en un 50% por la arrendataria, en beneficio de ambas. Es optativo para la arrendadora el efectuar dichas obras, pero es una obligación independiente del pacto de socios.

Lo decisivo es que dicha finalidad no se causaliza en el contrato, pues así hubiera podido indicarse expresamente en el mismo contrato, configurando el incumplimiento como una causa de resolución, y no se hizo, y aunque así lo sostenga la anterior Abogada de la demandante, no se comprende cómo no se hizo constar en el contrato, el cual obviamente persistiría si la demandante no hubiera ejercitado su derecho de opción.

En el contrato tampoco se hace constar que el precio de la renta es inferior al de mercado en atención a la tan aludida opción. La parte actora ha presentado prueba pericial en el sentido de que la renta pactada es inferior a la de mercado, pero no consta que ello sea debido a la tan aludida opción de la arrendadora de entrar como socio de un 50% de participaciones de la entidad demandada. De otra parte, la renta pactada no es muy distinta que la recogida en el primer contrato del año 2019, y, al mismo tiempo, el contrato de 2.021 se suscribe en una situación de restricciones por la pandemia, sin olvidar que el arrendatario está obligado a costear la mitad de unas obras de modernización con independencia de si se ejercita o no la acción, y en la litis no consta el importe aproximado de tales obras.

4.- La apelante alega que la sentencia apelada infringe la doctrina jurisprudencial sobre los contratos intuitu personae, forzando a la actora a mantener una relación contractual basada en una relación de confianza cuya ruptura resulta irremediable.

En la sentencia de instancia se indica que "[l]a referencia a la confianza existente entre las partes está inmersa, como bien señala la demandada, en la cláusula que prohíbe la cesión o subarriendo del contrato, para justificar la prohibición que contiene, pero no se configura como causa del contrato en sí".

La actora alega que la mención a la confianza se recoge en la cláusula segunda al indicar que "[e]l presente contrato se asienta sobre la buena relación existente entre las partes y por la especial relación de confianza depositada por el ARRENDADOR en el ARRENDATARIO",así como en la quinta al pactarse que la renta se pacta "en atención a la amistad y respeto personal que existe entre ARRENDADOR y ARRENDATARIO"....... El TS viene admitiendo, con carácter recurrente, la resolución del Contrato ante la pérdida de la confianza en alguna de las partes si ello se revela como causa de frustración de las expectativas de las partes. Alude a diversas sentencias del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales sobre contratos intuitu personae".

La Sala no comparte dichas argumentaciones. Cabe recordar que lo esencial es determinar si el incumplimiento de la obligación por la entidad arrendataria de permitir a la entidad actora entrar en la sociedad demandada es esencial o no a los efectos del artículo 1124 CC, y no consideramos que se trate de un contrato intuitu personae, en el sentido de que el incumplimiento de tal cláusula sea esencial. Reiteramos que el contrato hubiera permanecido en el caso de que la arrendadora no ejercitara la opción, y que no se configuró como una causa de resolución contractual.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia de instancia. Al haberse desestimado la resolución contractual no cabe entrar en el examen de los daños y perjuicios aludidos en el último motivo sexto del recurso.

CUARTO.-Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C., que recoge el principio objetivo o del vencimiento, procede imponer las mismas a la parte actora apelante, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El planteamiento de la controversia de esta litis en ambas instancias, se encuentra acertadamente recogida en el fundamento primero de la sentencia recurrida, el cual transcribimos:

"La presente controversia se centra en el contrato de arrendamiento de industria, consistente en el restaurante Amalur de Santa Gertrudis, celebrado entre las partes el 26 de mayo de 2021, y, en particular, el incumplimiento por la demandada de la cláusula novena del mismo, que motiva la acción de resolución que ejercita la actora al amparo del art. 1.124 CC , acumulada a la reclamación de daños y perjuicios.

La demandante, SHINTO SURU, S.L., (en adelante, "SHINTO") es propietaria de la industria consistente en el restaurante Amalur, así como de la finca en la que se desarrolla, arrendando ambos a la empresa demandada, AMALUR 79, S.L., (en adelante, "AMALUR") por medio de contrato de arrendamiento de industria de 26 de mayo de 2021. Según la demandante, el contrató se celebró con fundamento en la relación de confianza que existía entre la actora y el socio y administrador único de AMALUR 79, S.L., D. Salvador, también demandado, y en la voluntad de desarrollar un proyecto en común y realizar obras de mejora en el restaurante, acogiéndose a la promulgación de normativa favorable para ello por el Govern Balear. Con dicha intención de desarrollar un proyecto en común, se pactó en la cláusula 9ª del contrato la posibilidad de SHINTO de adquirir el 50% de las participaciones de AMALUR, a su valoración en 2021, y de firmar un pacto de socios.

No obstante, la demandante alega que por el Sr. Salvador no se ha entregado la documentación necesaria para realizar la valoración de las participaciones, ni se ha firmado el pacto de socios, por lo que se ha producido un incumplimiento esencial de las obligaciones contraídas en virtud de la cláusula novena del contrato, lo cual motiva la resolución por incumplimiento del contrato y la reclamación de daños y perjuicios. En cuanto a los daños y perjuicios, la actora los cifra en la diferencia entre la renta abonada por la demandada, pactada en el contrato, y lo que sería una renta de mercado, pues sostiene que se pactó una renta inferior a la de mercado en virtud de la relación de confianza que existía entre las partes.

La parte demandada se opone a las pretensiones aducidas de contrario, y discrepa de la interpretación de la cláusula novena del contrato que realiza la actora.

En primer lugar, opone la falta de legitimación pasiva del Sr. Salvador, por cuando no fue parte en el contrato cuya resolución se pretende.

En segundo lugar, considera que la cláusula novena no proyectaba un proyecto empresarial común, sino que la cesión al arrendador del 50% de las participaciones de AMALUR era una opción para abonar el 50% de las obras de modernización a que venía obligada la arrendataria en virtud de la cláusula 9ª del contrato, por lo que ningún incumplimiento resolutorio se ha producido. Finalmente, se opone a la reclamación de daños y perjuicios solicitada de contrario, por cuanto considera que la actora no ha sufrido ningún daño, pues la renta pactada fue una renta de mercado, teniendo en cuenta que en el momento de celebración del contrato el contexto económico era de crisis sanitaria a consecuencia de la pandemia de COVID-19. Por tanto, son cuestiones controvertidas la legitimación de D. Salvador, la interpretación de la cláusula 9ª del contrato, el incumplimiento de la misma, y, en su caso, la entidad resolutoria del tal incumplimiento, por la demandada, y la existencia de daños y perjuicios y su cuantía.".

La sentencia de instancia desestima la demanda, y como aspectos más destacables de la misma debemos reseñar que aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Salvador; considera que la sociedad demandada ha incumplido la obligación contenida en la estipulación novena del contrato; sobre el carácter del incumplimiento considera que el mismo no es esencial, tal como exige la doctrina jurisprudencial para que opere la resolución contractual, ni se ha frustrado la base del negocio. Impone las costas a la parte actora.

La representación de la entidad actora Shinto Suru SL, estructura su recurso de apelación en seis motivos que resume en su alegación previa: 1) La legitimación pasiva del Sr Salvador. 2) Infracción en la valoración de prueba, con aplicación errónea de las normas de interpretación contenidas en los artículos 1281 a 1289 del CC. 3) La enajenación de las participaciones sociales de la entidad Amalur resulta una obligación principal y esencial, cuyo incumplimiento debe dar lugar a la resolución contractual. 4) Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la base del negocio. 5) Infracción de la doctrina sobre los contratos "intuitu personae". 6) Estimación de la petición sobre indemnización de daños y perjuicios. Solicita la estimación íntegra de la demanda.

La representación de la entidad demandada Amalur solicita la confirmación de la sentencia, si bien en su escrito de oposición discrepa sobre la existencia de la obligación contractual y sobre el incumplimiento, y no apela la sentencia de instancia por tales motivos.

SEGUNDO.-SOBRE LA LEGITIMACIÓN PASIVA.

Antes de entrar en dicha cuestión, debemos reseñar:

1.- En el documento privado de fecha 26 de mayo de 2021 en el que se funda la demanda, se recoge un contrato de arrendamiento de industria del restaurante denominado Amalur, sito en Sta Gertrudis ( Santa Eulalia des Riu), y está firmado por D. Miguel Ángel, en nombre y representación de la entidad Shinto Suru SL, y por D. Salvador, en nombre y representación de la entidad Amalur 79 SL. No es objeto de controversia que el Sr Salvador es titular de todas las acciones de Amalur 79 SL en la aludida fecha. Dichas personas intervienen en el contrato como administradores de una y otra sociedad, pero no como personas físicas. En un contrato anterior sobre el mismo restaurante, celebrado el día 23.10.2019, finalmente resuelto por acuerdo de ambas partes el día 26.09.2020, como arrendatario figuraba D. Salvador, como persona física, si bien en una adenda del contrato de fecha 16.12.2019, las partes acordaron que dicho arrendatario cedía su posición como tal a la sociedad Restaurante Can Carlos Ibiza SL.

2) El contrato se titula como arrendamiento de industria, y en la cláusula novena se establece la obligación de la arrendataria de abonar el 50% del importe de unas obras que permitiría un notable incremento del aforo, tras lo cual se establece una estipulación del siguiente tenor, la cual es independiente de la realización o no de las obras:

"Adicionalmente, el ARRENDATARIO asume que el ARRENDADOR, transcurrido el período inicial de tres (3) años previo a la realización de obras pueda optar a adquirir el 50% de las participaciones sociales de la entidad AMALUR 79. En este caso la explotación de la industria se ejercerá conjuntamente ostentando D. Miguel Ángel desde ese momento facultades para la administración de la industria.

El ARRENDADOR deberá manifestar con anterioridad al 01.01.2026 su intención de adquirir el 50% de las participaciones sociales de la entidad AMALUR 79 que se valoran con anterioridad al 30 de julio de 2021 por experto independiente auditor o similar designado a su vez con anterioridad al 30 de junio de 2021. La tasación será asumida por ambas partes.

Las partes se comprometen a redactar y suscribir pacto de socios que regule en su caso la futura societaria [sic] de las partes. Dicho lo anterior las partes hoy reconocen que el pacto de socios deberá definir como responsabilidad exclusiva del ARRENDATARIO la gestión de la restauración y sus pormenores y como responsabilidad exclusiva del ARRENDADOR la gestión jurídica, administrativa y contable.

Si llegados al 31.07.2021 no se hubieran puesto de acuerdo sobre el contenido del pacto de socios el ARRENDATARIO podrá optar a resolver el contrato de arrendamiento con efectos el 31.12.2021 sin las penalizaciones que se establecen en este contrato."

La sentencia de instancia estima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte actora, indica:

"El argumento de que el Sr. Salvador era el responsable de entregar la documentación y de firmar el pacto de socios, para atribuirle legitimación pasiva, no puede prosperar, pues dichas obligaciones no eran a título personal, sino en su condición de administrador único de AMALUR y en nombre y representación de esta, y lo que la parte actora pretende es confundir la persona jurídica con la persona física que la representa, contraviniendo justamente el principio de toda sociedad de capital de separación de personalidades.

La persona jurídica tiene una personalidad jurídica propia, independiente de las personas que la representan, y es en su esfera jurídica en la que adquiere derechos y obligaciones, de forma independiente a sus administradores. Solo podría darse la responsabilidad del administrador en caso de aplicarse la doctrina del levantamiento del velo, doctrina que la actora no invoca y que además requiere el uso fraudulento de la persona jurídica, cuestión que no se ha suscitado en este debate, sobre la que no se ha practicado prueba, y sobre la que no existe indicio alguno."

La parte actora discrepa de tal argumentación, y refiere que nos encontramos ante un pacto en virtud del cual la entidad actora con carácter optativo puede pasar a ser titular de la mitad de las participaciones sociales de la entidad arrendataria, y que la entidad Amalur 79 SL, en un supuesto que no es de autocartera, no puede vender tales participaciones, pues no son de su titularidad, sino de la persona física, Sr Salvador.

La Sala comparte la argumentación de la Juzgadora de instancia, y cabe resaltar que el contrato se suscribió entre dos sociedades, y no entre la sociedad actora y la persona física titular de todas las participaciones sociales de la demandada, Sr Salvador. Fue la sociedad la que se obligó a dicha prestación, y no apreciamos impedimento de que pueda cumplirla, aunque las participaciones estén a nombre de su administrador único. Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la doctrina jurisprudencial aplicable a la acción de resolución contractual, y tal como señalamos en la sentencia de esta Sección de 2 de septiembre de 2.024:

"............. la resolución de los contratos con base en el artículo 1.124 del Código Civil está sujeta a diversos requisitos, cuales son: 1.º) que entre las partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2.º) que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3.º) que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, pues no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1950 , 2 de noviembre de 1965 , 26 de abril de 1976 , 9 de julio de 1987 y 22 de noviembre de 1995 ); y 4.º) que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual ; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , 21 de febrero de 1991 , 23 de febrero de 1995 , 11 de abril de 2003 y 12 de junio de 2008 , entre otras muchas).

En relación con este punto, explica entre las más recientes la Sentencia del Tribunal Supremo 824/2022, de 23 de noviembre :

"(...) no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2009, de 19 de mayo , 19 de mayo de 2.008 , 4 de enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 , entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006 , 300/2009, de 19 de mayo , entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005 ).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006 ).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo , la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007 ). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

'en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )'.

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre , con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la 'satisfacción del interés del acreedor', esto es

'el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de 'todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado', en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del 'fin práctico' perseguido, de la 'finalidad buscada' o de las 'legítimas expectativas' planteadas'.

Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que 'como proyección del presupuesto causal que informa su régimen [...], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012 , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato )"

Al no haberse recurrido la sentencia por los demandados, debemos partir de la existencia de un incumplimiento contractual por parte de los demandados, argumentado en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, por lo que no cabe entrar en las objeciones expuestas por la representación de los demandados en primera instancia. Asimismo, compartimos en este aspecto la argumentación de la sentencia de instancia, pues dicha cláusula no presenta ningún problema interpretativo y es de aplicación la norma sobre interpretación literal del artículo 1281 CC.

El aspecto esencial de la controversia es determinar si tal incumplimiento tiene trascendencia resolutoria. Es de destacar que no se ejercita una acción solicitando el cumplimiento de tal prestación, sino la resolución contractual. No son objeto de controversia la concurrencia de los demás requisitos para que proceda la resolución.

La sentencia de instancia argumenta que la obligación incumplida no es esencial, sino accesoria, siendo la esencial para el arrendatario el pago de la renta convenida; que era una mera opción para el arrendador, y no se proyecta como una obligación para el mismo; no se ha acreditado que el proyecto empresarial común con el arrendatario era la causa del contrato; los motivos subjetivos no son la causa del contrato, y no se han incorporado al contrato como motivo determinante de la declaración de voluntad; la existencia de desaveniencias que deterioren la relación entre las partes, no se considera de entidad suficiente para contravenir el artículo 1091 del CC y usar la facultad resolutoria del artículo 1124 CC; fácilmente podría haberse redactado la cláusula atribuyendo a ambas partes, tanto arrendador como arrendatario, la opción de resolver el contrato en caso de no llegar a un acuerdo sobre el proyecto empresarial común, que únicamente se atribuye al arrendatario; no se establece, como habrían podido hacerlo, que en caso de que no se llegase a un pacto de socios se entendería resuelto el contrato con efectos de 31.12.2021; y que los incumplimientos alegados se refieren a una obligación de carácter accesorio que no es esencial en un contrato de arrendamiento de industria; y que dicha obligación sólo ocupa cuatro párrafos de un contrato de arrendamiento de industria de 37 páginas, y hubiera podido constituirse una sociedad conjunta antes de suscribir dicho contrato.

La Sala comparte plenamente la argumentación del Juzgado de instancia, y considera que se trata de una obligación accesoria a la principal, que es un arrendamiento de industria del restaurante Amalur.

En los cuatro párrafos mencionados de la estipulación nº 9 del contrato, se recoge la posibilidad de constituir una sociedad para la explotación conjunta entre las dos sociedades del restaurante antes indicado. Esta posibilidad se configura como optativa para la parte arrendadora y obligatoria para la parte arrendataria, que debe ejercitarse en el plazo fijado en la misma. En la estipulación no se señalan las consecuencias posibles del incumplimiento por parte del arrendatario, y no obstante ello, le permiten desistir del contrato sin penalización alguna por ello, de modo que en tal supuesto únicamente se indica que "podrá optar a resolver el contrato". Cabe remarcar que le otorga una opción al arrendatario, asumible en caso de incumplimiento del arrendatario, o lo que es lo mismo, negarse a la venta de participaciones cuando la actora optase por tal posibilidad, pero no indica la consecuencia en caso de incumplimiento del arrendatario, como es el caso.

Conforme al indicado documento, no se dice nada de tal obligación en el expositivo, ni, en un documento que recoge con exhaustividad causas de resolución ( pacto nº 12), no se configura expresamente como tal, siendo tales datos expresivos de una accesoriedad con relación al contrato principal. Es un contrato que trata de una obligación totalmente ajena al contrato de arrendamiento de industria, esto es, que no es esencial en este tipo de contratos, si bien sea admisible, conforme al principio de autonomía de la voluntad.

El contrato objeto de esta litis, en cuanto arrendamiento de industria, tiene la especialidad de que el arrendatario se obliga a abonar la mitad de unas obras de ampliación que no plantean especial problema de interpretación, en un contexto en el cual al concluir el arrendamiento, las obras de ampliación quedan en beneficio de la arrendadora. Se trata de acogerse a una oportunidad excepcional cuál es la autorización en limitado período de tiempo,- dadas las circunstancias de la epidemia COVID-, de efectuar una ampliación que permita pasar de 106 a unos 400 comensales, en un inmueble situado en zona rústica, que dejaría de estar prohibida temporalmente por la norma urbanística. El hecho de que tal obligación se encuentre en la tan citada estipulación novena es indiciario de que de la posibilidad de su realización es muy importante para que la arrendadora opte finalmente por entrar como socio en la entidad arrendataria, pero se trata de dos obligaciones totalmente independiente. El contrato de arrendamiento de industria puede subsistir plenamente sin que la actora entre como socio en la entidad arrendataria, circunstancia expresiva de que se trata de una obligación accesoria no principal, y la actora solicita la resolución, no la acción de cumplimiento del contrato. El arrendatario está obligado a permitir la realización de tales obras, y costear el porcentaje pactado, pero en el caso, la actora no consta las hubiere promovido, pero en el contrato no se vinculan a la ampliación. Es obvio que ante unas obras que permitieran ampliar tantas plazas los ingresos por la explotación previsiblemente se incrementarían y el arrendador le interesaría más participar en el negocio, pero en la forma en que está redactado el artículo 9 no se aprecia inconveniente en la realización de las obras, sin que se pacte vinculación de las mismas con la constitución de una sociedad, destacando que las mismas quedarían en beneficio de la arrendadora al concluir el contrato.

Compartimos con la sentencia de instancia que la sociedad hubiere podido ser constituida con anterioridad fijando con mayor precisión las normas por las que debía regirse tal sociedad, dejándolas para una fase posterior, pero tal circunstancia no es excusa para que la demandada pueda oponerse a una estipulación pactada.

Resulta difícil el determinar si una obligación es o no esencial, pero lo decisivo para la Sala es que si tan importante era, no se recogiese en la cláusula doce como motivo de resolución, y en la misma cláusula novena nada se dice sobre las consecuencias del incumplimiento. En la aludida cláusula doce se recogen hasta 12 supuestos tipificados de resolución, pero no el incumplimiento que nos ocupa, dato indiciario de que no es esencial. No se debe olvidar que podía instar su cumplimiento conforme al artículo 1.101 del Código Civil, en posibilidad que no insta la arrendadora.

En cuanto a los motivos de apelación alegados por la entidad arrendadora, debemos reseñar:

1.- Se alega que se han infringido las normas relativas a la interpretación de los contratos recogida en el Código Civil respecto de la estipulación novena; que la sentencia considera que la consecuencia de ese incumplimiento es el otorgar una opción de resolución, no a la parte in bonis, sino a la propia parte incumplidora, lo que supone un ejercicio de valoración ilógico, irracional y arbitrario, contrario a lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC. Este pacto permitiría a la actora obtener, como socio paritario, además de la renta, un 50% de los beneficios de la arrendataria, así como participar en la gestión del negocio; dichos cuatro párrafos se incluyeron en interés de la arrendadora; que conforme a dicho contrato la arrendataria podría optar entre resolver el contrato sin penalización o suscribir el pacto de socios, pero no el permanecer como arrendataria; con dicho párrafo no se está otorgando un derecho de resolución a la parte incumplidora, y así lo indicó la testigo Sra Gabriela.

La Sala no comparte las anteriores argumentaciones:

A) La estipulación novena antes transcrita en modo alguno establece que ante el ejercicio por la arrendadora de la opción de entrar en la sociedad, la arrendataria, en caso de no aceptarla, como ha sido el caso, debiera haber desistido o resuelto del contrato sin penalización alguna, sin otra posible opción más. Hubiera sido sumamente sencillo, en el contexto de unas partes que actúan con asesoramiento legal, establecer una cláusula que así lo expresase, esto es, fijando que la consecuencia de que la arrendataria no aceptara la entrada de la arrendadora en el capital social de la arrendataria sería la resolución contractual con las consecuencias que estimaren convenientes, pero tal cláusula no dice esto, sino que la arrendataria "podrá optar a resolver el contrato."y claramente le indica una opción, no una obligación. La circunstancia finalmente acaecida de negativa de la entidad demandada de que la actora no entre como socio paritario en la entidad demandada no se especifica, y en tal caso, deben aplicarse las normas generales de las obligaciones y contratos, y entre ellas, el artículo 1124 CC, con sus requisitos, o la acción del artículo 1101 CC, que no es objeto de esta litis.

B) La tan aludida cláusula no otorga una acción de resolución a la parte incumplidora, en este caso, la arrendataria, sino que al restar no regulado, son de aplicación las normas generales de las obligaciones y contratos, y como se ha indicado, para que proceda la resolución conforme al artículo 1124 CC son obligatorios unos requisitos, uno de los cuales, es que se trate de un incumplimiento de una obligación esencial, que no concurre en la litis. También le confiere una acción de cumplimiento conforme al artículo 1.101 CC que no se ejercita en la litis.

C) Obviamente, se trata de una estipulación a favor de la arrendadora, que le permite la posibilidad de obtener beneficios con tal integración en la sociedad arrendataria, pero tal circunstancia es irrelevante en el contexto de la acción ejercitada.

D) Ciertamente, la Sra Gabriela, Abogada de la parte arrendadora, y que intervino en la redacción del indicado contrato, al declarar como testigo asume la tesis mantenida por la parte actora, pero, fuera o no la intención de la parte arrendadora, y muy probablemente así lo era, no se plasmó en el documento, y reiteramos hubiera bastado con introducir una cláusula que fijase las consecuencias de la negativa de la arrendataria indicando la resolución contractual por tal motivo, uno más de las múltiples causas de resolución fijadas en el contrato, y al no indicarlas debemos remitirnos a las normas generales de las obligaciones y contratos.

2.- La apelante alega que el considerar que se trata de una obligación accesoria infringe la doctrina relativa a negocios coligados y conexos. Refiere que privando a la arrendadora de la obtención de los beneficios de participar en la sociedad arrendataria se está desconfigurando totalmente la relación contractual perfeccionada, en un contrato cuyas bases en el aspecto jurídico, empresarial y económico han sido modificadas radicalmente; nos encontramos ante dos negocios jurídicos que conforman una unidad orgánica inescindible. La apelantes aluden a diversas STS en supuestos en los que, en supuestos de distintos contratos, el incumplimiento de uno de ellos, se trata de una obligación esencial.

Nos remitimos a lo antes indicado, reiterando que la celebración de dicho contrato que se dice tan esencial, era optativo para la parte arrendadora, no se indica en el expositivo, y es una cláusula ajena a un contrato de arrendamiento de industria, el cual puede persistir con el incumplimiento de tal obligación. Y como aspecto decisivo no se pactó ninguna consecuencia específica para el supuesto de incumplimiento. La doctrina recogida en las STS citadas y parcialmente transcritas, no se considera aplicable a las circunstancias concretas del contrato objeto de esta litis.

3.- Se alega que la sentencia desconoce e infringe la doctrina jurisprudencial sobre la base del negocio y de la frustración de la finalidad contractual, de la que resulta un incumplimiento grave a tenor del artículo 1.124 CC.

La parte actora alega que " la causalización del proyecto empresarial común, articulado a través de la opción de compra de las participaciones de la demandada y de la suscripción del correspondiente pacto de socios, resulta evidente si se atiende a lo pactado en la cláusula 9ª del Contrato. Así, en efecto, aunque la Sentencia apelada lo pase por alto, la opción de compra a favor de mi mandante y el pacto de socios que debía repartir las funciones de los dos socios paritarios en la explotación de la industria, otorgando a mi mandante la gestión jurídica, administrativa y contable, se incluyó en la cláusula 9ª del Contrato, en la que las partes pactaron las obras a realizar en la finca para ejecutar el proyecto de modernización habilitado por la Ley Balear 2/2020 al que también se hace referencia en el Exponen V del Contrato, lo que demuestra su causalización expresa por parte de los contratantes. No puede desconocerse que la opción de compra a favor de SHINTO SURU, S.L. se otorgó en el marco del proyecto de modernización del Restaurante y, como demuestran las funciones que se atribuían a mi mandante en la gestión de la industria, como un medio de participar en esta modernización, tanto a nivel económico como empresarial y de gestión"

También alude a que "la renta pactada era inferior a la de mercado precisamente por haberse pactado la posibilidad de SHINTO SURU, S.L. de optar a la participación en la explotación del negocio. Ningún sentido tiene, además, que, en el actual contexto de incumplimiento y absoluta desconfianza mutua y habiéndose frustrado la finalidad contractual, se ejecute el proyecto de modernización planteado en el Contrato, lo que permitiría a los demandados aprovechar las mejoras y el incremento de aforo en el Restaurante por una renta muy inferior a la de mercado, sin permitir, en cambio, la entrada de SHINTO SURU, S.L., con la correspondiente participación en las ganancias en AMALUR79, S.L. Ya sea a través del elemento de la causa del contrato o de la doctrina de la base del negocio, nuestro TS reconoce y ampara que la eficacia de las obligaciones debe subordinarse al cumplimiento de una determinada finalidad contractual, Recurso de apelación Procedimiento ordinario 1137/2022 JPI Nº 5 IBIZA 21 requerimiento o mantenimiento del estado de cosas o de circunstancias, pretendida por las partes al tiempo de contratar y derivada de su causalización explícita o implícita que se deriva de los concretos pactos alcanzados."Se ha producido una frustración de la finalidad contractual.

Asimismo alega: " Al contrario de lo que establece la Sentencia apelada, la negativa del derecho de mi mandante a participar en la explotación del negocio supone la ruptura de la base del contrato, siendo evidente que, sin su existencia, no se hubiera perfeccionado la relación arrendaticia, mucho menos en los términos en que se pactó. Tampoco entiende ni comparte esta representación que la Sentencia apelada (página 12) niegue que las obligaciones incumplidas por los demandados tengan una afectación causal sobre la base de que la adquisición del 50% de las participaciones de la sociedad arrendataria se vehiculara a través de un derecho de opción, toda vez que, dada la exigencia de los demandados de explotar la industria en solitario los 3 primeros años del Contrato y en un contexto de gran incertidumbre debido a los efectos de la pandemia de la COVID-19, la opción de compra resultaba mucho más favorable para mi mandante que una obligación en firme de adquirir. Mi mandante estaba dispuesto a aceptar una renta que, tal y como se desarrolla en la Alegación Sexta de este recurso, estaba muy por debajo de mercado e incluso a retrasar la ejecución de las obras del proyecto de modernización durante tres años. A lo que no estaba dispuesto SHINTO SURU, S.L. era a que el Sr. Salvador no se comprometiera, desde el inicio de la relación, debiendo procederse, por ello, en el mismo ejercicio 2021 en que se perfeccionó el Contrato, a la valoración de las participaciones sociales y a suscribir el pacto de socios."

La Sala comparte la argumentación de la sentencia de instancia de que "el proyecto empresarial común no se configura en ningún momento, dentro del contrato, como causa del contrato de arrendamiento de industria",y discrepa de la mantenida por la actora apelante, pues del contrato y de la redacción de la estipulación 9 no se deduce la pretendida vinculación entre el proyecto de modernización del restaurante con el incremento de aforo permitido circunstancialmente por la Administración competente en materia de urbanismo. Consideramos que una cuestión no está vinculada con la otra, pues es autónoma. Se olvida que es una opción para la arrendadora, no una obligación y que es posible la modificación sin entrar la demandante en la gestión social, pues las mejoras que esta normativa excepcional y limitada en el tiempo consecuencia de la epidemia de la Covid, beneficia a la arrendadora, y que, al concluir el arrendamiento estas mejoras quedarán en beneficio de dicha arrendadora y serán costeadas en un 50% por la arrendataria, en beneficio de ambas. Es optativo para la arrendadora el efectuar dichas obras, pero es una obligación independiente del pacto de socios.

Lo decisivo es que dicha finalidad no se causaliza en el contrato, pues así hubiera podido indicarse expresamente en el mismo contrato, configurando el incumplimiento como una causa de resolución, y no se hizo, y aunque así lo sostenga la anterior Abogada de la demandante, no se comprende cómo no se hizo constar en el contrato, el cual obviamente persistiría si la demandante no hubiera ejercitado su derecho de opción.

En el contrato tampoco se hace constar que el precio de la renta es inferior al de mercado en atención a la tan aludida opción. La parte actora ha presentado prueba pericial en el sentido de que la renta pactada es inferior a la de mercado, pero no consta que ello sea debido a la tan aludida opción de la arrendadora de entrar como socio de un 50% de participaciones de la entidad demandada. De otra parte, la renta pactada no es muy distinta que la recogida en el primer contrato del año 2019, y, al mismo tiempo, el contrato de 2.021 se suscribe en una situación de restricciones por la pandemia, sin olvidar que el arrendatario está obligado a costear la mitad de unas obras de modernización con independencia de si se ejercita o no la acción, y en la litis no consta el importe aproximado de tales obras.

4.- La apelante alega que la sentencia apelada infringe la doctrina jurisprudencial sobre los contratos intuitu personae, forzando a la actora a mantener una relación contractual basada en una relación de confianza cuya ruptura resulta irremediable.

En la sentencia de instancia se indica que "[l]a referencia a la confianza existente entre las partes está inmersa, como bien señala la demandada, en la cláusula que prohíbe la cesión o subarriendo del contrato, para justificar la prohibición que contiene, pero no se configura como causa del contrato en sí".

La actora alega que la mención a la confianza se recoge en la cláusula segunda al indicar que "[e]l presente contrato se asienta sobre la buena relación existente entre las partes y por la especial relación de confianza depositada por el ARRENDADOR en el ARRENDATARIO",así como en la quinta al pactarse que la renta se pacta "en atención a la amistad y respeto personal que existe entre ARRENDADOR y ARRENDATARIO"....... El TS viene admitiendo, con carácter recurrente, la resolución del Contrato ante la pérdida de la confianza en alguna de las partes si ello se revela como causa de frustración de las expectativas de las partes. Alude a diversas sentencias del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales sobre contratos intuitu personae".

La Sala no comparte dichas argumentaciones. Cabe recordar que lo esencial es determinar si el incumplimiento de la obligación por la entidad arrendataria de permitir a la entidad actora entrar en la sociedad demandada es esencial o no a los efectos del artículo 1124 CC, y no consideramos que se trate de un contrato intuitu personae, en el sentido de que el incumplimiento de tal cláusula sea esencial. Reiteramos que el contrato hubiera permanecido en el caso de que la arrendadora no ejercitara la opción, y que no se configuró como una causa de resolución contractual.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia de instancia. Al haberse desestimado la resolución contractual no cabe entrar en el examen de los daños y perjuicios aludidos en el último motivo sexto del recurso.

CUARTO.-Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C., que recoge el principio objetivo o del vencimiento, procede imponer las mismas a la parte actora apelante, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El planteamiento de la controversia de esta litis en ambas instancias, se encuentra acertadamente recogida en el fundamento primero de la sentencia recurrida, el cual transcribimos:

"La presente controversia se centra en el contrato de arrendamiento de industria, consistente en el restaurante Amalur de Santa Gertrudis, celebrado entre las partes el 26 de mayo de 2021, y, en particular, el incumplimiento por la demandada de la cláusula novena del mismo, que motiva la acción de resolución que ejercita la actora al amparo del art. 1.124 CC , acumulada a la reclamación de daños y perjuicios.

La demandante, SHINTO SURU, S.L., (en adelante, "SHINTO") es propietaria de la industria consistente en el restaurante Amalur, así como de la finca en la que se desarrolla, arrendando ambos a la empresa demandada, AMALUR 79, S.L., (en adelante, "AMALUR") por medio de contrato de arrendamiento de industria de 26 de mayo de 2021. Según la demandante, el contrató se celebró con fundamento en la relación de confianza que existía entre la actora y el socio y administrador único de AMALUR 79, S.L., D. Salvador, también demandado, y en la voluntad de desarrollar un proyecto en común y realizar obras de mejora en el restaurante, acogiéndose a la promulgación de normativa favorable para ello por el Govern Balear. Con dicha intención de desarrollar un proyecto en común, se pactó en la cláusula 9ª del contrato la posibilidad de SHINTO de adquirir el 50% de las participaciones de AMALUR, a su valoración en 2021, y de firmar un pacto de socios.

No obstante, la demandante alega que por el Sr. Salvador no se ha entregado la documentación necesaria para realizar la valoración de las participaciones, ni se ha firmado el pacto de socios, por lo que se ha producido un incumplimiento esencial de las obligaciones contraídas en virtud de la cláusula novena del contrato, lo cual motiva la resolución por incumplimiento del contrato y la reclamación de daños y perjuicios. En cuanto a los daños y perjuicios, la actora los cifra en la diferencia entre la renta abonada por la demandada, pactada en el contrato, y lo que sería una renta de mercado, pues sostiene que se pactó una renta inferior a la de mercado en virtud de la relación de confianza que existía entre las partes.

La parte demandada se opone a las pretensiones aducidas de contrario, y discrepa de la interpretación de la cláusula novena del contrato que realiza la actora.

En primer lugar, opone la falta de legitimación pasiva del Sr. Salvador, por cuando no fue parte en el contrato cuya resolución se pretende.

En segundo lugar, considera que la cláusula novena no proyectaba un proyecto empresarial común, sino que la cesión al arrendador del 50% de las participaciones de AMALUR era una opción para abonar el 50% de las obras de modernización a que venía obligada la arrendataria en virtud de la cláusula 9ª del contrato, por lo que ningún incumplimiento resolutorio se ha producido. Finalmente, se opone a la reclamación de daños y perjuicios solicitada de contrario, por cuanto considera que la actora no ha sufrido ningún daño, pues la renta pactada fue una renta de mercado, teniendo en cuenta que en el momento de celebración del contrato el contexto económico era de crisis sanitaria a consecuencia de la pandemia de COVID-19. Por tanto, son cuestiones controvertidas la legitimación de D. Salvador, la interpretación de la cláusula 9ª del contrato, el incumplimiento de la misma, y, en su caso, la entidad resolutoria del tal incumplimiento, por la demandada, y la existencia de daños y perjuicios y su cuantía.".

La sentencia de instancia desestima la demanda, y como aspectos más destacables de la misma debemos reseñar que aprecia la excepción de falta de legitimación pasiva de D. Salvador; considera que la sociedad demandada ha incumplido la obligación contenida en la estipulación novena del contrato; sobre el carácter del incumplimiento considera que el mismo no es esencial, tal como exige la doctrina jurisprudencial para que opere la resolución contractual, ni se ha frustrado la base del negocio. Impone las costas a la parte actora.

La representación de la entidad actora Shinto Suru SL, estructura su recurso de apelación en seis motivos que resume en su alegación previa: 1) La legitimación pasiva del Sr Salvador. 2) Infracción en la valoración de prueba, con aplicación errónea de las normas de interpretación contenidas en los artículos 1281 a 1289 del CC. 3) La enajenación de las participaciones sociales de la entidad Amalur resulta una obligación principal y esencial, cuyo incumplimiento debe dar lugar a la resolución contractual. 4) Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la base del negocio. 5) Infracción de la doctrina sobre los contratos "intuitu personae". 6) Estimación de la petición sobre indemnización de daños y perjuicios. Solicita la estimación íntegra de la demanda.

La representación de la entidad demandada Amalur solicita la confirmación de la sentencia, si bien en su escrito de oposición discrepa sobre la existencia de la obligación contractual y sobre el incumplimiento, y no apela la sentencia de instancia por tales motivos.

SEGUNDO.-SOBRE LA LEGITIMACIÓN PASIVA.

Antes de entrar en dicha cuestión, debemos reseñar:

1.- En el documento privado de fecha 26 de mayo de 2021 en el que se funda la demanda, se recoge un contrato de arrendamiento de industria del restaurante denominado Amalur, sito en Sta Gertrudis ( Santa Eulalia des Riu), y está firmado por D. Miguel Ángel, en nombre y representación de la entidad Shinto Suru SL, y por D. Salvador, en nombre y representación de la entidad Amalur 79 SL. No es objeto de controversia que el Sr Salvador es titular de todas las acciones de Amalur 79 SL en la aludida fecha. Dichas personas intervienen en el contrato como administradores de una y otra sociedad, pero no como personas físicas. En un contrato anterior sobre el mismo restaurante, celebrado el día 23.10.2019, finalmente resuelto por acuerdo de ambas partes el día 26.09.2020, como arrendatario figuraba D. Salvador, como persona física, si bien en una adenda del contrato de fecha 16.12.2019, las partes acordaron que dicho arrendatario cedía su posición como tal a la sociedad Restaurante Can Carlos Ibiza SL.

2) El contrato se titula como arrendamiento de industria, y en la cláusula novena se establece la obligación de la arrendataria de abonar el 50% del importe de unas obras que permitiría un notable incremento del aforo, tras lo cual se establece una estipulación del siguiente tenor, la cual es independiente de la realización o no de las obras:

"Adicionalmente, el ARRENDATARIO asume que el ARRENDADOR, transcurrido el período inicial de tres (3) años previo a la realización de obras pueda optar a adquirir el 50% de las participaciones sociales de la entidad AMALUR 79. En este caso la explotación de la industria se ejercerá conjuntamente ostentando D. Miguel Ángel desde ese momento facultades para la administración de la industria.

El ARRENDADOR deberá manifestar con anterioridad al 01.01.2026 su intención de adquirir el 50% de las participaciones sociales de la entidad AMALUR 79 que se valoran con anterioridad al 30 de julio de 2021 por experto independiente auditor o similar designado a su vez con anterioridad al 30 de junio de 2021. La tasación será asumida por ambas partes.

Las partes se comprometen a redactar y suscribir pacto de socios que regule en su caso la futura societaria [sic] de las partes. Dicho lo anterior las partes hoy reconocen que el pacto de socios deberá definir como responsabilidad exclusiva del ARRENDATARIO la gestión de la restauración y sus pormenores y como responsabilidad exclusiva del ARRENDADOR la gestión jurídica, administrativa y contable.

Si llegados al 31.07.2021 no se hubieran puesto de acuerdo sobre el contenido del pacto de socios el ARRENDATARIO podrá optar a resolver el contrato de arrendamiento con efectos el 31.12.2021 sin las penalizaciones que se establecen en este contrato."

La sentencia de instancia estima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte actora, indica:

"El argumento de que el Sr. Salvador era el responsable de entregar la documentación y de firmar el pacto de socios, para atribuirle legitimación pasiva, no puede prosperar, pues dichas obligaciones no eran a título personal, sino en su condición de administrador único de AMALUR y en nombre y representación de esta, y lo que la parte actora pretende es confundir la persona jurídica con la persona física que la representa, contraviniendo justamente el principio de toda sociedad de capital de separación de personalidades.

La persona jurídica tiene una personalidad jurídica propia, independiente de las personas que la representan, y es en su esfera jurídica en la que adquiere derechos y obligaciones, de forma independiente a sus administradores. Solo podría darse la responsabilidad del administrador en caso de aplicarse la doctrina del levantamiento del velo, doctrina que la actora no invoca y que además requiere el uso fraudulento de la persona jurídica, cuestión que no se ha suscitado en este debate, sobre la que no se ha practicado prueba, y sobre la que no existe indicio alguno."

La parte actora discrepa de tal argumentación, y refiere que nos encontramos ante un pacto en virtud del cual la entidad actora con carácter optativo puede pasar a ser titular de la mitad de las participaciones sociales de la entidad arrendataria, y que la entidad Amalur 79 SL, en un supuesto que no es de autocartera, no puede vender tales participaciones, pues no son de su titularidad, sino de la persona física, Sr Salvador.

La Sala comparte la argumentación de la Juzgadora de instancia, y cabe resaltar que el contrato se suscribió entre dos sociedades, y no entre la sociedad actora y la persona física titular de todas las participaciones sociales de la demandada, Sr Salvador. Fue la sociedad la que se obligó a dicha prestación, y no apreciamos impedimento de que pueda cumplirla, aunque las participaciones estén a nombre de su administrador único. Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la doctrina jurisprudencial aplicable a la acción de resolución contractual, y tal como señalamos en la sentencia de esta Sección de 2 de septiembre de 2.024:

"............. la resolución de los contratos con base en el artículo 1.124 del Código Civil está sujeta a diversos requisitos, cuales son: 1.º) que entre las partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2.º) que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3.º) que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, pues no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1950 , 2 de noviembre de 1965 , 26 de abril de 1976 , 9 de julio de 1987 y 22 de noviembre de 1995 ); y 4.º) que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual ; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , 21 de febrero de 1991 , 23 de febrero de 1995 , 11 de abril de 2003 y 12 de junio de 2008 , entre otras muchas).

En relación con este punto, explica entre las más recientes la Sentencia del Tribunal Supremo 824/2022, de 23 de noviembre :

"(...) no todo incumplimiento obligacional tiene transcendencia resolutoria. Como ha declarado reiteradamente esta sala, no cualquier incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 300/2009, de 19 de mayo , 19 de mayo de 2.008 , 4 de enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 , entre otras muchas).

Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria ha de ser esencial ( sentencias de 5 de abril de 2006 , 300/2009, de 19 de mayo , entre otras). Carácter esencial que tendrá el incumplimiento cuando esa haya sido la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También tiene la condición de incumplimiento esencial aquel que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( sentencia de 10 de octubre de 2005 ).

Y también es esencial el incumplimiento que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( sentencia de 5 de abril de 2006 ).

Como afirmamos en la sentencia 89/2013, de 4 de marzo , la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( sentencia de 5 de noviembre de 2007 ). Y en cuanto a la valoración de la gravedad del incumplimiento, señalamos:

'en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales [imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )'.

Idea que reiteramos en la sentencia 638/2013, de 18 de noviembre , con cita y apoyo en el moderno derecho de contratos (Convenio de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, Principios UNIDROIT y Principios del Derecho Europeo de Contratos), al destacar la perspectiva de la 'satisfacción del interés del acreedor', esto es

'el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de 'todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado', en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del 'fin práctico' perseguido, de la 'finalidad buscada' o de las 'legítimas expectativas' planteadas'.

Sobre esta base, subrayábamos en esa misma sentencia 638/2013 que 'como proyección del presupuesto causal que informa su régimen [...], el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012, núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012, núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012, núm. 644/2012 , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato )"

Al no haberse recurrido la sentencia por los demandados, debemos partir de la existencia de un incumplimiento contractual por parte de los demandados, argumentado en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, por lo que no cabe entrar en las objeciones expuestas por la representación de los demandados en primera instancia. Asimismo, compartimos en este aspecto la argumentación de la sentencia de instancia, pues dicha cláusula no presenta ningún problema interpretativo y es de aplicación la norma sobre interpretación literal del artículo 1281 CC.

El aspecto esencial de la controversia es determinar si tal incumplimiento tiene trascendencia resolutoria. Es de destacar que no se ejercita una acción solicitando el cumplimiento de tal prestación, sino la resolución contractual. No son objeto de controversia la concurrencia de los demás requisitos para que proceda la resolución.

La sentencia de instancia argumenta que la obligación incumplida no es esencial, sino accesoria, siendo la esencial para el arrendatario el pago de la renta convenida; que era una mera opción para el arrendador, y no se proyecta como una obligación para el mismo; no se ha acreditado que el proyecto empresarial común con el arrendatario era la causa del contrato; los motivos subjetivos no son la causa del contrato, y no se han incorporado al contrato como motivo determinante de la declaración de voluntad; la existencia de desaveniencias que deterioren la relación entre las partes, no se considera de entidad suficiente para contravenir el artículo 1091 del CC y usar la facultad resolutoria del artículo 1124 CC; fácilmente podría haberse redactado la cláusula atribuyendo a ambas partes, tanto arrendador como arrendatario, la opción de resolver el contrato en caso de no llegar a un acuerdo sobre el proyecto empresarial común, que únicamente se atribuye al arrendatario; no se establece, como habrían podido hacerlo, que en caso de que no se llegase a un pacto de socios se entendería resuelto el contrato con efectos de 31.12.2021; y que los incumplimientos alegados se refieren a una obligación de carácter accesorio que no es esencial en un contrato de arrendamiento de industria; y que dicha obligación sólo ocupa cuatro párrafos de un contrato de arrendamiento de industria de 37 páginas, y hubiera podido constituirse una sociedad conjunta antes de suscribir dicho contrato.

La Sala comparte plenamente la argumentación del Juzgado de instancia, y considera que se trata de una obligación accesoria a la principal, que es un arrendamiento de industria del restaurante Amalur.

En los cuatro párrafos mencionados de la estipulación nº 9 del contrato, se recoge la posibilidad de constituir una sociedad para la explotación conjunta entre las dos sociedades del restaurante antes indicado. Esta posibilidad se configura como optativa para la parte arrendadora y obligatoria para la parte arrendataria, que debe ejercitarse en el plazo fijado en la misma. En la estipulación no se señalan las consecuencias posibles del incumplimiento por parte del arrendatario, y no obstante ello, le permiten desistir del contrato sin penalización alguna por ello, de modo que en tal supuesto únicamente se indica que "podrá optar a resolver el contrato". Cabe remarcar que le otorga una opción al arrendatario, asumible en caso de incumplimiento del arrendatario, o lo que es lo mismo, negarse a la venta de participaciones cuando la actora optase por tal posibilidad, pero no indica la consecuencia en caso de incumplimiento del arrendatario, como es el caso.

Conforme al indicado documento, no se dice nada de tal obligación en el expositivo, ni, en un documento que recoge con exhaustividad causas de resolución ( pacto nº 12), no se configura expresamente como tal, siendo tales datos expresivos de una accesoriedad con relación al contrato principal. Es un contrato que trata de una obligación totalmente ajena al contrato de arrendamiento de industria, esto es, que no es esencial en este tipo de contratos, si bien sea admisible, conforme al principio de autonomía de la voluntad.

El contrato objeto de esta litis, en cuanto arrendamiento de industria, tiene la especialidad de que el arrendatario se obliga a abonar la mitad de unas obras de ampliación que no plantean especial problema de interpretación, en un contexto en el cual al concluir el arrendamiento, las obras de ampliación quedan en beneficio de la arrendadora. Se trata de acogerse a una oportunidad excepcional cuál es la autorización en limitado período de tiempo,- dadas las circunstancias de la epidemia COVID-, de efectuar una ampliación que permita pasar de 106 a unos 400 comensales, en un inmueble situado en zona rústica, que dejaría de estar prohibida temporalmente por la norma urbanística. El hecho de que tal obligación se encuentre en la tan citada estipulación novena es indiciario de que de la posibilidad de su realización es muy importante para que la arrendadora opte finalmente por entrar como socio en la entidad arrendataria, pero se trata de dos obligaciones totalmente independiente. El contrato de arrendamiento de industria puede subsistir plenamente sin que la actora entre como socio en la entidad arrendataria, circunstancia expresiva de que se trata de una obligación accesoria no principal, y la actora solicita la resolución, no la acción de cumplimiento del contrato. El arrendatario está obligado a permitir la realización de tales obras, y costear el porcentaje pactado, pero en el caso, la actora no consta las hubiere promovido, pero en el contrato no se vinculan a la ampliación. Es obvio que ante unas obras que permitieran ampliar tantas plazas los ingresos por la explotación previsiblemente se incrementarían y el arrendador le interesaría más participar en el negocio, pero en la forma en que está redactado el artículo 9 no se aprecia inconveniente en la realización de las obras, sin que se pacte vinculación de las mismas con la constitución de una sociedad, destacando que las mismas quedarían en beneficio de la arrendadora al concluir el contrato.

Compartimos con la sentencia de instancia que la sociedad hubiere podido ser constituida con anterioridad fijando con mayor precisión las normas por las que debía regirse tal sociedad, dejándolas para una fase posterior, pero tal circunstancia no es excusa para que la demandada pueda oponerse a una estipulación pactada.

Resulta difícil el determinar si una obligación es o no esencial, pero lo decisivo para la Sala es que si tan importante era, no se recogiese en la cláusula doce como motivo de resolución, y en la misma cláusula novena nada se dice sobre las consecuencias del incumplimiento. En la aludida cláusula doce se recogen hasta 12 supuestos tipificados de resolución, pero no el incumplimiento que nos ocupa, dato indiciario de que no es esencial. No se debe olvidar que podía instar su cumplimiento conforme al artículo 1.101 del Código Civil, en posibilidad que no insta la arrendadora.

En cuanto a los motivos de apelación alegados por la entidad arrendadora, debemos reseñar:

1.- Se alega que se han infringido las normas relativas a la interpretación de los contratos recogida en el Código Civil respecto de la estipulación novena; que la sentencia considera que la consecuencia de ese incumplimiento es el otorgar una opción de resolución, no a la parte in bonis, sino a la propia parte incumplidora, lo que supone un ejercicio de valoración ilógico, irracional y arbitrario, contrario a lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC. Este pacto permitiría a la actora obtener, como socio paritario, además de la renta, un 50% de los beneficios de la arrendataria, así como participar en la gestión del negocio; dichos cuatro párrafos se incluyeron en interés de la arrendadora; que conforme a dicho contrato la arrendataria podría optar entre resolver el contrato sin penalización o suscribir el pacto de socios, pero no el permanecer como arrendataria; con dicho párrafo no se está otorgando un derecho de resolución a la parte incumplidora, y así lo indicó la testigo Sra Gabriela.

La Sala no comparte las anteriores argumentaciones:

A) La estipulación novena antes transcrita en modo alguno establece que ante el ejercicio por la arrendadora de la opción de entrar en la sociedad, la arrendataria, en caso de no aceptarla, como ha sido el caso, debiera haber desistido o resuelto del contrato sin penalización alguna, sin otra posible opción más. Hubiera sido sumamente sencillo, en el contexto de unas partes que actúan con asesoramiento legal, establecer una cláusula que así lo expresase, esto es, fijando que la consecuencia de que la arrendataria no aceptara la entrada de la arrendadora en el capital social de la arrendataria sería la resolución contractual con las consecuencias que estimaren convenientes, pero tal cláusula no dice esto, sino que la arrendataria "podrá optar a resolver el contrato."y claramente le indica una opción, no una obligación. La circunstancia finalmente acaecida de negativa de la entidad demandada de que la actora no entre como socio paritario en la entidad demandada no se especifica, y en tal caso, deben aplicarse las normas generales de las obligaciones y contratos, y entre ellas, el artículo 1124 CC, con sus requisitos, o la acción del artículo 1101 CC, que no es objeto de esta litis.

B) La tan aludida cláusula no otorga una acción de resolución a la parte incumplidora, en este caso, la arrendataria, sino que al restar no regulado, son de aplicación las normas generales de las obligaciones y contratos, y como se ha indicado, para que proceda la resolución conforme al artículo 1124 CC son obligatorios unos requisitos, uno de los cuales, es que se trate de un incumplimiento de una obligación esencial, que no concurre en la litis. También le confiere una acción de cumplimiento conforme al artículo 1.101 CC que no se ejercita en la litis.

C) Obviamente, se trata de una estipulación a favor de la arrendadora, que le permite la posibilidad de obtener beneficios con tal integración en la sociedad arrendataria, pero tal circunstancia es irrelevante en el contexto de la acción ejercitada.

D) Ciertamente, la Sra Gabriela, Abogada de la parte arrendadora, y que intervino en la redacción del indicado contrato, al declarar como testigo asume la tesis mantenida por la parte actora, pero, fuera o no la intención de la parte arrendadora, y muy probablemente así lo era, no se plasmó en el documento, y reiteramos hubiera bastado con introducir una cláusula que fijase las consecuencias de la negativa de la arrendataria indicando la resolución contractual por tal motivo, uno más de las múltiples causas de resolución fijadas en el contrato, y al no indicarlas debemos remitirnos a las normas generales de las obligaciones y contratos.

2.- La apelante alega que el considerar que se trata de una obligación accesoria infringe la doctrina relativa a negocios coligados y conexos. Refiere que privando a la arrendadora de la obtención de los beneficios de participar en la sociedad arrendataria se está desconfigurando totalmente la relación contractual perfeccionada, en un contrato cuyas bases en el aspecto jurídico, empresarial y económico han sido modificadas radicalmente; nos encontramos ante dos negocios jurídicos que conforman una unidad orgánica inescindible. La apelantes aluden a diversas STS en supuestos en los que, en supuestos de distintos contratos, el incumplimiento de uno de ellos, se trata de una obligación esencial.

Nos remitimos a lo antes indicado, reiterando que la celebración de dicho contrato que se dice tan esencial, era optativo para la parte arrendadora, no se indica en el expositivo, y es una cláusula ajena a un contrato de arrendamiento de industria, el cual puede persistir con el incumplimiento de tal obligación. Y como aspecto decisivo no se pactó ninguna consecuencia específica para el supuesto de incumplimiento. La doctrina recogida en las STS citadas y parcialmente transcritas, no se considera aplicable a las circunstancias concretas del contrato objeto de esta litis.

3.- Se alega que la sentencia desconoce e infringe la doctrina jurisprudencial sobre la base del negocio y de la frustración de la finalidad contractual, de la que resulta un incumplimiento grave a tenor del artículo 1.124 CC.

La parte actora alega que " la causalización del proyecto empresarial común, articulado a través de la opción de compra de las participaciones de la demandada y de la suscripción del correspondiente pacto de socios, resulta evidente si se atiende a lo pactado en la cláusula 9ª del Contrato. Así, en efecto, aunque la Sentencia apelada lo pase por alto, la opción de compra a favor de mi mandante y el pacto de socios que debía repartir las funciones de los dos socios paritarios en la explotación de la industria, otorgando a mi mandante la gestión jurídica, administrativa y contable, se incluyó en la cláusula 9ª del Contrato, en la que las partes pactaron las obras a realizar en la finca para ejecutar el proyecto de modernización habilitado por la Ley Balear 2/2020 al que también se hace referencia en el Exponen V del Contrato, lo que demuestra su causalización expresa por parte de los contratantes. No puede desconocerse que la opción de compra a favor de SHINTO SURU, S.L. se otorgó en el marco del proyecto de modernización del Restaurante y, como demuestran las funciones que se atribuían a mi mandante en la gestión de la industria, como un medio de participar en esta modernización, tanto a nivel económico como empresarial y de gestión"

También alude a que "la renta pactada era inferior a la de mercado precisamente por haberse pactado la posibilidad de SHINTO SURU, S.L. de optar a la participación en la explotación del negocio. Ningún sentido tiene, además, que, en el actual contexto de incumplimiento y absoluta desconfianza mutua y habiéndose frustrado la finalidad contractual, se ejecute el proyecto de modernización planteado en el Contrato, lo que permitiría a los demandados aprovechar las mejoras y el incremento de aforo en el Restaurante por una renta muy inferior a la de mercado, sin permitir, en cambio, la entrada de SHINTO SURU, S.L., con la correspondiente participación en las ganancias en AMALUR79, S.L. Ya sea a través del elemento de la causa del contrato o de la doctrina de la base del negocio, nuestro TS reconoce y ampara que la eficacia de las obligaciones debe subordinarse al cumplimiento de una determinada finalidad contractual, Recurso de apelación Procedimiento ordinario 1137/2022 JPI Nº 5 IBIZA 21 requerimiento o mantenimiento del estado de cosas o de circunstancias, pretendida por las partes al tiempo de contratar y derivada de su causalización explícita o implícita que se deriva de los concretos pactos alcanzados."Se ha producido una frustración de la finalidad contractual.

Asimismo alega: " Al contrario de lo que establece la Sentencia apelada, la negativa del derecho de mi mandante a participar en la explotación del negocio supone la ruptura de la base del contrato, siendo evidente que, sin su existencia, no se hubiera perfeccionado la relación arrendaticia, mucho menos en los términos en que se pactó. Tampoco entiende ni comparte esta representación que la Sentencia apelada (página 12) niegue que las obligaciones incumplidas por los demandados tengan una afectación causal sobre la base de que la adquisición del 50% de las participaciones de la sociedad arrendataria se vehiculara a través de un derecho de opción, toda vez que, dada la exigencia de los demandados de explotar la industria en solitario los 3 primeros años del Contrato y en un contexto de gran incertidumbre debido a los efectos de la pandemia de la COVID-19, la opción de compra resultaba mucho más favorable para mi mandante que una obligación en firme de adquirir. Mi mandante estaba dispuesto a aceptar una renta que, tal y como se desarrolla en la Alegación Sexta de este recurso, estaba muy por debajo de mercado e incluso a retrasar la ejecución de las obras del proyecto de modernización durante tres años. A lo que no estaba dispuesto SHINTO SURU, S.L. era a que el Sr. Salvador no se comprometiera, desde el inicio de la relación, debiendo procederse, por ello, en el mismo ejercicio 2021 en que se perfeccionó el Contrato, a la valoración de las participaciones sociales y a suscribir el pacto de socios."

La Sala comparte la argumentación de la sentencia de instancia de que "el proyecto empresarial común no se configura en ningún momento, dentro del contrato, como causa del contrato de arrendamiento de industria",y discrepa de la mantenida por la actora apelante, pues del contrato y de la redacción de la estipulación 9 no se deduce la pretendida vinculación entre el proyecto de modernización del restaurante con el incremento de aforo permitido circunstancialmente por la Administración competente en materia de urbanismo. Consideramos que una cuestión no está vinculada con la otra, pues es autónoma. Se olvida que es una opción para la arrendadora, no una obligación y que es posible la modificación sin entrar la demandante en la gestión social, pues las mejoras que esta normativa excepcional y limitada en el tiempo consecuencia de la epidemia de la Covid, beneficia a la arrendadora, y que, al concluir el arrendamiento estas mejoras quedarán en beneficio de dicha arrendadora y serán costeadas en un 50% por la arrendataria, en beneficio de ambas. Es optativo para la arrendadora el efectuar dichas obras, pero es una obligación independiente del pacto de socios.

Lo decisivo es que dicha finalidad no se causaliza en el contrato, pues así hubiera podido indicarse expresamente en el mismo contrato, configurando el incumplimiento como una causa de resolución, y no se hizo, y aunque así lo sostenga la anterior Abogada de la demandante, no se comprende cómo no se hizo constar en el contrato, el cual obviamente persistiría si la demandante no hubiera ejercitado su derecho de opción.

En el contrato tampoco se hace constar que el precio de la renta es inferior al de mercado en atención a la tan aludida opción. La parte actora ha presentado prueba pericial en el sentido de que la renta pactada es inferior a la de mercado, pero no consta que ello sea debido a la tan aludida opción de la arrendadora de entrar como socio de un 50% de participaciones de la entidad demandada. De otra parte, la renta pactada no es muy distinta que la recogida en el primer contrato del año 2019, y, al mismo tiempo, el contrato de 2.021 se suscribe en una situación de restricciones por la pandemia, sin olvidar que el arrendatario está obligado a costear la mitad de unas obras de modernización con independencia de si se ejercita o no la acción, y en la litis no consta el importe aproximado de tales obras.

4.- La apelante alega que la sentencia apelada infringe la doctrina jurisprudencial sobre los contratos intuitu personae, forzando a la actora a mantener una relación contractual basada en una relación de confianza cuya ruptura resulta irremediable.

En la sentencia de instancia se indica que "[l]a referencia a la confianza existente entre las partes está inmersa, como bien señala la demandada, en la cláusula que prohíbe la cesión o subarriendo del contrato, para justificar la prohibición que contiene, pero no se configura como causa del contrato en sí".

La actora alega que la mención a la confianza se recoge en la cláusula segunda al indicar que "[e]l presente contrato se asienta sobre la buena relación existente entre las partes y por la especial relación de confianza depositada por el ARRENDADOR en el ARRENDATARIO",así como en la quinta al pactarse que la renta se pacta "en atención a la amistad y respeto personal que existe entre ARRENDADOR y ARRENDATARIO"....... El TS viene admitiendo, con carácter recurrente, la resolución del Contrato ante la pérdida de la confianza en alguna de las partes si ello se revela como causa de frustración de las expectativas de las partes. Alude a diversas sentencias del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales sobre contratos intuitu personae".

La Sala no comparte dichas argumentaciones. Cabe recordar que lo esencial es determinar si el incumplimiento de la obligación por la entidad arrendataria de permitir a la entidad actora entrar en la sociedad demandada es esencial o no a los efectos del artículo 1124 CC, y no consideramos que se trate de un contrato intuitu personae, en el sentido de que el incumplimiento de tal cláusula sea esencial. Reiteramos que el contrato hubiera permanecido en el caso de que la arrendadora no ejercitara la opción, y que no se configuró como una causa de resolución contractual.

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia de instancia. Al haberse desestimado la resolución contractual no cabe entrar en el examen de los daños y perjuicios aludidos en el último motivo sexto del recurso.

CUARTO.-Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C., que recoge el principio objetivo o del vencimiento, procede imponer las mismas a la parte actora apelante, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición