Sentencia Civil 171/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 401/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.-En este litigio es objeto de controversia la liquidación del contrato de arrendamiento de obra concertado entre la entidad demandada, Obres i Reformes Capó Moll SL, y la demandante Decofer SA, respecto de unas obras efectuadas entre el mes de abril y el mes de julio de 2022, que tenía por objeto la realización por la entidad demandante de la colocación de un pavimento vinílico con sus correspondientes rodapiés, en determinadas dependencias del DIRECCION000, entonces en construcción en Ciutadella de Menorca, con aportación de material, por encargo de la entidad demandada, a su vez constructora del indicado hospital por un acuerdo con la entidad promotora del mismo, y la cual contrató con diversas entidades partes de la obra del mismo, entre ellas la hoy demandante Decofer SA, especializada, entre otros aspectos en la colocación de suelo vinílico.

Es concordado:

- Que la obra a realizar tiene dos fases: la primera, la colocación de pavimento autonivelante, y una vez convenientemente secado, y sobre el mismo, la capa de pavimento vinílico.

- Que la entidad actora Decofer SL tiene su sede en Palma, y los empleados de la misma que debían hacer la aplicación, D. Baldomero, y dos empleados más, se trasladaban de Palma a Ciutadella de Menorca, y la entidad demandada cuidaba de facilitarles alojamiento. D. Carlos Jesús era el interlocutor de la entidad actora, con D. Armando, coordinador general de la obra en nombre de Obres i Reformes Capó Moll SL.

- Que la obra lo era a presupuesto cerrado de fecha 13 de diciembre de 2021 por la suma de 79.312,32 euros. En dicho mes, la entidad demandada abonó la suma de 41.884,67 euros ( IVA incluido), única cantidad pagada por la entidad demandada a la actora a día de hoy. El mismo fue confeccionado sobre unos planos remitidos por la entidad constructora a Decofer SA, que, finalmente no se correspondían totalmente con la realidad de las dependencias en que se debía aplicar, pues de los mismos resultaban menos m2. Ello, en gran parte, motivó que se confeccionara un segundo presupuesto, de fecha 28 de junio de 2022 para material. Asimismo, fue necesario incrementar el grosor de la pasta autonivelante, inicialmente prevista en unos 15 cm, a casi 30 cm., y como consecuencia de ello, el material inicialmente previsto fue insuficiente, especialmente en el pavimento vinílico inicialmente encargado a la entidad Tirkett, y fue necesario un segundo encargo que llegó a la obra a finales de agosto de 2022.

- En fecha 26 de julio de 2022 se realizó una reunión del encargado de ambas entidades con la dirección técnica de la obra, nombrada por la entidad promotora, y esta última consideró que las obras efectuadas por Decofer SL presentaban defectos relevantes y que debía sustituirse la capa de pavimento vinílico, sin prejuzgar si la sustitución era total o parcial y a qué concreta superficie afectaba. Pocos días después de esta reunión, la entidad Obres y Reformes Capó Moll SL, encargó la continuación de la obra y la reparación de los vicios que presentaba a D. Conrado ( Luis María), quien concluyó dicho apartado de la obra iniciando sus trabajos a finales de agosto de 2022. Dicha entidad constructora dio por resuelto el contrato de arrendamiento de obra, si bien no lo comunicó a Decofer SA hasta el 23 de septiembre de 2022. A 26 de julio de 2022, la obra no estaba acabada (realizada aproximadamente en un 70% ) y presentaba defectos, sobre cuya entidad discrepan las partes.

Como aspectos más relevantes de la demanda, cabe destacar que se había realizado mal la medición en el presupuesto de 13.12.2021, de modo que el material encargado sólo bastó para la primera fase y se tuvo que comprar nuevo material , lo que provocó un retraso en la ejecución de las obras, y se tuvo que esperar la llegada del material y se acordó un nuevo presupuesto el 28 de junio de 2022, una parte del material llegó el 14 de julio de 2022, y el resto el día 25 de agosto de 2022; los trabajos se abonarían un 40% a la fecha del encargo y el resto al terminar los mismos; se adeudan 43.287,75 euros; que contiene dietas de los trabajadores debido a que una deficiente solera provocó que no se pudiera finalizar toda la instalación con el material disponible; queda pendiente de abono la factura NUM000 en su integridad; pide 1950 euros por transporte y dietas de un segundo viaje; al haber realizado mal las mediciones se tuvo que utilizar más material de pasta niveladora para que el pavimento estuviera recto, y al ser más gruesa, tardó más en secar, siendo necesario un secado completo para evitar salgan burbujas en el pavimento vinílico; no se ha abonado suma alguna del segundo presupuesto de 28.06.2022 por importe de 11.888,25 euros, cantidad que se rebajó a 10.019 porque el material fue aportado por la constructora; se acordó entre D. Armando y el Sr Baldomero que este último y dos operarios más se trasladarían de Palma a Menorca para acabar las obras, y el primero les llamó por teléfono el día 5 para que no fueran el día 8; el rollo de vinílico llegó el día 25 de agosto, y el Sr Armando les comunicó que lo estaba haciendo otra empresa; que se le impidió a Decofer su derecho a la reparación in natura de los defectos que presentaba la obra; existencia de problemas con la colocación de puertas que no es imputable a Decofer; al no darle la posibilidad de cumplir reclama la totalidad de lo debido; expone su versión sobre la reunión de obra del 26 de julio de 2022 con la dirección facultativa. En el suplico pide que se declare que la entidad demandada ha impedido que la actora haya realizado las reparaciones necesarias en la obra acordada, pese a haber sido requerida para ello, y se condene a la demandada al pago de 53.307,16 euros como suma adeudada.

La entidad Obres i Reformes Capó Moll SL en su contestación solicita se dicte una sentencia absolutoria. Como aspectos más relevantes, niega que se entregaran mediciones erróneas, sino que entregó copias de los planos de las zonas en que debía instalar pavimento; ellos debían cuantificar el material utilizado; es un trabajo muy especializado y los empleados de Decofer debían efectuar mediciones propias; concuerda los presupuestos aportados, que incluían traslados desde Palma, trabajos y materiales; la actora no tuvo en cuenta las mermas; la superficie no era totalmente cuadrada o rectangular, sino que tenía recovecos, pasillos, puertas y rincones, y parte del material vinílico se pierde al tener que cortar y adaptar, sin perjuicio de algún error de medición puntual; incluye partidas no aceptadas ni pactadas; solo admite una deuda de 37.467 euros por el primer presupuesto y 10.019, 41 euros por el segundo presupuesto; vistos que los trabajos ejecutados ascienden a 52209,10 euros del primer presupuesto y 8613,99 euros del segundo presupuesto, en total 60.823,09 euros, y teniendo en cuenta la cantidad pagada, se adeudarían 18.978, 42 euros, según mediciones del arquitecto técnico D. Darío; la demandada pagó material autonivelante a DIRECCION001 CB por importe de 11.096, 23 euros; la obra no fue ejecutada en su totalidad, habiendo cumplido con unos mínimos requisitos de diligencia debida, es completamente inservible para el objeto pactado; fue rechazada en su integridad y expresamente por los técnicos de la promotora, al ordenar desmontar una buena parte de los trabajos realizados por Decofer SA e instalar un nuevo pavimento vinilico en zonas de la Clínica; estos trabajos fueron realizados por D. Conrado por un total de 60.282,71 euros, quien los finalizó y entregó correctamente; que la solera estaba perfectamente ejecutada, y la función de la pasta niveladora es facilitar la colocación sobre la misma del pavimento vinílico; se hizo de modo defectuoso y es imputable a Decofer SL, con unos perjuicios de 60.282,71 euros; buena parte del pavimento tuvo que ser sustituido íntegramente; los trabajos no fueron aceptados por el promotor; y al superar la suma reclamada, se reserva acciones para reclamar daños y perjuicios.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Como aspectos más relevantes de su argumentación debemos reseñar:

- "La obra estaba mal ejecutada imputable a la parte actora, y era totalmente inservible, dado que consta a los técnicos de la obra y en los informes periciales.

- La parte demandada no fue diligente en la reparación de la obra una vez fueron advertidos los defectos. El día 14.07.2022 ya sabía la existencia de defectos en la obra, y no los repararon. En una obra de estas características los plazos son urgentes, aunque no se hubiera pactado un plazo previo.

- La solución a los defectos de la obra era la sustitución de todo el vinilo de la misma, y la entidad actora no estaba dispuesta a efectuar dicha reparación.

- No consta que la solera sobre la que debía colocar el vinílico fuera defectuosa.

- Que realmente existieron mediciones inferiores a las reales motivo por el cual se tuvo que adquirir más material. No obstante, no se acredita que la falta de material sea atribuible a la demandada, sino que una empresa dedicada a la instalación de vinílico con gran experiencia, como acredita tener la actora, debe tener en cuenta la posible existencia de contratiempos en la instalación y prever comprar más material.

- Que no queda acreditada la mala ejecución de la solera.

- Que queda acreditada la mala ejecución en colocación del pavimento vinílico realizada por la entidad actora Decofer.

- Que queda acreditado que Decorfer no finalizó las obras presupuestadas.

- Que a la entidad actora Decorfer se le requirió, tanto por la entidad demandada Obres y Reformes Capo Moll como por la Dirección de la obra, para realizar las reparaciones en el pavimento vinílico que ya habían ejecutado mal.

- Que dichas reparaciones requeridas pasaban por la sustitución total del pavimento vinílico, tal y como ordenó el técnico de la obra y consta en las actas de órdenes.

- Que la entidad Decorfer, pese a requerirle reparación desde el 7 de julio de 2022 no fue hasta septiembre finales cuando pretendían retomar la obra.

- Puesto que la obra debía realizarse urgentemente, tanto la dirección de la obra como la propiedad por desconfianza y a la vista de la mala ejecución y la tardanza en acudir a reparar, se vieron obligados a contratar a nueva empresa para realizar los trabajos de sustitución del vinilo.

- En la propia demanda se afirma que se presupuestó el precio de 11 euros el metro cuadrado en cuanto a la aplicación de pasta niveladora y que el precio en el primer presupuesto era de 12.705,00 € pero que se ha facturado a 9 euros porque la pasta niveladora la proporcionó la entidad demandada y en lugar de dicho importe factura la partida en 10.395 €. Por otra parte, la parte demandada afirma en su contestación que no ha visto restar la pasta niveladora que abonó por importe de 11.096,23 euros que debería también descontarse del presupuesto. Estimo en este punto que la actora reconoce que se incluyó en el presupuesto inicial el suministro de la pasta niveladora, y al ser comprado por la parte demandada valora el precio de 11 rebajado a 9 euros metro cuadrado, no creyéndolo suficiente.

- Independientemente de que hubiese concertado plazo de entrega o no, queda claro que ha existido insistencia por parte de la demandada y urgencia por parte de la propiedad, y queda acreditado que la parte actora no quería acudir a la obra hasta que no estuviese todo el material y no se le pagase la primera factura y aun así no quiso acudir hasta pasado agosto "dando largas".. Sin embargo, a la vista de la mala ejecución que ya se le había puesto de manifiesto desde julio, debió de prestar la diligencia debida y no oponer reticencias, a ir a la obra y a reparar de forma integral. Por todo ello, encuentro justificado que tanto la dirección técnica como la propiedad decidieran contratar a una nueva empresa. Motivos suficientes para que no quisieran seguir trabajando con la empresa Decorfer, quien en ningún momento accedió a dar la solución propuesta por la dirección técnica, esto es, a sustituir totalmente el pavimento.

- Por tanto no puede afirmarse que Decorfer ha cumplido y Obres I Reformes Capo Moll ha incumplido.

- De la suma de ambos presupuestos, se alcanza la cuantía de 47.487,06 euros sin abonar. Si se tuviese en cuenta que la obra se había culminado. Sin embargo, parte actora reclama la cuantía total de 53.307,16 euros por trabajos realizados, material, material comprado, instalado y entregado en obra. Decorfer no ha restado la cuantía del material comprado por la parte demandada, la pasta niveladora, y si que incluye nuevos trabajos efectuados y material comprado distinto a los dos presupuestos iniciales. No obstante, ha quedado acreditado, como ya se ha reiterado, que la parte actora ejecutó deficientemente la colocación del pavimento, y no acabó los trabajos presupuestados, y por ello no puede además incrementar el presupuesto inicial y el segundo presupuesto de más material que no colocó, presupuestos que se estimaban que comprendían toda obra terminada, con otros incrementos, facturas etc... sin haber ejecutado bien y sin haber acabado de ejecutar toda la obra."

Dicha resolución ha sido apelada por la entidad actora en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. La representación de la entidad demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Examinada la prueba practicada, la Sala, a diferencia de la Juzgadora de instancia, considera que a principios de agosto de 2022, la entidad constructora demandada resolvió unilateralmente el contrato, ocultándolo a la otra parte hasta el día 23 de septiembre siguiente, en que por medio de un mensaje de audio así lo expuso, esto es, a principios del mes de agosto, la entidad demandada sin conocimiento alguno de Decofer SL, concertó un contrato con D. Conrado para realizar los trabajos que quedaban por concluir y reparar las deficiencias de los desperfectos. La parte actora apelante considera que tal situación de resolución sin motivo faculta a la parte subcontratada hoy demandante a solicitar el importe de la obra no concluida, y exonerarse de su obligación de reparar porque la contraparte se lo ha impedido. Este efecto no se corresponde con la normativa del Código Civil relativa al contrato de arrendamiento de obra. En dicho contrato, excepcionalmente, se permite el desistimiento unilateral, si bien con indemnización a la otra parte contratante de los daños y perjuicios causados, pues así se regula en el artículo 1594 del Código Civil, y en la práctica se entiende como tal, entre otros del porcentaje de beneficio industrial y utillaje. En el caso, la consecuencia de un desistimiento unilateral no es pago de un 30% de obra pendiente de realizar, y una exoneración del coste de reparación de partes del trabajo encargado deficientemente realizado, y los daños y perjuicios no se solicitan en la demanda.

En el motivo primero del recurso, se exponen una serie de cuestiones en las que explica su discrepancia con la argumentación de la Juzgadora de instancia, que podemos resumir en las siguientes:

1.- Las mermas de material.

La demandada y la Juzgadora de instancia imputan a la actora Decofer SA no haber tenido en cuenta las mermas de material, lo que ambas partes reconocen produjo un retraso en la ejecución de la obra. La apelante considera que cuando se efectuó el presupuesto en noviembre de 2021 era inviable que se pudieran realizar las mediciones necesarias para confeccionar el presupuesto. La entidad actora con sede en Mallorca no se trasladó a la obra a los efectos de medir las partes en que se quería utilizar el pavimento vinílico, y partió de los datos que le facilitó la empresa constructora, a su vez recogidas de un proyecto que posiblemente se modificó parcialmente. Finalmente la superficie en la que se tenía que colocar pavimento vinílico fue superior, y la cantidad de pavimento autonivelante también se incrementó sensiblemente, pues se partía en el proyecto de una necesidad de unos 13 mm de espesor y finalmente se acabó en algunas zonas en 30 mm. El perito judicial Sr Felicisimo indica que la obra realmente efectuada se incrementó en un 19,97 % sobre la inicialmente prevista. Con tales datos tan imprecisos no se puede inferir que el cálculo de los materiales sea imputable exclusivamente a la actora.

Al no solicitarse una indemnización por retraso de la obra, la determinación de si la parte actora debió prever tales incrementos carece de relevancia práctica. Los peritos indican que Decofer debió acudir al lugar y examinarlo a los efectos de determinar qué cantidad de pasta autonivelante necesitaba, y muy especialmente, prever los rollos de fibra vinícola que precisaba teniendo en cuenta las formas irregulares de la zona en la que debía ser utilizada, con necesidad de cortarla en esquinas y recovecos. De lo actuado se infiere que los rollos de fibra vinícola por parte de la entidad proveedora, por motivos que no constan precisan de un tiempo relevante entre la fecha en que se efectúa el pedido y la fecha de la entrega tardan mucho en llegar, y así se ha acreditado que la entidad actora ha pagado los rollos necesarios, y que se han recibido en fechas de 14 de julio y 25 de agosto de 2022, lo que supuso un retraso en la obra. En este sentido la constructora se avino a un segundo presupuesto por incremento del material y haber presentado un presupuesto que partía de unos m2 y espesor bastante inferiores a los reales. En lo sustancial, dicha situación de retraso tensó las relaciones entre ambas partes, pero debe imputarse a ambas, y carece de lógica el encargo de rollos de dicha fibra más allá de lo que precisan, teniendo en cuenta las mermas. Por motivos que no conocemos, pero no imputables a las partes, de lo actuado se infiere la existencia de un relevante retraso en la entrega de los rollos servidos por Tarket. En un contexto en el cual la entidad actora tenía residencia en otra isla y en la cual la constructora abonaba traslados y alojamiento, no se consideró necesaria por uno y otros una visita a la obra antes de iniciar la misma a finales de abril. En definitiva la culpa sería compartida. Los datos dados por la entidad constructora son notoriamente insuficientes, si bien, al mismo tiempo, la entidad especializada, Decofer SL no solicitó más precisiones.

La actora alega que lo habitual es prever un 10% de material en concepto de mermas, pero en el caso enjuiciado, no se apreció queja por tal motivo de la entidad constructora antes de la resolución contractual, y de lo actuado también se desprende que los pedidos de fibra vinícola se sirven con mucho tiempo de espera, así, el material pedido y pagado conforme al segundo presupuesto en un primer pedido llegó el día 14 de julio dos rollos de IQ Toro SC 101 gris, y el segundo de cinco rollos de IQ granit SD 711 Lightotro el día 25 de agosto, fecha en la que la constructora ya había resuelto el contrato sin comunicarlo a Decofer SA.

2.- Solera de mala calidad. Estas alegaciones de la entidad actora no se consideran acreditadas, pues no obra documentación alguna o queja. En este aspecto el Sr Felicisimo Arquitecto técnico integrante de la dirección facultativa de la obra en el acto del juicio oral aprecia que no existe defecto en el suelo sobre el cual debían aplicar la pasta nivelante y encima de ésta y una vez secada, la fibra vinícola. Esta irregularidad, sostenida por los empleados de la actora, Sres Baldomero y Carlos Jesús, no se considera acreditada y menos que guarde una relación de causalidad con los defectos finalmente advertidos. Ambas partes discrepan sobre el nivel de autonivelante, y dado que la obra está concluida, no es posible precisarlo, pero los testigos de la actora son concluyentes sobre el particular.

3.- La reunión de 26 de julio de 2022, de las partes de esta litis, con la dirección facultativa de la obra y la representación del promotor de la construcción del hospital. Se concuerda la existencia de esta reunión, pero se discrepan de sus resultados. Los testigos de la parte actora, Sres Baldomero y Carlos Jesús sostienen que existían unos defectos de acabado normales en cualquier obra y que habían surgido algunas burbujas en el pavimento vinícolo que tenían muy fácil arreglo, y que, en la reunión concluyeron que la actora repararía los defectos puntuales, quedando para el día 8 de agosto, fecha en la cual el Sr Baldomero y dos empleados se trasladarían a Menorca con dicha finalidad, negando que les requiriesen de retirada de todo el pavimento vinícolo. Por el contrario, los testigos de la parte demandada, D. Armando y D. Conrado sostienen que los defectos de acabado eran muy relevantes y que se tenía que sustituir todo el pavimento vinílico.

Como punto de partida, es preciso recordar que en dicha fecha todavía no había llegado el pavimento vinílico esperado (finalmente llegó el 25 de agosto) y no podía efectuarse una parte de la obra, y que ambas partes concuerdan que en dicha fecha se había realizado entre un 68 y un 70% de lo presupuestado, si bien no se especifica dicho porcentaje si aparte de la fibra vinícola, se hace referencia a algún pavimento autonivelante, siendo obvio que había una parte de la fibra colocada, debemos deducir que se trataría de la recibida el día 14 de julio de dos rollos IQ Toro.

Incluso por el perito Sr Felicisimo se dice que dicho defecto consta en el libro de actas de la obra, si bien el mismo no ha sido aportado, limitándose a la reunión de 14 de julio en la cual se hace constar dicho defecto. Sobre el mismo, la parte demandada ha aportado fotos y vídeos de tales defectos, algunos de ellos arrancando la capa de fibra vinícola El aludido perito en vista de dichas fotos reconoce la existencia de los defectos denunciados.

El testigo D. Jenaro, de profesión arquitecto técnico, integrante de la dirección facultativa de la obra, contratado por el promotor, e integrante del gabinete JG Ingenieros, encargado del seguimiento de la obra, y que no guarda ninguna relación de dependencia con ninguna de las partes de esta litis, esto es, no es contratado por la constructora, sino por la promotora, refiere que la obra no cumplía con los requisitos para ser aceptada, y solicitaron la retirada del PVC ( parece ser se refiere al vinílico y suplementarlo con más autonivelante; otra empresa retiró el vinílico y lo volvió a hacer, y este vez la finalización fue correcta. Las burbujas existente en la parte de pavimento vinílico ejecutado ponen de relieve que existía un exceso de humedad y falta de secado en el autonivelante cuando se aplicó el vinílico, y que dicho defecto no era subsanable, sino que debía hacerse de nuevo., aparte de que la obra no estaba finalizada.

No apreciamos motivo para dudar de este testigo que forma parte de la dirección facultativa de la obra. No se le pidió mayor precisión respecto de los m2 afectados, o si alguna parte del colocado era hábil.

4.- Sobre la resolución contractual.

La parte actora efectúa una referencia minuciosa de los WhatsApps cruzados entre las partes para inferir la existencia de una resolución contractual por la parte demandada no comunicada a la parte actora.

Sobre dicho aspecto pueden tratarse dos cuestiones: A) Si se comunicó u ocultó por la constructora a la actora. B) Si existe motivo para ello.

Estos aspectos tratados en extenso por la apelante tienen escasa repercusión por cuanto la actora no ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios, sino que considera que el hecho de que no le diesen oportunidad de reparar los defectos implica deba responder la parte demandada del 30% restante de la obra que quedaba por realizar y quedar exento del coste de reparación de los defectos, lo cual, como se ha argumentado con anterioridad no se acepta. El perjuicio conforme al artículo 1594 CC podría corresponderse con el beneficio esperado si se hubiere completado la obra, pero no los antes reseñados y este aspecto no se ha pedido en la litis.

De los WhatsApps anteriores y posteriores a dicha reunión se infiere la existencia de algunas tiranteces entre las partes, la actora estaba quejosa porque no se le pagaba una parte de las obras realizadas, y la demandada porque la obra no iba al ritmo deseado y la promotora le solicitaba más rapidez en su acabado, e incluso se alude de que el legal representante de la actora convenza al Sr Baldomero, quien efectuaba materialmente junto con otras dos personas la obra contratada, para que volviese a Menorca.

De tales WhatsApps también se infiere que después de la reunión de 26 de julio se había pactado entre los señores Armando y Carlos Jesús, que el Sr Baldomero volviese a Ciutadella para continuar las obras el día 8 de agosto, si bien, como afirma el Sr Carlos Jesús, el Sr Armando le llamó el día 5 de agosto que no viniese y que ya volvería cuando se recibiese el resto del material. Ello se infiere de las respuestas evasivas en el interrogatorio del coordinador de obra empleado de la demandada D. Armando cuando se le pregunta sobre ello, diciendo que no lo recuerda. Al mismo tiempo, la demandada contrató a la empresa de D. Conrado para que finalizara la obra que quedaba, en los primeros días de agosto al efectuar el pago de una cantidad de 13.000 euros a cuenta de dichos trabajos el día 6 de agosto, y dicha persona, según declara comenzó a trabajar a mediados de agosto en fecha no muy precisada. Ello evidencia que la demandada "daba largas" a la actora para su vuelta a Ciutadella para acabar la obra, porque había cambiado de empresa para concluir las obras, lo que ocultó a la entidad actora, recordamos con sede en Palma, hasta que se lo manifestó el día 23 de septiembre siguiente. D. Armando no ha indicado la motivación de esta injustificada ocultación de la resolución a la contraparte durante casi dos meses.

Esta expulsión de la obra ocultada durante dos meses provoca que la entidad actora no pudo reaccionar con inmediación a efectos de determinar con precisión qué parte de obra era útil, y qué parte no lo era, recordando que, entre tanto, la actora pagó el material llegado a la obra el 25 de agosto de 2023. Ello provoca una importante indeterminación respecto de la obra útil, pues cabe recordar que la obra consta de dos fases: el pavimento autonivelante y la fibra vinílica. La primera fue útil, se desconoce si alguna pequeña parte de la segunda fue útil, y además los rollos de fibra utilizados por la empresa de D. Conrado fueron pagados por la entidad actora.

El determinar sobre si el incumplimiento contractual por las deficiencias apreciables en la fibra vinícola aplicada, es irrelevante a los efectos de esta litis pues ninguna de las dos partes solicita indemnización por daños y perjuicios, y en la constructora tiene la facultad del desistimiento unilateral conforme al artículo 1594 del Código Civil.

No se habían fijado plazos para la realización de la obra, y el retraso era debido a problemas de coordinación con la constructora y la falta de material. Los defectos revestían relevancia suficiente para la resolución, si bien algunos de ellos son imprecisos en su extensión.

No obstante, esta resolución del contrato por la demandada a la actora conllevó, de una parte, que no se le dio oportunidad a la actora de subsanar deficiencias, y le impidió prácticamente preconstituir prueba sobre el estado de las obras cuando quedaron paralizadas a mediados de julio, tanto en la determinación de la parte de obra pendiente, como en la extensión y grado de afectación de los defectos en la parte del autonivelante y en el suelo vinílico.

En un contexto en el cual en un contrato de ejecución de obras cabe el desistimiento unilateral del contrato, y en el cual es improcedente el pago total de una obra no efectuada, se aprecian la existencia de defectos en la obra, que se estiman suficientes para justificar la resolución contractual, si bien, se ha acreditado que la demandada no dio oportunidad a la actora para que los reparase.

5.- En el motivo segundo del recurso se tratan cuestiones a las que hemos efectuado referencia con anterioridad. Sobre este apartado es preciso reseñar que se nota en falta que la entidad demandada a la fecha de la resolución contractual confeccionase documentación relativa al estado de la obra en dicha fecha, con medición de la realizada y de la pendiente, en su caso, por la dirección facultativa de la obra, y no lo hizo con lo cual se plantea un notable problema respecto de la valoración de tales obras a los efectos de una liquidación de las mismas, pues no se expresan con claridad cuantos m2 de superficie autonivelante fue aplicada; qué cantidad de metros cuadrados de vinílico se habían colocado, y cuántos debieron ser cambiados. Una parte del trabajo efectuado por la entidad actora fue finalmente utilizado, singularmente la primera capa del autonivelante, y no se precisa con claridad si alguna parte de la fijación del pavimento vinílico, si bien se ha acreditado que una parte importante del mismo, sin poder precisar porcentaje, precisaba de su sustitución en atención a abombamientos y burbujas que se apreciaban.

6.- En cuanto a las periciales la Juzgadora de instancia expone la valoración de cada una de las mismas y refiere acertadamente doctrina jurisprudencial sobre la misma. A tales efectos, la pericial presentada por la parte demandada, emitida por el arquitecto D. David refiere pormenorizadamente las deficiencias de la obra, pero no efectúa una liquidación de la misma.

Ante el hecho de que la parte demandada, pudiéndolo hacer, no aporta un peritaje sobre el estado de la obra a la fecha de expulsión del subcontratista que exprese el número de metros cuadrados y la extensión de los defectos, la pericial de nombramiento judicial a instancias de la entidad actora constituye un intento de fijar de la forma más precisa posible una liquidación de la obra efectuada, en el contexto de una obra ya concluida, y por tanto, con los defectos ya reparados, con expresión de la parte de la obra que finalmente ha sido útil a la parte demandada, con su valoración, a la que deberían descontarse el coste de las reparaciones. No apreciamos una contraposición de ambas periciales atendido el hecho de que la aportada por la parte demandada y confeccionada por D. David, no intenta entrar en el examen de la liquidación de la obra.

La apelante indica que si había instalado 1.300 m2 de suelo vinícolo y la empresa de D. Conrado solo alude a que han cambiado 300 m2 deben quedar 1000 m2 que han sido realizados por la demandante y han sido útiles a la demandada. Sobre el particular debemos reiterar que por causa imputable a la demandada no se ha efectuado una medición de la obra en la fecha en que la demandada resolvió unilateralmente el contrato, y tal circunstancia es indiciaria de que parte del pavimento vinílico no debió ser sustituido, aspecto muy confuso por causa imputable a la demandada al no haber medido la obra cuando decidió resolver el contrato.

Como antes se ha indicado, no podemos concordar la afirmación de la parte apelante de que la falta de requerimiento de resolución contractual por la demandada implique la obligación de la misma de abonar el importe presupuestado respecto de una obra realizada aproximadamente en un 70% y que presentaba defectos a subsanar.

La apelante pone en duda la veracidad de las facturas aportadas por la empresa de D. Conrado, pero las mismas han sido examinadas por el perito judicial D. y estimadas correctas salvo en la suma de 9.828,92 euros , que considera no justificadas. Ello implica que el coste de la parte de obra no efectuada y de las reparaciones efectuadas por dicha empresa asciende a 39.989,91 euros, resultado de restar a los 49818,83 euros la suma no justificada de 9828,92 euros. En estas facturas se recogen dos tipos de actuaciones: la relativa a la obra que estaba pendiente de finalizar , aproximadamente un 30%, si bien no podemos concretar si este porcentaje es de la total obra ( autonivelante más pavimento vinílico), o solo de pavimento vinílico; y la reparación de los defectos de obra.

No compartimos la argumentación de la sentencia de instancia en el sentido de que ante los incumplimientos contractuales la entidad demandada no adeuda suma alguna, pues ha efectuado una parte de la obra, y ha abonado material, en especial los rollos de vinícolo antes referidos y colocado de pasta autonivelante, que han sido útiles a la parte demandada.

No se acaba de comprender que si la demandada sostiene que la obra efectuada no ha servido para nada, y, además, ha debido ser rehecha, con el coste de retirada del anterior material, finalmente resulte que la reparación de la obra mal hecha y el acabar el 30% de la obra prevista que quedaba pendiente, sólo comporte la mitad del coste de la obra inicial, en dato indiciario de que parte de la obra efectuada por Decofer SL ha sido útil a la parte demandada.

Al no haber sido solicitados daños y perjuicios, y atendido que lo solicitado en la litis es una liquidación de la aludida obra que no puede remitirse a otro litigio en atención al principio de preclusión del artículo 400 LEC en caso de haber un saldo resultante a favor de la demandada en relación con la suma pagada a cuenta.

La Sala, en el contexto de una extrema dificultad probatoria para acreditar el estado de la obra en la fecha en que fue expulsada de la misma, por motivos ya explicados efectuará a liquidación de la obra atendido el peritaje judicial del Sr Felicisimo.

TERCERO.-En cuanto al peritaje del arquitecto D. Felicisimo.

Como aspectos relevantes del mismo debemos reseñar:

A) Se aprecian deficiencias en la obra aludidas en informe de julio de 2022, que son : 1) Pendientes superiores al 5%.

2) Bolsas de aire en el pavimento vinílico por aplicarse sobre un autonivelante con una grado de humedad superior al permitido.

3) Mala praxis en las juntas del pavimento vinílico.

4) Diferencia de nivel en el encuentro entre el pavimento vinílico y el resto de las baldosas, que son debidas a la falta de aplicación de alguna capa de autonivelante. Considera que los tres primeros son imputables a Decofer, y en cuanto al cuarto parece concluir que no, en ausencia de documento gráfico y/o escrito donde se indique los niveles de finalización de casa una de las capas.

B) Existencia de un incremento de obra sobre la inicialmente presupuestada del 19,87%.

C) Calcula el coste final de los trabajos y materiales en la obra en la suma de 78.637 euros con un incremento del 19,97 sobre el proyecto inicial , esto es, un incremento de 13.089,63 euros. Admite un abono a cuenta de 34.581,50 euros.

D) Refiere tres aspectos de la factura NUM001 que estima no justificados, por importe de 7020 euros, 1950 euros y 2.550 euros.

E) Los conceptos de la factura NUM001 han sido entregados en la obra.

F) La empresa Tarkitt, proveedora del material a utilizar por el pavimento vinícolo no ha facilitado los precios de sus productos para poder valorar el precio unitario de los trabajos presupuestados y facturados a Decofer.

G) En cuanto a los trabajos facturados por D. Conrado y relativos a las obras controvertidas, los cifra en 49.818,83 euros, ha considerado no justificadas partidas por importe de 9.828,92 euros, lo que implica que 39.989, 91 euros han resultado finalmente justificados, y éste se considera el importe de las reparaciones efectuadas por la entidad contratada por la demandada para concluir la obra.

H) Indica que en la planta sótano se ha colocado un suelo distinto al inicialmente proyectado. La Sala desconoce si este suelo estaba inicialmente previsto.

I) La obra no presentaba defectos en la fecha en que las visitó en el año 2023.

J) En un contexto de una muy elevada dificultad probatoria, resulta extraño que si el total coste de la obra según dicho perito asciende a 91.726,63 euros, y la demandada sostiene que se ha tenido que rehacer la reparación ascienda a 39.989,91, tal circunstancia es indiciaria de que una parte de la obra efectuada por Decofer SL ha sido finalmente útil.

En esta situación de tanta dificultad probatoria, la única liquidación posible es la fundada en el aludido dictamen, y Se parte de un coste total de la obra de 78.637 euros, incrementado en un 21% de IVA resultan 95.151 euros. A dicha suma se le deducen los 41.844,67 euros ya pagados, y la cantidad en que se calcula el resto de la obra y reparación de los defectos en la suma de 39.989,01, más un 21% de IVA resultan 48.386,70 euros. A la suma de 95.151 euros le deducimos 90.231, 37 euros y resulta un saldo positivo para la entidad actora de 4.919, 63 euros.

CUARTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.