Sentencia Civil 173/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 965/2024 de 13 de marzo del 2025

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.-En el escrito de demanda se solicita por la parte actora un pronunciamiento por el que se declare que los demandados a quienes identifica como su hijo y nuera y, en su caso, ignorados ocupantes que pudieran determinarse, ocupan la finca de su propiedad sin título alguno y sin pago de contraprestación, debiendo declararse el desahucio por precario con la consiguiente condena a su desalojo. Basa la pretensión en ser el actor propietario de la antigua finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº1 de Palma. En la finca se construyeron varios inmuebles por lo que en fecha de 12 de febrero de 2021 se otorgó escritura de ampliación de obra y división resultando las fincas nº NUM004 y NUM005. En la primera de ellas reside el actor junto con su mujer, mientras que la segunda es ocupada por su hijo y esposa sin título válido y sin pagar renta, habiendo resultado infructuosos los requerimientos que se les han dirigido para la desocupación de la finca.

A lo anterior se opuso la parte demandada alegando, en síntesis:

-Falta de legitimación activa.

-Que el actor es propietario de la originaria finca nº NUM003 por título de donación de su madre que fue otorgada a fin de que cediera a sus hijos la porción suficiente para que construyeran sus respetivas viviendas.

-Que al demandado se cedió una porción de 364,98 m2 en que construyó su vivienda.

-Que el actor no es propietario de la vivienda construida sin haber indemnizado previamente al demandado o exigir a éste el pago del precio del terreno.

La Sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, descartando la aplicación de derecho de retención por no concurrir buena fe en la parte demandada y no constar acreditado que los codemandados hayan ejecutado obra de edificación.

La parte demandada apela la resolución reproduciendo los argumentos de la anterior instancia y alegando que incurre en incongruencia "extra petita" al obligar a dejar la vivienda libre, vacua y expedita en el mismo estado en que se recibió.

SEGUNDO.-Los elementos obrantes en las actuaciones revelan que D. Alberto y Dña. Rosalia vienen ocupando la propiedad del actor, padre y suegro respectivamente, desde el año 2006. Así se recoge en el documento que se firmó por las partes en el año 2019. Ese uso no viene de principio amparado por derecho reconocido por la propiedad a los demandados más allá de la tolerancia, no siendo útil a tales efectos el documento que se suscribió en fecha de 1 de noviembre de 2010 por el actor con sus hijos y esposa sobre los bienes integrados en su patrimonio. Y ello porque tiene declarado el Tribunal Supremo sobre el particular en Sentencia de 23 de febrero de 1999 al interpretar el alcance del artículo 1.056 del Código Civil que

"El hecho de que el reparto del acervo patrimonial del testador se instrumente por un acto no le confiere cariz contractual ni le imbuye de una fuerza vinculante frente al . Cualquier tipo de partición es complemento de o corolario de una transmisión . Sólo puede producir efectos distributivo-traslativos como resultado del fallecimiento del causante. No se puede adquirir de una persona viva. Es preciso, para ello, esperar a su óbito. La consecuencia es clara: en cualquier momento puede el que repartió cambiar su decisión, otorgar nuevo testamento, cambiar el destinatario de sus generosidades (en la parte de la herencia de su libre disposición) y consecuentemente invalidar la partición que, en situación de pendencia hasta que sobrevenga la muerte del testador, estará siempre amenazada de un cambio de voluntad del titular patrimonial y que sólo se consolidará definitivamente cuando sobrevenga su muerte".

La parte demandada justifica su ocupación en esta alzada en que lo que fue objeto de cesión de uso por el actor fue únicamente el terreno, que no la edificación que en él ha levantado para destinarlo a vivienda. A la vista de los antecedentes expuestos y alegaciones de las partes estima la Sala que la controversia debe resolverse por aplicación de los artículos 361 y 453 del Código Civil. Y ello para determinar si los codemandados apelantes, quienes reconocen no ostentar la titularidad del terreno objeto de autos, disponen de derecho que les permita retener el inmueble que vienen poseyendo.

Dispone el artículo 361 "El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente". Y el artículo 453 al que se remite que "Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan. Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa".

El Tribunal Supremo ha venido asentando doctrina jurisprudencial en torno a la aplicación del derecho de retención en el ámbito del precario. En su STS 876/2024, 18 de junio, señala que

"1.- En los últimos años, la sala ha conformado un cuerpo de doctrina sobre los derechos del poseedor en relación con los gastos necesarios y los gastos útiles en la cosa poseída y la exigencia de la buena fe y las situaciones de precario a los efectos de obtener el reembolso de tales gastos, o correlativamente un derecho de retención sobre el inmueble mientras no le sean reembolsados, constituido básicamente por las sentencias 123/2018, de 7 de marzo , 586/2019, de 6 de noviembre , 614/2020, de 17 de noviembre , y 755/2021, de 3 de noviembre , que su vez, compendian y sistematizan otras muchas anteriores.

2.- En tales resoluciones hemos declarado que de la regulación contenida en los arts. 453 y 454 CC se desprenden con claridad las siguientes reglas: (i) todo poseedor (aún sin ser de buena fe) tiene derecho al abono de los gastos necesarios; (ii) sólo el poseedor de buena fe tiene derecho al abono de los gastos útiles o del aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa (opción que corresponde a quien haya vencido en la posesión); (iii) el poseedor de buena fe también tiene derecho en ambos casos (gastos necesarios y útiles) a la retención de la cosa en garantía del derecho de abono; (iv) ningún poseedor, aunque sea de buena fe, puede exigir el abono de los gastos suntuarios (de puro lujo o recreo).

Asimismo, la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el art. 453 CC tanto en lo que se refiere a la distinción de los conceptos de gastos necesarios y gastos útiles, como en relación con el concepto de buena fe en las situaciones de tenencia de las fincas en precario, a los efectos de determinar la existencia o no de un derecho de retención de la finca, como título enervante de una eventual acción de desahucio.

3.- En particular, la sala ha abordado en distintos precedentes la cuestión de si el precarista puede tener la condición de poseedor de buena fe a los efectos de obtener el reembolso de los gastos útiles hechos en la finca durante el tiempo de duración del precario, cuestión que ha resuelto en sentido negativo, con la consecuencia de haber negado correlativamente el derecho de retención para oponerse al desahucio.

En este sentido, la sentencia 133/1948, de 17 de mayo , ya afirmó que:

"[c]omo solamente cabe reputar poseedor de buena fe, conforme al art. 433, al que ignora que [en] su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalide, resulta evidente que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista, que carece de título y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa, y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio [...]".

Doctrina que fue posteriormente reiterada por la sentencia 442/1984, de 9 de julio , que precisó la exigencia de buena fe en el sentido de relacionarla y vincularla también a la existencia de un título suficiente de la posesión, que niega en el precarista; así como por las sentencias 326/1997, de 21 de abril , 726/2000, de 13 de septiembre , y 469/2002, de 20 de mayo .

4.- Más recientemente, las sentencias 123/2018, de 7 de marzo , y 755/2021, de 3 de noviembre , han reiterado y confirmado la doctrina que interpreta el art. 453 CC , en el sentido de reconocer el derecho de retención de la cosa únicamente al poseedor civil, pero no al precarista, que carece de título y goza sólo de la tenencia o posesión natural de la cosa.

El derecho de retención actúa como garantía del derecho de abono de los gastos o mejoras hechas en la finca, de forma que aquel derecho sólo existirá cuando exista este derecho de reembolso, pues como derecho de garantía es accesorio de la obligación a cuyo aseguramiento sirve (aunque no siempre que existe el derecho de reembolso se reconoce también el de retención, ex art. 453-I CC ).

En consecuencia, en las situaciones de precario, donde concurren la falta de título suficiente y de buena fe (derivada del conocimiento por el precarista de su falta de título), no existe ni el derecho de reembolso de los gastos útiles ni el derecho de retención que garantiza su efectividad".

En el marco de esa doctrina jurisprudencial reconoce la buena fe y la existencia de título a efectos del artículo 453 del Código Civil en aquel poseedor que, con consentimiento del propietario erige construcción en la propiedad ajena, señalando en su Sentencia 123/2018, de 7 de marzo que

"...pues no es lo mismo edificar un edificio nuevo en el terreno cedido, con expresa autorización de la propietaria, que hacer obras de conservación y mejora sobre el inmueble ya construido que se les cede en uso, que no se duda que se hiciesen a la vista de los demandantes pero tampoco que, por su entidad, fueran tan llamativas para éstos como las que consisten en construir un edificio de nueva planta".

Y en la de 17 de noviembre de 2020

"es decir, a falta de una solución convenida, el art. 361 CC permite al dueño del terreno en el que se edifica de buena fe que opte entre "hacer suya la obra" (previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 CC ) o ceder el terreno a cambio del precio.

El art. 361 CC no atribuye automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la supedita al ejercicio de la opción y al pago de la indemnización calculada conforme a los criterios de los arts. 453 y 454 CC . Así lo han destacado las sentencias 1/1928, de 2 de enero ; 705/1985, de 25 de noviembre ; 22/1986, de 24 de enero ; 623/1986, de 27 de octubre ; y de 22 de julio de 1993, Rc. 2736/1990 .

Hasta que el dueño del suelo no ejercita la opción, el tercero es el dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado, que forma un todo con lo edificado, aunque siga perteneciendo al dueño de la finca. De ahí que el dueño del suelo no puede reclamar la posesión de su finca ni la propiedad de lo construido mientras no abone la indemnización.

Literalmente, como consecuencia de la remisión al art. 453 CC (EDL 1889/1), el tercero tiene un derecho de retención. La jurisprudencia de esta sala ha reiterado que en caso de buena fe del incorporante -es decir, quien construye creyendo que es titular de un derecho que le permite construir y adquirir lo construido- no se da la propia accesión:

"[el art. 361 CC (EDL 1889/1)], interpretado no sólo en su sentido literal, sino atendiendo al espíritu que le informa, conduce a estimar, que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el art. 453 del mismo Código , que se cita en el art. 361" ( sentencias 137/1928, de 21 de mayo , 95/1948, de 18 de marzo , 876/1987, de 31 de diciembre , de 15 de febrero de 1999, Rc. 2368/1994 , y 63/2006, de 2 de febrero ).

v) La aplicación al caso de esta doctrina determina que estimemos el recurso de casación y, al asumir la instancia, desestimemos el recurso de apelación del demandante y confirmemos la sentencia de primera instancia.

Como bien advirtió la sentencia recurrida, la demandada no ha hecho valer un derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra el demandante por la construcción en el suelo de su propiedad, sino solo la existencia de un título para oponerse al desahucio por precario pretendido, y tal título existe y deriva de la contribución a la construcción de la vivienda en el suelo del demandante.

Cuando la posesión es simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario, de modo que el disfrute o simple tenencia de la cosa lo es sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, hay precario, y la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño ( sentencias 134/2017, de 28 de febrero , 300/2015, de 28 mayo , y 1022/2005 de 26 diciembre , entre otras).

Pero, en el caso, la situación por la que la demandada ocupaba junto a su marido la vivienda construida sobre la finca del demandante no era la propia de una precarista, ni por tanto puede calificarse como tal el uso que siguió haciendo después de la crisis conyugal. La demandada no disfruta de la posesión por la simple cesión de quien se dice propietario de la vivienda y no se puede negar la inversión en su construcción de la demandada y su marido.

El juzgado consideró probado que la demandante, junto con su esposo, sufragó gastos de construcción de la vivienda y la sentencia recurrida, al negar el derecho de retención en el ámbito del art. 361 CC (EDL 1889/1), lo dio por supuesto. Esta sala, una vez estimado el recurso de casación y asumida la instancia, confirma la valoración del juzgado, pues a la vista de las facturas que constan a nombre de la demandada y su marido y de los albaranes de entrega en el lugar donde se encuentra la finca litigiosa, hay que concluir que contribuyeron a los costes de realización de la vivienda. La buena fe no puede negarse porque supieran que la finca no les pertenecía si las obras se hicieron, como dice el juzgado, con anuencia de la propiedad.

En definitiva, se hace patente en este juicio que la cuestión que debe ventilarse no es meramente posesoria, sino que afecta a la titularidad dominical, lo que descarta la situación de precario."

Esa doctrina jurisprudencial se concentra de forma compartida por esta Sala en la SAP Pontevedra 504/2024, de 23 de octubre al señalar que

"En dicho ámbito jurisprudencial del desahucio por precario se diferencia:

a) La construcción de obras útiles o de mejora de buena fe sobre inmueble ya edificado antes de ser poseído que se cede en uso, supuesto en que no se acepta el derecho de retención -reservado al poseedor de buena fe o poseedor civil, con título-, teniendo en cuenta la incorporación del verbo edificar en art. 361 CC -por todas, SS.TS. 7.3.2018 , 6.11.2019 , 17.11.2020 , 3.11.2021 y 18.6.2024 , asociados a gastos útiles-.

b) La construcción nueva o de nueva planta sobre finca propiedad de tercero, realizada de buena fe, en cuyo caso ( art. 361 CC ), la propiedad del suelo opta entre hacer suya la obra previa indemnización con arreglo a arts. 453 y 454, o a ceder el terreno a cambio del precio, con reconocimiento del derecho de retención. Hasta que el dueño del suelo no ejercita la opción, el tercero es dueño de la obra y poseedor de buena fe del terreno ocupado que forma un todo con lo edificado aunque siga perteneciendo al dueño de la finca. De modo que el dueño del suelo no puede reclamar la posesión de su finca ni la propiedad de lo construido mientras no abone la indemnización, operando derecho de retención señalado en art. 453 CC con reconocimiento de título suficiente para oponerse al desahucio por precario -por todas, SS.TS. 17.11.2020 citando 22.7.1993 , 2.2.2006 y S.AP. Pontevedra (Secc. 1ª) 22.12.2023 ".

Añade la misma Sentencia que

"..siendo de recordar que en el desahucio por precario basta prueba semiplena o de apariencia de buen derecho del título del demandado para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho de dicho título hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria - SS.AA.PP. Cádiz (Secc. 2ª) 19.12.2023 y Almería (1ª) 22.5.2024 -".

TERCERO.-Con aplicación de lo anterior debe examinarse qué fue objeto de cesión por el actor a los codemandados. El nuevo examen de las actuaciones con la amplitud que impone el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la Sala a apreciar que el actor cedió a su hijo y nuera el uso de terreno sin edificación alguna. Ello resulta de lo siguiente:

-La parte actora insiste en negar que los demandados construyeran en la finca de autos pero sin afirmar en momento alguno la existencia en ella al tiempo de la cesión de edificación que pudieran destinar a vivienda.

-Sin perjuicio de los efectos que quepa atribuir al documento que firmó el actor con sus hijos y esposa el 1 de noviembre de 2010, de su contenido se desprende que lo que se decía legar a D. Fernando era una porción de terreno de 364,98 metros cuadrados donde se ubica su vivienda habitual. Esa definición de lo legado contrasta con la que se emplea para describir lo que lega a su hijo D. Hugo como nuda propiedad del terreno y la vivienda en él construida, excluyendo los metros cuadrados de terreno en los que D. Fernando tiene construida su vivienda habitual. Esos mismos términos en emplean para describir el legado de usufructo a su esposa. Se advierte, entonces que, mientras que a D. Hugo se lega la nuda propiedad de terreno y vivienda en él construida, a D. Fernando se lega únicamente porción de terreno.

-En el documento que se firmó entre el actor y su hijo el 30 de octubre de 2019 se hace referencia a la cesión de una porción de terreno uniendo plano topográfico sobre el objeto de la cesión en el que no figura construcción alguna.

-En ese mismo documento se recoge la condición que al tiempo de la cesión del uso de la porción de terreno el actor impuso de palabra a su hijo en relación a que cualquier gasto que acarreara el terreno sería a cargo de D. Fernando con exclusión de responsabilidad.

-En la escritura otorgada por el actor el 12 de febrero de 2021 hace constar que en la finca NUM003, además de la edificación en la que tiene su vivienda según reitera en los documentos a que antes se hizo referencia, existe vivienda familiar aislada desde hace diez años, esto es, desde el año 2011, fecha ésta posterior a la cesión del terreno a D. Fernando que según se manifiesta en el documento de 30 de octubre de 2019 tuvo lugar el 30 de octubre de 2006.

-Con independencia de los efectivos pagos que pudieran haberse originado, consta en autos el encargo que se giró por D. Fernando en el año 2019 a BALEAR DE GESTIÓN Y CONSULTORÍA para efectuar declaración de obra nueva y división horizontal tumbada.

-El artículo 359 del Código Civil presume que todas las obras son hechas por el propietario y a su costa a menos que se pruebe lo contrario. La parte demandada ha unido una serie de documentos de los que resulta la ejecución de trabajos que parecen ir más allá de meras obras útiles y de mejora de edificación existente: instalación de puertas y ventanas, instalación de fontanería, suministro de material de construcción, facturas y presupuestos que, con independencia de quien figure en ellos como cliente, el hallarse en poder del demandado evidencian que hizo frente a su coste.

Una vez constatado a través de los elementos expuestos que fue la parte demandada la que erigió la edificación en el terreno cedido por el actor, debe afirmarse su buena fe a efectos de reconocerle el derecho de retención regulado en el artículo 453 Cc. La distinta documentación unida evidencia que el actor conocía la edificación, haciendo referencia en los documentos otorgados a la existencia de la vivienda de su hijo en la porción de terreno e, incluso, otorgando escritura de ampliación de obra y de división. Por ello, con aplicación de la doctrina jurisprudencial que quedó expuesta, el actor no es propietario de la edificación en tanto no ejercite las opciones que se le reconocen en el artículo 361 Cc, con la exclusión de la existencia de precario.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso para desestimar la demanda interpuesta, lo que hace innecesario conocer del resto de motivos de recurso.

CUARTO.-En aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este último en la redacción aplicable anterior a la reforma por RD 6/2023, la desestimación de la demanda obliga a imponer a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas en primera instancia, mientras que la estimación del recurso impide un pronunciamiento expreso respecto de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para la interposición del recurso.