Sentencia Civil 78/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 74/2023 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.-La parte apelante, demandados en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se proceda al preceptivo juicio de proporcionalidad sobre las circunstancias que concurren en este caso y acuerde la suspensión inmediata del procedimiento en curso hasta que la actora haga la imperativa oferta de alquiler social en los términos que establece la Ley 24/2015, de 29 de julio y las personas que habitan el inmueble tengan garantizada alternativa habitacional.

Y ello por entender, como se argumenta en su escrito de interposición con la oportuna alegación del derecho de aplicación pertinente, que la Juzgadora en su sentencia su sentencia:

.- Incurre en infracción del art. 250 nº 1º4 LEC al desestimar la inadecuación del procedimiento planteado en la demanda, ya que el adecuado lo es el citado precepto, no dándose los requisitos exigidos en la tutela sumaria de la posesión a que se refiere, tanto en lo implica el antiguo interdicto de recobrar como el de retener, entre los que se encuentra el ejercicio de la acción en el plazo de un año desde que se produjo la perturbación o despojo, pues de ser presentada la demanda, tras ello, la acción estaría caducada, como acontece en el presente proceso.

Así, como bien se recoge en la sentencia, la actora, en ejecución de las funciones que le han sido encomendadas por el Departamento de Vivienda, suscribió con sus propietarios contrato de usufructo para la administración y gestión de la vivienda sita en DIRECCION000, DIRECCION001, de fecha 14.02.2020, y aunque posteriormente manifieste que tuvo conocimiento el 28 de noviembre de 2021, Alokabide tuvo conocimiento de la ocupación de la vivienda por terceros desconocidos, es un hecho que en ningún momento ha quedado acreditado, ya que como expuso esta parte en nuestro escrito de oposición, mis representados en el momento que interponen demanda de desahucio por precario, ya había transcurrido más de un año desde que noviembre de 2021, mis representados ocuparon el inmueble, por lo que la demanda interpuesta de contrario no es admisible para recobrar la posesión.

II.- No ha tenido en cuenta la situación de vulnerabilidad de mis representados ya que se encuentran en:

.- Situación de emergencia habitacional.

Desde el año 2020 su residencia habitual se encuentra en la DIRECCION001 en DIRECCION000.

Los ingresos familiares se han visto gravemente afectados debido a la prolongada crisis económica que vive el país, lo que ha imposibilitado a muchas personas acceder al mercado de la vivienda, que, por sus elevados precios excluye a grandes capas de población de esta opción y aboca a muchas familias a la necesidad de ocupar viviendas vacías de grandes tenedores sin título habilitante o ser víctimas de fraudes.

.-Situación de la unidad familiar:

La unidad familiar que habita la vivienda está formada por el matrimonio:

- Celsa; la cual no trabaja, y no dispone de ingresos económicos.

- Pio: el cual no trabaja y tampoco dispone de ingresos económicos.

Y por los cuatro hijos menores de edad del matrimonio: - María Inmaculada: fecha de nacimiento NUM000/2010, - Teodoro: fecha de nacimiento NUM001/2013, Carmen: fecha de nacimiento NUM002/2017 y Evangelina: fecha de nacimiento NUM003/2021.

La familia como hemos manifestado, no cuenta con ingresos mensuales para su mantenimiento, debiendo solicitar ayuda a sus familiares continuamente, a los Servicios Sociales, los cuales no les han ayudado económicamente ni ha emitido informe que acredita la situación de riesgo de exclusión residencial, a pesar de que el mismo ha sido solicitado por el matrimonio, como previene el art. 10 de la Ley 24/2015.

.- Dificultad de acceso a la vivienda:

Con una tendencia creciente de precios de los inmuebles, las condiciones del mercado inmobiliario impiden el acceso a la vivienda de las personas en situación de vulnerabilidad, como ocurre precisamente en el caso que nos ocupa.

De hecho como ya se manifestó en nuestro escrito de oposición a la demandade desahucio, el matrimonio debido a su situación de vulnerabilidad, como se puede observar por el documento nº 3, que presentamos en nuestra oposición, se encuentran inscritos en la solicitud de vivienda ( Expediente NUM004) desde el año 2017, es decir, 5 años, esperando una vivienda digna donde puedan vivir con sus hijos menores de edad, sin que se les haya satisfecho su necesidad habitacional por parte de las instituciones, sin garantizar, por lo tanto, el acceso a una vivienda digna.

Es por ello que, de conformidad con la normativa legal citada y el derecho constitucional a una vivienda digna ( art. 47 CE) hasta que la actora haga la imperativa oferta de alquiler social en los términos que establece la Ley 24/2015, de 29 de julio y las personas que habitan el inmueble tengan garantizada alternativa habitacional.

La parte apelada, demandante en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Inadecuación del procedimiento.

Basta la lectura del escrito de interposición del recurso de apelación y el examen de los autos para comprender que:

.- Los demandados personados con sus hijos habitan en la vivienda, sita en la DIRECCION001 de DIRECCION000, de la que la actora es usufructuaria de conformidad con contrato de cesión del usufructo para el arrendamiento y administración de fecha 14 de febrero de 2020 concertado con su propietario el Sr. Domingo, actuando aquélla, Alokabide, S.A., como gestora del programa de Vivienda Vacía Bizigune regulado en el Decreto 466/2013 de 23 de diciembre, mediante entre el cual se pone a disposición de personas o unidades convivenciales inscritas en el Registro de Solicitantes de Vivienda, en régimen de arrendamiento, las viviendas vacías de titularidad privada incluidas en tal programa. ( doc. nº 2 demanda)

.- Los demandados reconocen al oponerse que han ocupado la vivienda con su familia ante su situación de vulnerabilidad.

Ante esta situación fáctica la parte actora para obtener la recuperación de la vivienda ocupada por personas de las que ignoraba sus datos, como ha declarado la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 17ª en su sentencia de 9 de octubre de 2024, y esta Sala comparte, puede obtener la respuesta ante tal ocupación ilegítima por medio alguno de los procedimientos que ofrece el ordenamiento jurídico:

" Señalar igualmente que, en cuanto a la posibilidad que tiene todo dueño de acudir al procedimiento de precario tras la entrada en vigor de la Ley 2/2018, esta Sección ya se ha pronunciado recientemente en sus sentencias de 5 y 8 de mayo de dos mil veinticuatro . En ambas, con remisión a la paradigmática sentencia de la sección 4ª de esta Audiencia de 9 de junio de 2.019 , se señalaba que:

"En consecuencia, las conclusiones que se extraen de la nueva regulación son las siguientes:

1) Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos en el fundamento de derecho segundo ante la ocupación ilegal de una vivienda, esto es:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC ).

c) Interdictosposesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC) .

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

2) Las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la desposesión, 'podrán' utilizar el nuevo procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 250.1.4, en relación con el artículo 441.1bis de la LEC , para pedir la inmediata recuperación de una vivienda o de parte de ella cuando hayan sido despojados sin su consentimiento.

3) Este subproceso o nuevo procedimiento privilegiado podrá ser utilizado únicamente por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero ello no significa que estas personas no puedan acudir a aquellos otros cauces que la ley contempla para recuperar la posesión de sus viviendas: a la vía penal (delito de usurpación), al desahucio por precario ( artículo 5 250.1.2º de la LEC ), al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC , a las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ) y al juicio ordinario reclamando la posesión.

Lo único que implica la reforma es que colectivos distintos de "personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro" no podrán instar este nuevo procedimiento sumario del párrafo segundo del artículo 250.1.4º de la L.E.C .; esto es, no podrán acudir al nuevo procedimiento sumario los bancos y las empresas inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos; estas entidades deberán seguir acudiendo a la vía penal, denunciando la usurpación u ocupación de inmueble tipificada en el artículo 245.2 CP , o a la vía civil a través del desahucio por precario, al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC , o al cauce de la protección de derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC ) o al juicio ordinario reclamando la posesión.

4) Finalmente, es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma, a partir de ahora, sólo puedan acudir a la vía del artículo 250.1.4º, párrafo segundo, de la LEC , pues la modificación va encaminada a establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas, implementando un procedimiento de tutela sumaria de la posesión que trata de establecer mecanismos más eficaces en la lucha contra la ocupación ilegal de viviendas. En caso de entender que, a partir de ahora, sólo van poder utilizar este procedimiento sumario privilegiado les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 de la LEC , lo cual no sería coherente con el propósito del legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda encuentren una respuesta ágil por parte de los tribunales de justicia.".

En caso de entender que, a partir de ahora, sólo van poder utilizar este procedimiento sumario privilegiado les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 de la LEC , lo cual no sería coherente con el propósito del legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda encuentren una respuesta ágil por parte de los tribunales de justicia."

Esta Sala ha aplicado para resolver una cuestión como la de autos, ocupación ilegal por la vía de hecho, teniendo en cuenta lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 18 de octubre de 2023 ( " En efecto, ocupar una vivienda, titularidad registral de la demandante, por las vías de hecho, no conforma supuesto alguno del que quepa deducir la existencia de un contrato o una relación jurídica directa con la demandante para legitimar la detentación material sobre las viviendas litigiosas por parte de los recurrentes. Ni es precisa la práctica de prueba cuando reconocen expresamente la unilateral posesión adquirida por la fuerza.

Las dificultades económicas no legitiman a las recurrentes a vulnerar la normativa de adjudicación de viviendas en detrimento de quienes son respetuosos con la legalidad, al tiempo que titulares de los mismos derechos, que incluso pueden encontrarse en situaciones económicas más precarias de vulnerabilidad o con necesidades más apremiantes de satisfacción que las recurrentes. En definitiva, el Estado de Derecho no puede amparar comportamientos como los alegados como motivos de oposición, que no guardan identidad alguna con los supuestos legalmente previstos para oponerse con éxito a la acción defensiva de la titularidad registral ejercitada por la entidad demandante..",entre otros, como procedimientos pertinentes:

.-El juicio de desahucio por precario del art. 250 nº1, 2º LEC ( Sentencia de 15 de setiembre de 2022 ( RPL 294/21), entre otras).

.- El juicio verbal de tutela sumaria de la posesión del art. 250 nº1, 4º incluida la modificación operada por la Ley 5/2018 de junio ( Sentencia de 14 de setiembre de 2023).

.-El juicio verbal de efectividad de los derechos reales inscritos de ddel art. 250 nº 1 7º LEC, en su sentencia de 7 de marzo de 2024 ( RPL 430/22).

Por tanto, la desestimación de la excepción de inadecuación del procedimiento respecto del elegido por la parte actora para ejercitar su pretensión es adecuada, pudiendo optar por cualquiera de los cauces que en defensa de su derecho le reconoce el ordenamiento jurídico, por lo que no puede considerarse caducada la acción de un procedimiento como el de la tutela sumaria de la posesión ( interdicto de recobrar) no ejercitado en la demanda.

TERCERO.- El juicio de desahucio por precario.

La respuesta a la pretensión revocatoria determina una necesaria reflexión jurídica sobre la naturaleza de la figura del precario y su aplicación a un supuesto como el de autos en el que siendo la actora titular del derecho de usufructo de la vivienda sita en , y los demandados quienes la habitan con sus hijos, tras haber accedido a la misma, teniendo en cuenta que como tal no cuestionan que carecen

Esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 2012, 20 de marzo de 2019, 9 de diciembre de 2021, 15 de setiembre de 2022 y 5 de mayo de 2023 y 25 de febrero de 2024, con cita de anteriores resoluciones, al reflexionar sobre la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero, ha declarado lo siguiente:

" La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995, entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación.....) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- La sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LEC.

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hoy derogado por el actual art. 250 nº 1, 2º LEC) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995, entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que dé derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC, no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1, 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LEC.

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LEC) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuáles pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.".

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 28 de febrero de 2017 resume el significado del precario de la siguiente manera:

" Esta Sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).", lo cual se ratifica en su sentencia de 7 de julio de 2021:

"TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario." .

Esta doctrina se reitera en sentencias como las de 1 de junio, 25 de octubre y 11 y 15 de noviembre de 2021, 16 de setiembre de 2022.

Desde esta perspectiva jurídica teniendo en cuenta que la parte demandada, ahora no apelante, no cuestiona en ningún momento que carece de título alguno que le legítime para ocupar la vivienda, la invocación de su situación de invulnerabilidad o la protección a la familia ( art. 39 CE ) o al derecho a una vivienda digna ( art.47 CE) , tampoco legitima su actuación.

Así, conforme al art. 53 nº 3 CE, el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero de la Constitución Española, que incluye a los artículos 39 y 47 CE, de protección a la familia y reconocimiento de una vivienda digna respectivamente, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Por ello, la protección del derecho a la vivienda e inclusive la protección a la familia, debe conseguirse de conformidad con las disposiciones legales que las regulan, sin que se disponga de la posibilidad de peticionar directamente su tutela judicial, pues nuestra ley fundamental diferencia los principios rectores de la política social y económica (que incluye los artículos 39 y 47 citados), de los derechos fundamentales y de las libertades públicas reguladas en el capítulo segundo del título I CE , que gozan de la tutela directa de jueces y tribunales.

Y, no otra respuesta puede darse por la aplicación de los Tratados y Convenios internacionales que invoca el apelante, y que, en cualquier caso, informan nuestro derecho interno, como nos recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia de 28 de febrero de 2019 en la que reiteró su doctrina según la cual " la ocupación no consentida ni tolerada no es título de acceso a la posesión de una vivienda , ni encuentra tampoco amparo en el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE )" y que " el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás"(...)"

La respuesta a tal problema corresponde a las Administraciones Públicas, el Estado, las Comunidades Autónomas, o los Ayuntamientos, los que deben adoptar políticas sociales destinadas a promover el acceso de los ciudadanos a la vivienda, en el marco del mandato o principio rector del art. 47 CE y de otros preceptos constitucionales, así como de los compromisos asumidos al respecto en virtud de la ratificación de tratados internacionales sobre derechos humanos. Según la STC 154/2015, de 9 de julio ,FJ 7, "las políticas de vivienda tratan de facilitar el acceso a una vivienda digna a personas necesitadas, que es un objetivo constitucional primordial ( arts. 9.2 y 47 CE ) que guarda relación con la protección social y económica de la familia ( art. 39.1 CE ), la juventud ( art. 48 CE ), la tercera edad ( art. 50 CE ), las personas con discapacidad ( art. 49 CE ) y los emigrantes retornados ( art. 42 CE ) así como con la construcción como factor de desarrollo económico y generador de empleo ( art. 40.1 CE )".

Lo así considerado determina lo ajustado es por lo que la estimación de la demanda que da lugar a su condena a abandonarla bajo apercibimiento de lanzamiento es ajustada a Derecho.

CUARTO.- La situación de vulnerabilidad de la parte demandada.

Como pretensión final se interesa se acuerde la suspensión inmediata del procedimiento en curso hasta que la actora haga la imperativa oferta de alquiler social en los términos que establece la Ley 24/2015, de 29 de julio y las personas que habitan el inmueble tengan garantizada alternativa habitacional.

Pretensión que hay que entender, por la fase en la que nos encontramos, una vez dictada sentencia, que se refiere al lanzamiento, ya que, por otra parte, en un juicio de desahucio por precario, como el de autos, no es posible la suspensión del proceso, en otra fase anterior, como se deduce del art. 1 bis que modifica el Real Decreto Ley 37/2020 de 22 de diciembre añadiendo el citado artículo al Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo.

Si ello es así tal pretensión no debe ser considerada por esta Sala, como ya declaró, entre otras resoluciones, en sus sentencias de 15 de setiembre de 2022 y 7 de marzo de 2024, dado que corresponde la procedencia o no de tal aplazamiento a la fase de ejecución de la sentencia, siendo que todavía nos encontramos en la fase declarativa del proceso, aun cuando estemos en la alzada, resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia que estima la situación de precario y como es sabido el lanzamiento consecuencia de la estimación de la demanda, como acto de ejecución que es requiere de una sentencia firme, correspondiendo al órgano de instancia el cumplimiento de la misma y, por ello, las decisiones que se deriven de los distintos actos necesarios para ello o de su aplazamiento y suspensión como se deduce del art. 545 nº 1 LEC y ss y de la normativa que prevé dicha posibilidad de suspensión del lanzamiento que se regula por primera vez en el art. 1 bis que modifica el Real Decreto Ley 37/2020 de 22 de diciembre añadiendo el citado artículo al Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo, el cual se ha mantenido en las distintas prórrogas de las medidas de protección social para hacer frente a la situación de vulnerabilidad social y económica, siendo la última redacción al mismo por el Real Decreto Ley 1/2025 de 28 de enero la siguiente:

" « Artículo 1 bis. Suspensión hasta el 31 de diciembre de 2025 del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros en los que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal.

1. Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 31 de diciembre de 2025, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello, el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta el 31 de diciembre de 2025.

Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, dejarán de surtir efecto en todo caso el 31 de diciembre de 2022.

2. Será necesario para poder suspender el lanzamiento conforme al apartado anterior, que se trate de viviendas que pertenezcan a personas jurídicas o a personas físicas titulares de más de diez viviendas y que las personas que las habitan sin título se encuentren en situación de vulnerabilidad económica por encontrarse en alguna de las situaciones descritas en la letra a) del artículo 5.1.

El Juez tomará la decisión previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto, teniendo en cuenta, entre otras que procedan, las siguientes circunstancias:

a) Las circunstancias relativas a si la entrada o permanencia en el inmueble está motivada por una situación de extrema necesidad. Al efecto de analizar el estado de necesidad se valorará adecuadamente el informe de los servicios sociales emitido conforme al apartado siguiente.

b) Las circunstancias relativas a la cooperación de los habitantes de la vivienda con las autoridades competentes en la búsqueda de soluciones para una alternativa habitacional que garantizara su derecho a una vivienda digna.

3. Para que opere la suspensión a que se refiere el apartado anterior, quien habite la vivienda sin título habrá de ser persona dependiente de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , víctima de violencia sobre la mujer o tener a su cargo, conviviendo en la misma vivienda, alguna persona dependiente o menor de edad.

En todo caso, la persona o personas que ocupan la vivienda sin título deberán acreditar, además, que se encuentran en alguna de las situaciones de vulnerabilidad económica descritas en la letra a) del artículo 5.1 del presente real decreto - ley mediante la presentación de los documentos previstos en el artículo 6.1. El Letrado de la Administración de Justicia, dará traslado de dicha acreditación al demandante o denunciante.

4. El Letrado de la Administración de Justicia deberá trasladar inmediatamente a los servicios sociales competentes toda la documentación y solicitará a dichos servicios informe, que deberá ser emitido en el plazo máximo de quince días, en el que se valore la situación de vulnerabilidad de la persona o personas que hayan fijado en el inmueble su vivienda, y se identifiquen las medidas a aplicar por la administración competente.

5. Acreditada la situación de vulnerabilidad de la persona que habite en la vivienda y ponderadas por el Juez todas las demás circunstancias concurrentes, este dictará auto acordando, en su caso, la suspensión por el tiempo que reste hasta el 31 de diciembre de 2022. Si el solicitante no acreditara la vulnerabilidad o no se encontrara entre las personas con derecho a instar la suspensión conforme a lo señalado en el apartado 2 o concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 6, el juez acordará mediante auto la continuación del procedimiento.

Durante el plazo máximo de suspensión fijado, las administraciones públicas competentes deberán, caso de quedar constatada la vulnerabilidad económica, adoptar las medidas indicadas en el informe de servicios sociales u otras que consideren adecuadas para satisfacer la necesidad habitacional de la persona en situación de vulnerabilidad que garanticen su acceso a una vivienda digna. Una vez adoptadas dichas medidas la Administración competente habrá de comunicarlo inmediatamente al Tribunal competente, y el Juez deberá dictar en el plazo máximo de tres días auto acordando el levantamiento de la suspensión del procedimiento y el correspondiente lanzamiento.

6. A los efectos previstos en el artículo 150.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se entenderá que concurre el consentimiento de la persona demandada por la mera presentación de su solicitud de suspensión.

7.En ningún caso procederá la suspensión a que se refiere este artículo si la entrada o permanencia en la vivienda ha tenido lugar en los siguientes supuestos:

a) Cuando se haya producido en un inmueble de propiedad de una persona física, si en dicho inmueble tiene su domicilio habitual o segunda residencia debidamente acreditada, sin perjuicio del número de viviendas de las que sea propietario.

b) Cuando se haya producido en un inmueble de propiedad de una persona física o jurídica que lo tenga cedido por cualquier título válido en derecho a una persona física que tuviere en él su domicilio habitual o segunda residencia debidamente acreditada.

c) Cuando la entrada o permanencia en el inmueble se haya producido mediando intimidación o violencia sobre las personas.

d) Cuando existan indicios racionales de que la vivienda se esté utilizando para la realización de actividades ilícitas.

e) Cuando la entrada o permanencia se haya producido en inmuebles de titularidad pública o privada destinados a vivienda social y ya se hubiera asignado la vivienda a un solicitante por parte de la administración o entidad que gestione dicha vivienda.

f) Cuando la entrada en la vivienda se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley.»".

Este criterio de no corresponder la decisión pretendida a la Sala al estar aún en la fase declarativa del proceso, sino a la Juzgadora de instancia en la fase de ejecución de la sentencia firme, es el considerado, igualmente, por otras Audiencias Provinciales en supuestos como el de autos, entre otras, la A.P.Girona, Sec. 2ª en su sentencia de 11 de julio de 2022; la A.P. Barcelona, Sec. 1ª en sus sentencias de 11 de julio de 2022 y de 27 de octubre y 19 de diciembre de 2023 y Sec. 16ª en sus sentencias de 26 de julio y 22 de diciembre de 2023; la A.P. Tarragona, Sec. 3ª en su sentencia de 30 de junio de 2022, la A.P. de Jaén Sec. 1ª en su sentencia de 20 de abril de 2022, la A.P. de Madrid, Sec. 13ª en su sentencia de 25 de octubre de 2021; la A.P. Almería, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de noviembre de 2023; la A.P. de Valencia, Sec. 8ª en su sentencia de 5 de octubre de 2023;, la A.P. Toledo, sec. 1ª en su sentencia de 5 de octubre de 2023 y la A.P. Las Palmas, Sec.5ª en su sentencia de 20 de junio de 2023.

CUARTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) .

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.