Sentencia Civil 198/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 986/2024 de 13 de marzo del 2025

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La representación del actor interpuso demanda contra Banco Cetelem en base a los siguientes hechos que sucintamente se exponen: en el transcurso de gestiones con Banco Santander al objeto de solicitar un préstamo para la adquisición de un vehículo, el banco le informó que no podría conceder dicho préstamo puesto que su nombre aparecía en dos ficheros de morosos, ante lo cual el actor ejerciendo su legítimo derecho de acceso al fichero de morosos ASNEF descubrió con sorpresa que efectivamente le habían incluido en el mencionado fichero por una deuda impagada por importe de 4.790,46 euros con fecha de alta 11 de noviembre 2021, alegando que la citada deuda no había sido objeto de requerimiento de pago, ni esta reconocida, desconociendo a que se debía, por tanto la publicación de la deuda en el antedicho fichero de morosos supone una intromisión ilegítima en el honor del demandante, ya que implica imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando no ha sido requerido de pago en ningún momento en relación con dicha deuda ni en ningún momento se le ha advertido de inclusión en los ficheros de morosos para caso de impago con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad. Hechos que es imputable al demandado como entidad acreedora siendo consciente de que la supuesta deuda no ha sido ni objeto de requerimiento y que nunca ha sido advertido de la inclusión en el fichero. En base a todo ello interesab: 1º .-Que el demandado ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho del honor del demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos ASNEF por los motivos expuestos en el cuerpo de la demandada. 2º.- Que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada

La parte demandada se opuso a la solicitud de contrario alegando que el actor firmó con fecha 20/10/2020 un contrato de préstamo mercantil con los pactos y condiciones que en el mismo se contemplan y en el apartado "Consecuencias del impago del impago de alguna mensualidad que "En caso de no atender los pagos, los datos podrán ser comunicados por Cetelem a ficheros de solvencia patrimonial y de crédito "Además en el Anexo de Información sobre Protección de datos personales, apartado 4, "Destinatarios de sus datos personales" la autorización a que CETELEM pueda transmitir e interconectar sus datos personales con "los registros de información de antecedentes crediticios (Central de información de Riesgos de Banco de España, Servicio de Información del Crédito de ANEF/EQUIFAX, Experian Bureau de Crédito "Además en el apartdo 2 -PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL de solicitud del Crédito, consta que son destinatarios de sus datos personales: " Central de Información del Crédito , consta que son destinatarios de sus datos personales : " central de Información de Riesgos del Banco de España ( CIRBE ) Ficheros de solvencia patrimonial (ANEF, EQUIFAX y Experian "Además del contrato, el actor suscribió la información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo. En dicho documento en el apartado "Costes en caso de pagos atrasados" consta que "En caso de no atender los pagos, los datos podrán ser comunicados por CETELEM a ficheros de solvencia patrimonial y de crédito ". Dicho contrato fue suscrito de manera telemática y en el mismo marco y manifestó los particulares concretos en relación con las informaciones recibidas y las condiciones particulares .Asimismo consta que el actor ha utilizado las líneas de crédito obtenida medinte el contrato firmado con la demandada, siendo la actuación de la parte demandada plenamente legal y lícita cumpliéndose todos los requisitos .En cuanto a la autorización con la documentación firmada por el demandante se acredita tener el consentimiento expreso, además la existencia de la deuda esta acreditada y en cuanto a la comunicación se acredita con el documento anexo 6 de la contestación consistente en certificado de proceso documental, comunicación en la que consta los datos del actor y como se indica que en caso de persistir la situación de impago, sus datos se incluirán en los ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias. Consta asimismo que se autorizo en el contrato la comunicación por teléfono móvil (Apartado 15 "Notificaciones"), no se ha alegado nada ni probado cuestión alguna que impida la frustración de la comunicación realizada. Se aporta asimismo certificado de gestiones del recobro realizadas por el departamento de impagados ante los reiterados impagos. (llamadas de teléfono, sms enviados al numero de teléfono y cartas remitidas al actor.

Tras la tramitación legal pertinente, se dicta sentencia mediante la cual, considera acreditada de las pruebas practicadas el vinculo contractual existente entre las partes, esto el contrato de préstamo formalizado entre las partes de fecha 20/10/2020 (documento 2 y 3 de la contestación); se aporta movimiento del crédito del saldo deudor (documento 5 de la demanda) sin que la parte demandante los haya impugnado ni tachados como inciertos, sin que de contrario se aportara documento alguno relativo al pago que desvirtuara la cantidad debida y comunicada a los registros, fijándose la deuda no solo por el principal sino también por intereses y otros gastos derivados del crédito concedido y no atendido, sin que sea necesario que la deuda sea liquidada en resolución judicial dando por vencido el préstamo. Por otra parte considera con la documental aportada acreditado el cumplimiento del requisito de la comunicación previa, tal y como consta en el contrato de préstamo (documento nº 2 de la contestación) y de la información normalizada europea sobre el crédito al consumo (documento nº 3 de la contestación, siendo momento y forma totalmente admitida por el TS a los efectos de la posibilidad de inclusión de registros de morosos, y constando además carta certificada por el que se acreditaba el envío de SMS al demandante, probando que el SMS había sido entregado al demandante y que este había accedido al documento adjunto al enlace que le enviaba, siendo que tal documento (carta) se le requería al pago y se le advertía de la inclusión de sus datos en ficheros de morosos si continuaba con la situación de impago (Documento 6, 7 y 8 de la contestación), y examinando a la vista de la jurisprudencia que expone ese previo requerimiento de pago y advertencias, concluyendo la validez del mismo. Por todo lo cual desestima la demanda presentada por el Procurador Sr. Toro Sánchez absolviendo a la entidad bancaria de las pretensiones deducidas con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada, formula recurso de apelación la representación procesal de la parte apelante solicitando la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, en razón a que no se han cumplido los requisitos legales para la inclusión del demandante en los Registros de Morosos, proceda a la estimación de la demanda, conforme al suplico de la misma. Alegó como motivo de recurso: Primero: - Error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de la deuda liquida, exigible y vencida pues entiende que no explica el juzgador la razón por la que estima la existencia de una deuda líquida y exigible por los importes indicados, afirmando que nada se ha probado sobre el particular dado que documentación aportada no es suficiente tratándose el doc. nº 5 unos movimientos que no traen ni sello o firma de la entidad o empleado para contrastar o verificar la autenticidad de los datos. SEGUNDO.- Inexistencia de previo requerimiento de pago, sin que el actor pueda hacer reclamación previa. Error en la valoración de la prueba. Inexistencia del previo requerimiento. Se afirma la inexistencia de deuda, y la falta de advertencia previa ni en el contrato ni en los presuntos requerimientos de la inclusión en caso de impago en el fichero de morosos Equifax, tal y como establece la normativa vigente, en este caso el articulo 20.1 c LOPDGDD por lo que obviamente no se ha cumplido uno de los requisitos legales establecidos. No puede darse por bueno un certificado de SMS y correos electrónicos (documento 6), además el número de envío es erróneo y por tanto no es válido, no acreditando que el número al que se remite sea el del actor, dato que por otra parte no fue solicitado, no constando en ninguno de los documentos aportados. Por otra parte los documentos no certifican el contenido y si realmente este se corresponden con lo que manifiesta la demandada. Afirma por tanto que falta la aportación de un certificado de correos electrónicos con acuse de recibo cuando existen medios electrónicos para poder realizar un seguimiento de los emails, por cuanto el certificado aportado solo acredita que se ha enviado una carta, pero si no llegan acuse de recibo se ha de poner en duda la entrega correcta, es por ello que además falta la certificación del contenido del email, poniendo en duda la existencia de un previo requerimiento de pago.

La representación de la parte demandada se opone al recurso deducido de contrario interesando la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación, y condena en costas de la parte actora, negando en base a las alegaciones que expone la concurrencia de ninguno de los motivos alegados, ni la existencia de errores en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal asimismo en el trámite conferido se opone al recurso deducido de contrario e interesa la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación.

TERCERO.- Habiéndose alegado como primer motivo error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de la deuda liquida, exigible y vencida pues entiende que no explica el juzgador la razón por la que estima la existencia de una deuda líquida y exigible por los importes indicados, afirmando que nada se ha probado sobre el particular dado que documentación aportada no es suficiente tratándose el doc., nº 5 unos movimientos que no traen ni sello o firma de la entidad o empleado para contrastar o verificar la autenticidad de los datos

Examinada nuevamente la prueba practicada en autos, el recurso - ya se adelanta - no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que estima bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso; y, en consecuencia, puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a los Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 número 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial, dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 181/1998 y 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias de fechas 23 de noviembre de 2001 y 29 de septiembre de 2008) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y, precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, y como precisa la sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (así las sentencias de 5 de octubre de 1998 y de 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla. En el mismo sentido, la sentencia del TS de 18 de marzo de 2016, citando la del mismo Tribunal de 27 de diciembre de 2013, afirma "...nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" (así las sentencias del TC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo)". En consecuencia, la Sala comparte los razonamientos y conclusiones del juzgador, a los que poco o nada cabe añadir, bastando resaltar las consideraciones que siguen: Lo que constituiría una vulneración del derecho al honor sería la inclusión del actor en un fichero de solvencia patrimonial, no la advertencia de serlo en caso de impago

. No se ha incurrido por el juzgador en ninguna infracción procesal, ni en una vulneración del derecho de defensa, en el estudio de las pruebas propuestas en la primera instancia, ni en error alguno en su valoración, pues se constata que el demandante y el Banco demandado suscrbió, en concreto un contrato de préstamo crédito en el que la entidad bancaria demandada puso a disposición del primero determinada cantidad, y éste se comprometió a devolverla en cuotas periódicas en las que se reintegraría parte del capital y los intereses pactados; y junto a lo anterior un contrato de cuenta corriente. Tal y como con acierto se recoge en la sentencia de instancia, la parte actora ha negado que la deuda fuera vencida, líquida y exigible, ahora bien esta afirmación ha quedado desvirtuada por la aportación de un contrato de préstamo/crédito formalizado entre las partes de fecha 20/10/2020 (documento nº 2 y 3 de la contestación a la demanda) aportando el movimiento del crédito y el saldo deudor (documento nº 5 de la demanda) sin que la parte actora impugnara la autenticidad de tales documentos ni los tachó como inciertos en el acto de audiencia previa , por lo que resulta evidente el vinculo contractual entre las partes por razón del crédito mencionado en la contestación a la demanda, sin que el hoy apelante aportara documento alguno relativo al pago que desvirtuara la cantidad fijada como debida y comunicada a registros de morosos, fijándose la deuda no solo por el principal sino también por intereses y oros gastos derivados del crédito concedido y no atendido. Y ha sido el impago de las obligaciones contraídas en los referidos contratos inclusiones que ya venían recogidas en el contrato como con posterioridad tendremos ocasión de exponer , pues en los mismos se advertía que en caso de incurrir en el incumplimiento de las obligaciones dinerarias, la entidad estaba legitimada para facilitar los datos del cliente a los ficheros de solvencia patrimonial. Por tanto no es cierto como sigue argumentando el actor que desconociera el origen de la deuda que como se ha indicado proviene de descubiertos en cuenta corriente por haber impagado las cuotas del préstamo personal. Consta por otra parte acompañada a las actuaciones los movimientos del préstamo donde quedan reflejadas las cuotas impagadas del préstamo personal, y por tanto la documentación que se acompaña refleja los impagos que han motivado la inclusión. Por cuanto se ha expuesto, no puede compartirse la falta de acreditación por parte de la entidad demandada de no ser titular de la deuda, ni la falta de suscripción del contrato, y ha de rechazarse la falta de legitimación de las partes denunciada por el apelante.

Resulta evidente que estas relaciones jurídicas , han generado una deuda por la que fue requerido el demandante y que el Banco procediera a la inclusión del deudor en el fichero de solvencia patrimonial, como venía pactado en el contrato. La cantidad debida era cierta, líquida, vencida y exigible, como se deduce de la naturaleza del préstamo, asi como la línea de crédito y de los documentos que se acompañaron al escrito de contestación a la demanda, en los que se recoge el importe de la deuda.

El Tribunal Supremo en sentencia de Pleno nº 945/2022, de 20 diciembre de 2022, recurso nº 2737/2022 ( Roj: STS 4607/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4607), partiendo del criterio ya asentado por la STS 832/2021, de 1 de diciembre, de que no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos, vino a fijar la doctrina de que, no existiendo controversia entre las partes en el momento en que el acreedor comunicó los datos personales del deudor al registro de morosos, no puede sostenerse, con base en la protección del derecho al honor, que la deuda sea dudosa ni tampoco que fuera una vulneración del derecho al honor el que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo. Así, en el FD V de dicha sentencia, dice el Tribunal Supremo:

" QUINTO.- Decisión del tribunal (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible

1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido."

A todo cuanto se ha expuesto solo cabe añadir que no es necesario que la deuda sea liquidada en resolución judicial dando por vencido el préstamo y en tal sentido es de aplicación la STS nº 832/ 2021 de 1 de diciembre de 2021 , recogida por el juzgador de instancia donde se expone sobre el particular ,Recurso 5863/ 2020

"3.2 La primera de las objeciones que formula el recurrente carece de sentido. Si la controversia a la que alude se expresó en su oposición a la ejecución y esta se inició con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero, sostener que dicha inclusión "resultaría ilegítima por falta de certeza y exactitud de la deuda por cuanto que la misma estaba siendo objeto de controversia", no tiene ninguna lógica, dado que la inclusión se produjo antes de que la deuda se controvirtiera. Cosa distinta es, que una vez controvertida esta, los datos que ya habían sido incluidos en el fichero, en vez de cancelarse o rectificarse, se mantuvieran.

Tampoco cabe establecer una relación de necesidad entre la oposición a la ejecución y la falta de certeza y exactitud de la deuda. Tal y como señalamos en la sentencia 245/2019, de 25 de abril, que la Audiencia invoca de forma pertinente y aplica de forma correcta, que no se puedan incluir datos personales en los denominados "ficheros de morosos" por razón de deudas inciertas, dudosas no pacíficas o sometidas a litigio, "[n]o significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta [...]".

Y ocurre que, en el presente caso, lo planteado por el recurrente para oponerse a la ejecución, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo, no estaba justificado, porque no podía ser considerado consumidor y, por lo tanto, invocar tal causa de oposición, cuyo estudio se consideró inadmisible, primero, por el juzgado ejecutor, y después por la Sala de Apelación que, al resolver el recurso interpuesto contra la misma, confirmó su resolución. Siendo esto lo que consigna la Audiencia en la sentencia recurrida y lo que le lleva, siguiendo nuestra doctrina, a considerar "[m]anifiestamente infundado que la deuda sea incierta, por ilíquida al alegar en el proceso de ejecución hipotecaria excepciones únicamente oponibles por consumidores y usuarios".

Señala también la Audiencia que no es necesaria la condena judicial como requisito previo para la inclusión de los datos en el fichero de "morosos". Y ciertamente, el art. 38 RPD no exige (ni lo hacía tampoco antes de las sentencias de la Sala Tercera del TS de 15 de julio de 2010) para la inclusión de los datos, que la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, sea antes declarada judicialmente. En las sentencias 114/2016, de 1 de marzo y 740/2015, de 22 de diciembre, ya dijimos que "[n]o es necesario que exista una sentencia que declare la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda para que los datos personales del deudor puedan ser comunicados a un registro de morosos".

Por último, y como también establece la sentencia recurrida, que acepta los fundamentos y da por reproducidas las consideraciones de la dictada en primera instancia, es el propio recurrente el que reconoce la existencia de la deuda, declarando que había pagado las cuotas del préstamo hasta un determinado momento en el que había dejado de hacerlo. Lo que permite sostener no solo la certeza del dato incluido, sino también su pertinencia en cuanto indicativo de la insolvencia del demandado entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda, lo que también resulta necesario, cuando se trata de la inclusión en los registros de morosos, para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos ( sentencia 174/2018, de 23 de marzo).

3.3 Las objeciones segunda y tercera tampoco desvirtúan el razonamiento de la Audiencia cuando descarta la incerteza de la deuda por no permanecer inalterada en su cuantía desde la inclusión del recurrente en el fichero, o reducirse la base de morosidad declarada en agosto de 2018 respecto de la deuda reclamada con anterioridad en la demanda ejecutiva.

No siendo la foto fija y debiendo ser reflejo las cifras de la deuda existente en cada momento, su variación no tiene por qué extrañar."

Ahora bien en el supuesto que nos ocupa hemos de concluir que en el supuesto que analizamos se da la concurrencia de los requisitos que para la inclusión de datos en el registro de deudores ( ex art. 38 del Real Decreto 1720 / 2007 de 21 de diciembre y ex art. 20 de la Ley Orgánica 3/ 2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos

En primer lugar en cuanto al primer requisito basta cuanto se ha expuesto para (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible

1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

(...)

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

(...)

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

En el caso objeto del presente recurso la deuda no ha sido discutida por el Don Celso en ningún momento antes de su inclusión en el fichero de morosos, ni siquiera con posterioridad. Solo en el momento en que ejercita la acción de protección del derecho al honor manifiesta, de forma genérica, que no conoce la deuda que ha dado lugar a dicha inclusión y que no tiene deuda pendiente . En cuanto a la falta de conocimiento de la deuda , no es posible acogerla máxime si se tiene en cuenta cuando diremos a continuación al analizar la también alegada falta de requerimiento en los términos exigidos por el articulo referido y por la jurisprudencia que lo desarrolla -No concurre por tanto esta circunstancia , y nos encontramos ante una deuda cierta , que la parte actora era consciente de la misma , debido a que la entidad se la comunicó -

CUARTO.- El segundo motivo se centra en la alegada inexistencia de previo requerimiento de pago, sin que el actor pueda hacer reclamación previa. Error en la valoración de la prueba. Inexistencia del previo requerimiento de pago. Se afirma la inexistencia de deuda, y la falta de advertencia previa ni en el contrato ni en los presuntos requerimientos de la inclusión en caso de impago en el fichero de morosos Equifax, tal y como establece la normativa vigente, en este caso el articulo 20.1 c LOPDGDD por lo que obviamente no se ha cumplido uno de los requisitos legales establecidos. No puede darse por bueno un certificado de SMS y correos electrónicos (documento 6), además el número de envío es erróneo y por tanto no es válido, no acreditando que el número al que se remite sea el del actor, dato que por otra parte no fue solicitado, no constando en ninguno de los documentos aportados. Por otra parte los documentos no certifican el contenido y si realmente este se corresponden con lo que manifiesta la demandada. Afirma por tanto que falta la aportación de un certificado de correos electrónicos con acuse de recibo cuando existen medios electrónicos para poder realizar un seguimiento de los emails, por cuanto el certificado aportado solo acredita que se ha enviado una carta, pero si no llegan acuse de recibo se ha de poner en duda la entrega correcta, es por ello que además falta la certificación del contenido del email, poniendo en duda la existencia de un previo requerimiento de pago.

En resumen alega la parte apelante error en la valoración de la prueba respecto del cumplimiento del requisito de previo requerimiento de pago y vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el envío masivo de cartas.

El motivo también es desestimado.

Efectivamente el Tribunal Supremo en sentencia nº 740/2015, de 22 de diciembre y en otras muchas posteriores, pudiendo citar entre las más recientes la nº 604/2022 de 14 de septiembre, expone que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial es esencial, pues "No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia" ( STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2015, rec. 2318/2014). Y la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2022, ya referida anteriormente, viene a concretar que el requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato. En definitiva la exigibilidad del requisito del requerimiento se funda en la necesidad de evitar que "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre; 740/2015, de 22 diciembre).

En el caso de autos ese requerimiento previo fue practicado tal y como consta con la documentación acompañada a la contestación a la demanda. De la prueba obrante en las actuaciones consta acreditado el cumplimiento de este requisito, asi se aporta contrato de préstamo ( documento nº 2 de la contestación ) y en la información normalizada sobre el crédito al consumo ( documento nº 3 de la contestación ) se advierte al demandante que en caso de no atender los pagos , los datos podrán ser comunicados por CETELEM a ficheros de solvencia patrimonial ) y de crédito ; siendo el momento y la forma en la que se ha llevado a cabo , totalmente admitida por el TS a los efectos de la posibilidad de inclusión de registros de morosos .

Con respecto al requerimiento previo , la parte demandada aportó carta certificada por el que se acreditaba el envio de SMS al demandante , probando que los SMS había sido entregado al demandante , y que este había accedido al documento adjunto al enlace que le enviaba , siendo que en tal documento ( carta ) se le requería de pago y se le advertía de la inclusión de sus datos en ficheros de morosos si continuaba con la situación de impago ( Documento 6, 7 y 8 de la contestación ) , siendo valido y eficaz la formula del requerimiento elegido tal y como se concluye se la doctrina contenida en la STS nº 604/ 2022 de la sección primera Recurso nº 1089 / 2022 donde se establece ;

" QUINTO.- Decisión del tribunal: suficiencia del requerimiento de pago practicado por SMS y correo electrónico y se utiliza un servicio de entrega electrónica certificada

1.- La cuestión relativa a la efectividad del requerimiento previo de pago exigido en el art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia.

2.- Solo puede ser objeto del recurso de casación la cuestión relativa a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito. La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares.

5.- No es ese el supuesto objeto de este recurso. En el contrato firmado por las partes se previó que las notificaciones entre las partes pudieran realizarse, entre otros medios, por SMS y correo electrónico. La demandada realizó el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial mediante un SMS enviado al número de teléfono que la demandante comunicó al celebrar el contrato y un mensaje enviado a la dirección de correo electrónico facilitada por la demandante de la misma forma.

6.- Tales comunicaciones se hicieron con la intervención de un tercero de confianza previsto en el art. 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en la redacción que dicho precepto tenía en el momento temporal relevante, que es lo que el apartado 36 del art. 3 del Reglamento nº 910/2014 del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, denomina un "servicio de entrega electrónica certificada". Este tercero de confianza ha informado sobre la remisión de los mensajes y su recepción en el número de teléfono y dirección de correo electrónico comunicados por la deudora al suscribir el contrato, con los efectos previstos en el art. 43 de dicho reglamento, no desvirtuados por la recurrente, que ni siquiera los toma en consideración al formular su recurso.

7.- En consecuencia, la conclusión de la Audiencia Provincial de que se ha dado cumplimiento por la demandada al requisito del requerimiento previo no vulnera el precepto citado como infringido ni la jurisprudencia que lo interpreta. Por tanto, el motivo, y con ello el recurso, ha de ser desestimado."

Y en un caso muy similar al de autos, dice la Sentencia 185/2023 de 7 de febrero de 2023, recurso nº 3296/2022, que no hay intromisión ilegítima en el honor del demandante por incluir y mantener sus datos en un fichero de morosidad, dado que la deuda era cierta, vencida, líquida y exigible, sin que el deudor hubiese expresado objeción alguna a la existencia y cuantía de la deuda antes de la inclusión de sus datos en el fichero y sin que pueda considerarse que la comunicación de sus datos al fichero de morosos se haya realizado por el acreedor como medida de presión para zanjar disputas con el cliente, entendiendo que resulta justificado que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado al haberse remitido la carta que lo contenía a la dirección contenida en el contrato que del demandante tenía la entidad, dando validez al albarán de entrega al Servicio de Correos y Telégrafos y la certificación de Equifax de que no ha sido devuelta, sosteniendo que no es preciso realizar el requerimiento por un medio fehaciente, al ser suficiente para acreditar su conocimiento por el deudor que existan elementos indiciarios sobre su realización.

Esta Sala conoce la jurisprudencia que viene a considerar que la remisión de comunicaciones masivas de las que solo haya constancia de esa remisión y de que no han sido devueltas, pero no de su recepción, no son válidos requerimientos de pago por sí solos, pero también viene a asentar esta misma jurisprudencia, como ya se refiere más arriba, que en aquellos casos en que, existiendo estas circunstancias, hay otros indicios que permiten apoyar el conocimiento que de la morosidad tiene el deudor, se consideran suficientes datos para dar por cumplimentado el requerimiento de pago.

En el caso objeto del presente recurso , se ha probado el cumplimiento de todos los requisitos , asi en el documento anexo 6 de la contestación , consistente en el certificado del proceso documental , se acredita el envio de un SMS el 26/10/ 2021 a las 13: 56: 24 horas ( " se envió el SMS ) y que ese msmo día 26/10/ 21 a las 13: 56: 26 " se entregó el SMS . Asi como el envio de un SMS el 01/ 11/ 2021, a las 08: 47: 13 horas ( " se envió el SMS " ) y que ese mismo dia 01/ 11/ 2021 a las 08: 47: 14 horas " se ha accedido al documento "

Además consta en la citada comunicación los datos del actor y cómo se indica que " Le comunicamos que , en caso de persistir la situacion de impago , sus datos se incluirán en los ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias " Ademas consta el demandante autorizó en el contrato la comunicación via telefóno móvil asi consta el apartado 15 " Notificaciones , sin que la parte apelante haya alegado cuestión alguna que impidiera o hubiera podido frustrar la comunicación realizada .SE alega que el teléfono al que se han remitido los mensajes no es correcto, aportando ser titular de otro teléfono lo cual no desvirtúa cuanto se ha expuesto ,ahora bien este argumento se realiza ex novo pues nada se indica ni en la demanda ni en el acto de audiencia previa , sobre la incorrección del numero móvil al que se afirma en documento nº 6 no fuera el suyo no fuera el suyo, ni nada acredita sobre el particular ,.

Asimismo tal y como se recoge en la sentencia dictada se ha aportado una serie de gestiones realizadas por el departamento de impagados de la demandada , en el cual, durante toda la vida del contrato , ante los numerosos y reiterados impagos del ahora actor , reseña como se han producido 22 llamadas de teléfono , enviado 11 SMS a ese teléfono , y enviado hasta 14 cartas por correo ordinario a la dirección facilitada por el actor durante el proceso de contratación , dirección que coincide con la recogida en el apoderamiento apud acta adjunto a su escrito de demanda .En la certificación igualmente se recoge 14 cartas remitidas al actor , en las cuales se advierte de la posibilidad de ser incluido en el futuro en el fichero de solvencia patrimonial

Ninguno de estos documentos ha sido impugnado, en cuanto a su falsedad es por ello que he hemos de considerar acreditado , que se produjeron los requerimientos de pago anteriores . dando aquí por reproducidos la procedencia de aplicar la jurisprudencia que alega y en concreto la STS Civil sección 1 de 19 de septiembre de 2022 . Y esta doctrina es la que aplica la Juzgadora de Instancia, que efectúa una adecuada interpretación de la jurisprudencia y una correcta valoración de la prueba, lo que lleva a la Sala a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Además hemos de pone de manifiesto el juzgador, el contrato de préstamo establecía en una de sus estipulaciones que el tratamiento de datos en caso de impago de obligaciones dinerarias se basaba en que el prestatario firmante quedaba informado de que,.en caso de no producirse el pago de las obligaciones dinerarias que se prevean en el contrato a favor del Banco, en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a Sistemas comunes de información crediticia para su inclusión en los respectivos ficheros... relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Por todo lo expuesta cabe reseñar como consta acreditado el cumplimiento de todos los requisitos, entre ellos la notificación de la situación de impago y el requerimiento de pago, informando al deudor de que, si persistía en la situación de impago sus datos serían incluidos en ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias, se efectuó al domicilio reconocido como suyo por el demandante y que consta en la póliza de préstamo. No consta acreditada, ciertamente, queja alguna del actor frente a aquellos requerimientos previos de pago, ni frente a otros muchos también efectuados con anterioridad en relación al préstamo, en el sentido de negar la realidad de la deuda.

La expuesta es la doctrina que viene manteniendo esta Sala en temas similares al analizado , bastando citar a modo de ejemplo SAP, Civil sección 4 del 15 de enero de 2024 ( ROJ: SAP MA 350/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:350 ) Sentencia: 16/2024 Recurso: 765/2023

Lo expuesto lleva a la conclusión de que no está probada la intromisión ilegítima en el honor del demandante - y a él correspondía la prueba - y por ello no cabe hablar de daño provocado por la misma ni, consecuentemente, de la procedencia de una indemnización. En conclusión, el recurso de apelación no puede prosperar, por lo que procede su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede efectuar expresa imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,