Sentencia Civil 394/2025 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 646/2024 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Ejercitó la actora acciones con fundamento tanto en los arts. 1.124 y 1.101 del CC. Consideró que la cosa comprada, una casa antigua en un pueblo de la Provincia de Zaragoza, era inhábil para el uso señalado en la escritura de compraventa, por lo que procedía la resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

La demandada contestó invocando que los vicios eran ocultos, que no tenía la vivienda a la venta, sino que se fue la actora quien le propuso su adquisición; que desconocía la existencia de vicios; caso de haberlos, que el actor tuvo previamente a la venta a su disposición la vivienda para examinarla, con la ayuda de su hermana que era arquitecta superior. Finalmente, mantiene que los vicios no hacen la cosa impropia para el uso a que se destina.

La sentencia de la instancia estimó la demanda en todos sus extremos con imposición de las costas a la demandada

La parte demandada funda su recurso de apelación en diversos extremos:

Infracción, por inaplicación del art. 1484 del CC , en relación con el artículo 1490 del Código Civil ; así como por la aplicación indebida de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil .

Se trata en opinión de la recurrente de un supuesto de vicios ocultos en la cosa vendida y no concurren los requisitos exigidos para la estimación de esta figura.

"El defecto no fue siquiera advertido por el comprador hasta pasado un año desde la compra, y cuando estaba realizando obras en la casa, al actuar en viga de madera, al intentar perforarla es cuando ser advirtió la presencia de termitas".

"No obstante, aun en el supuesto de tratarse de un vicio oculto, el actor no ostentaría dicha acción, toda vez que el mismo al momento de efectuar la compraventa se hallaba asistido por perito, que para un supuesto de compraventa de casa antigua, fácilmente podía conocer la posible afectación, haciendo una revisión de las vigas que se hallaban a la vista (conocía la forma de adverar la afectación por punción y así lo depuso en acto de la vista)".

"Hallándonos ante un supuesto de vicio oculto, la sentencia objeto de recurso incurre también en infracción del artículo 1490 del Código Civil, toda vez que la acción de saneamiento por vicio oculto ostenta un plazo de caducidad de 6 meses contados desde que fue otorgada la compraventa. Plazo excedido con creces al momento de aparecer el vicio oculto, y por ende al momento de formular la demanda interpuesta de adverso".

"A mayor abundamiento, en ningún caso habría de resultar de aplicación la acción por incumplimiento de la obligación, dimanante de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, por entrega de cosa distinta, toda vez que no concurre en el presente supuesto la total inhabilidad del objeto de la compraventa, sino que nos hallamos ante un defecto subsanable que no reúne el alcance y significación suficiente para hacer el inmueble inhábil, toda vez que la subsanación de la afectación de la plaga de termitas y sustitución de elementos daños no supera la antedicha cantidad de 10.744,80 euros".

Error en la valoración de la prueba.

A) Sobre las circunstancias de la venta.

Entiende la recurrente que "no se analiza ni valora en modo alguno cómo se produjo la compra del inmueble. Inmueble que no se encontraba a la venta por nuestro representado. Fue el actor quién contactó con nuestro representado para solicitarle la compra de la casa. Nuestro representado, no tuvo inconveniente dado que es una persona de avanzada edad, más de 80 años, y ya no usaba el inmueble que había adquirido en fecha 27-11-2000, tal y como consta en escritura de compraventa que fue otorgada a favor del hoy actor".

"No se atiende de ninguna manera al objeto de la venta, ni al coste real de la propia venta. La venta se efectúa respecto de un inmueble de más de ciento veinte años, siendo una casa de pueblo muy antigua de construcción extremadamente básica a base de muros de carga de adobe y forjados compuestos de correas de madera sin escuadrar, no adaptada a los estándares actuales de cualesquiera tipo de vivienda de nueva construcción. Casa que nuestro representado, usaba como segunda residencia de forma esporádica en fines de semana tiempo atrás".

El vendedor "mostró su disponibilidad a venderla, y facilitó todo lo que precisó el comprador para que el mismo apreciara si le interesaba ejercitar la compra. La revisó en varias ocasiones. Como se ha expuesto en el procedimiento, acudió en diversas ocasiones a visitar el inmueble. Incluso nuestro representado facilitó las llaves del inmueble para que lo examinara a su conveniencia y con total libertad".

"Incluso consta a virtud de la declaración prestada por la hermana del actor, que nuestro mandante, les expuso las deficiencias que al mismo le constaban que existían en la casa. Así, les indicó que la casa tenía algunos puntos de humedad, pues era lo que al mismo le constaba como defecto que podía tener la casa".

B) En la valoración del testimonio de la hermana del actor que era arquitecta titulada.

"Dña. Clemencia, depuso en el acto de la Vista, en calidad de testigo-perito, en atención a su condición de arquitecta. Ahora bien, la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora a quo,se estima que incurren en error, toda vez que refiere que la visita que realizó al inmueble no lo fue al objeto de analizar los elementos estructurales de la casa, sino sólo para elaborar el informe. Extremo y/o valoración que no resulta ser correcta. La realidad innegable es que la cualificación profesional de la Sra. Clemencia, resulta ser de Arquitecta. No asistió una vez al inmueble, sino al menos dos veces. Una primera visita acompañando a su hermano, y como mínimo otra visita en la que no estaba nuestro mandante, puesto que este les facilitó las llaves para que accedieran al inmueble, para elaborar el antedicho informe y efectuaran las comprobaciones y exámenes que precisaran".

"Su presencia en el inmueble, para efectuar el examen previo del inmueble, es evidente que no obedece sólo a su condición de hermana, sino que su presencia lo es por esa condición, y para el examen del inmueble, a fin de asesorar a su hermano en la compra a efectuar, pues contaba con la cualificación y los conocimientos técnicos para ello".

"En el acto de la vista explicó que la afectación de xilófagos, como puedan ser las termitas, no cabe advertirlos a priori, si no es examinando las vigas de madera de forma individual. Explicó de forma clara y sencilla la forma efectuar dicho examen"

Por tanto, procede "estimar como hecho probado que la actuación de la hermana del actor, lo fue en una doble condición, es decir como coadyuvante de la parte compradora con manifiesto interés en la actuación de la compra, y como profesional arquitecto con experiencia en situación profesional en activo. Lo que evidencia y consta, es que, la actuación de la compra por el actor, lo fue asistida y coadyuvada por profesional o perito que fácilmente podía conocer o adverar los defectos que pudiera presentar la vivienda"

C) Omisión de la valoración de la testifical del contratista que ejecutó algunas obras por cuenta de la parte actora.

"La sentencia objeto de recurso omite la práctica de la prueba testifical del contratista albañil D. Carmelo, que el actor contrató para realizar las obras de reparación o rehabilitación de la casa comprada".

"El referido contratista, antes de dar comienzo a las obras, estuvo revisando el inmueble junto con el actor. Revisó las distintas partes de la casa, para visualizar los elementos a reparar, cambiar, etc...; En ningún momento detectó la existencia de xilófagos, ni tampoco detectó que existieran daños relevantes en el resto de elementos estructurales de la vivienda, como puedan ser las vigas de madera"

"Lo cierto es que el contratista, estuvo trabajando en el inmueble, durante al menos cuatro meses seguidos. Acudiendo regularmente, y actuando sobre elementos estructurales del inmueble, y en ningún momento detecto la presencia de los insectos xilófagos"

D) Error en la valoración de la conducta seguida por el demandado.

"La posible afectación o presencia de termitas en las vigas del inmueble, resulta ser un defecto oculto, imposible de percibir y advertir, tanto por la parte vendedora como por la parte compradora. Es más dicha presencia no se advierte hasta el mes de abril del año 2022, según refiere el actor en su escrito de demanda".

"Nuestro representado, no ha realizado obra de ninguna clase en el inmueble. La casa se encontraba prácticamente en el mismo estado en el mismo la compró en el año 2000".

"Las únicas actuaciones llevadas a cabo lo fueron las relativas a cambio de ventanas, y conservación de puertas y vigas a la vista mediante barnizados, y pintura, para mantener la casa debidamente conservada"

E) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la afectación estructural por la presencia de termitas en vigas de madera del inmueble.

"La sentencia recurrida, otorga mayor consideración al informe pericial aportado por el actor, atendiendo única y exclusivamente al hecho de que el redactor del informe pericial aportado por la actora lo es emitido por un arquitecto superior, y el informe pericial aportado por esta parte, es suscrito por un ingeniero técnico industrial".

"Dada la complejidad de la pericia que aquí nos ocupa, el perito Sr. Pedro Antonio, se sirvió para la elaboración del informe pericial emitido, de la asistencia Profesional especialista en xilófagos y exterminación de plagas"

"En la visita efectuada, se pudo adverar y examinar las vigas cortadas como testigos por el actual propietario para realizar su informe pericial, y pudieron comprobar que la afectación de la viga, a la vista de su sección, era superficial, no introduciéndose la afectación en el interior del cuerpo de la viga, de tal forma que si las vigas afectadas lo están en ese grado, la viga es recuperable aplicando el tratamiento de desinfectación".

"El perito Sr. Pedro Antonio, así como el Veterinario especialista en control de plagas, examinaron todas y cada una de las vigas del inmueble".

"Examen que se llevó a efecto en marzo de 2024. Dos años después de efectuado el examen pericial aportado por la parte actora. Y, sorprende de forma significativa en primer lugar que, no si bien se detecta la producción de daños por termitas, esta afectación no lo es en todas las vigas del inmueble".

"Una vez examinadas todas las vigas de la casa, mediante punzonado de todas ellas, tanto por el Sr. Pedro Antonio, como por el Sr. Isidro, se han detectado que las vigas afectadas por termitas, son 4 vigas en la planta segunda, en la zona de la casa recayente a la calle, y 2 vigas en la parte de la casa recayente a la parte trasera, si bien estas 2 vigas se ha podido comprobar que su afectación presenta signos de afectación muy antigua, sin signos de avance y no presentan signos de inestabilidad, no precisando la sustitución de dichas vigas. En la planta primera de la casa no se detectó ninguna viga afectada por termitas. En la planta baja, se detectó una viga afectada por hongos debido a la humedad, no a una afectación por termitas, si bien dicha viga dado su grado de afectación requiere ser sustituida".

"Del informe pericial aportado por la actora, es significativo resaltar que funda su informe, en una afectación total de la totalidad de la estructura de vigas de madera del inmueble. Sin embargo, dicho informe se base exclusivamente en presunciones".

"Sin embargo, en el propio acto de vista se pudo verificar, por la propia manifestación del perito, que adolece de cierta patología auditiva. A la vista de sus manifestaciones, se evidencia que efectuó un examen individualizado de todas y cada una de las vigas, y que se sirvió de las manifestaciones que le efectuó el Sr. Anselmo, titular de la empresa DIRECCION001, que había sido llamado por el actor para efectuar un tratamiento contra una posible plaga de termitas. El perito Sr. Ángel Jesús, no examinó la totalidad de las vigas, ni tampoco estuvo presente en el examen de las vigas que expresó haber realizado el Sr. Anselmo. El perito Sr. Ángel Jesús, se sirvió para realizar su pericial de extraer un testigo de una de las vigas"

"Lo cierto es que el perito Sr. Ángel Jesús, emite un informe catastrófico en cuanto a la afectación estructural del inmueble, por invasión de una plaga de termitas. Advierte de un riesgo de colapso, cuasi inminente. Sin embargo, no recomienda el efectuar ningún tipo de actuación preventiva y cautelar, a fin de mantener la portabilidad del inmueble".

F) Error en la valoración de la prueba en cuanto al coste del saneamiento de los defectos advertidos.

"Todos los peritos intervinientes en el presente procedimiento, dejan expresa constancia que la forma de reparar y sanear el defecto por afectación de termitas, resulta ser la aplicación de un tratamiento para eliminar la plaga de termitas, existiendo diversos tipos de tratamientos a efectuar, bien el presentado por la parte actora mediante inyección de insecticida-fungicida, o bien mediante el tratamiento presentado por esta representación consistente en la infiltración en la colonia de termitas para su intoxicación y eliminación y seguimiento posterior del tratamiento durante tres años para comprobación de su completo exterminio. De forma simultánea, deben ser sustituidas las vigas afectadas estructuralmente, no siendo necesario el sustituir las vigas de madera no comprometidas estructuralmente".

"Ahora bien, no resulta probado por la parte actora de la afectación estructural de las vigas que deban ser sustituidas, más allá de las 4 vigas detectadas en un primer momento, y que debieron ser sujetadas mediante refuerzo metálico en forma de "U", en la planta NUM000 del inmueble. Y ello, por cuanto no se ha comprobado la realidad estructural de las vigas que se invocan por la actora como afectadas. Por el perito de la parte actora, se limita a expresar una afectación total y generalizada, sin efectuar una comprobación real del estado de las vigas"

"A mayor abundamiento, la previsión efectuada por el Sr. Ángel Jesús, hace más de dos años, advirtiendo del riesgo de colapso estructural, no se ha producido, ni ha tenido lugar".

"La Sentencia recurrida, toda como referencia un valor de reparación de 62.000 euros, sin indicar qué elementos deber ser sustituidos. Parece ser que acoge un valor de llevar a cabo una construcción nueva, si bien no consta acreditado, ni identificada dicho cálculo, presupuesto, ni qué actuación arroja ese valor. Tampoco cabría atender al valor de 61.546,53 euros que refiere el perito Sr. Ángel Jesús en su informe pericial, toda vez que alude a la suma de las obras realizadas por el actor a su conveniencia o necesidad que nada tienen que ver con la afectación objeto del procedimiento, que ascienden a 14.037,19 euros, el coste del tratamiento contra xilófagos (5.76928 €.-), más 41.740,16 euros, que indica resulta ser el presupuesto de una contrata para reparar el inmueble. Presupuesto que no consta en autos, y que al ser preguntado el albañil que realizó las obras de la casa, expresamente dijo que no se refería solo cambio de las vigas, sino a los tejados y más partidas de obras, sin especificar ni detallar a qué obedece dicho presupuesto".

La actora mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO. - Acción ejercitada

Cuestiona la demandada la acción ejercitada. Considera que se trata de un supuesto de vicios ocultos y que ni se dan los requisitos de la acción ni ha sido ejercitada en plazo.

No es este el fundamento de la pretensión de la actora. La misma ejercita una acción de incumplimiento contractual con resolución del contrato y abono de daños y perjuicios con fundamento en los arts. 1.124 y 1101 del CC por inhabilidad de la cosa para satisfacer el interés del comprador.

La resolución de la instancia ha resuelto con arreglo a dichos parámetros, conforme a su obligación de dictar una sentencia congruente ex art. 218 de la LEC.

La parte recurrente podrá negar y discutir que la acción reúna los requisitos que la jurisprudencia exige, pero no podrá mutar la pretensión de la actora, pues el ejercicio de la demanda y la elección de las acciones que estime proceden le corresponde a ella.

A este respecto la jurisprudencia del TS ha mantenido -entre otras en sentencia nº 911/2005, de 15 de noviembre- la diferencia entre una y otra acción -vicios ocultos y aliud pro alio-al declarar que:

Es menester en este punto, como mantiene la sentencia recurrida, distinguir correctamente entre vicios ocultos y pretensión y prestación distinta, según la doctrina establecida por la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993 . La expresada resolución afirma que tal distinción puede determinarse "partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento"

En este sentido la STS 218/2005, de 4 de abril, con cita de las sentencias 6 de marzo de 1985 y 6 de abril de 1989 y 3 de abril de 2002, aceptó que los defectos que hacen inhabitable un inmueble pueden determinar la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento contractual.

En similar sentido y sobre la compatibilidad de las acciones de vicios ocultos e incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto, la sentencia de esta Sala 237/2022, de 17 de febrero, consideró que ambas acciones eran compatibles ejercitadas en forma subsidiaria.

Sin embargo, no es este el caso, la acción ejercitada es la de incumplimiento contractual por inhabilidad de la cosa para satisfacer el interés del comprador, concretamente y según invoca la actora, por haber sufrido una plaga de xilófagos que aún se mantiene que ha dañado la estructura de madera y amenazado la estabilidad del inmueble en su conjunto.

Alega la parte actora esta circunstancia, con fundamento en una jurisprudencia - STS 218/2005, de 4 de abril, y sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) 555/2005, de 2 de noviembre, que ha acogido esta causa como fundamento de la inhabilidad del objeto para satisfacer el interés del comprador que determinar la resolución contractual.

Por tanto, la acción ejercitada es la examinada y ha de valorarse si la prueba practicada incurre en alguno de los errores denunciados.

TERCERO. - Error en la valoración de la prueba

La cuestión fundamental sobre la que pivotó el litigio es la de la inhabilidad de la vivienda vendida para satisfacer las necesidades del comprador.

Con arreglo a la tesis del perito Sr Ángel Jesús la vivienda tiene una afectación generalizada de una plaga de xilófagos en su estructura de madera, que ha comprometido seriamente la misma -afectando a mas de 12 vigas y más del 50% de superficie de la vivienda- y que exige una cuantiosa inversión para su reparación. Al margen del tratamiento de plaga debe afrontarse una reparación futura en la estructura de mas de 40.000 euros. El precio de la compraventa se fijó en 30.000 euros.

Por su parte, la demandada, siguiendo la tesis de su perito Sr. Pedro Antonio, considera que, ciertamente existe una plaga de xilófagos, sin embargo, el grado de afectación se limita a dos puertas en la planta NUM001 y esta activa en cuatro vigas, habiendo sido afectadas otras dos vigas, si bien en las mismas no está ya activa la plaga. También hacer referencia a una viga afectada por hongos en la planta baja. Al margen del tratamiento de plaga, que tiene un coste similar al propuesto por la actora, considera necesaria reparaciones por importe de unos 6.000 euros.

Junto a esta cuestión se mezclan otros extremos como pudiera ser el conocimiento del demandado al tiempo de la venta de la existencia de la plaga, las circunstancias en que esta se produjo o el papel desempeñado por la hermana del actor, arquitecta de profesión, que reconoció la finca antes de su compra o lo manifestado por el testigo Sr. Carmelo, persona que realizó diversas reparaciones por cuenta del actor.

Esta Sala considera que las alegaciones del actor sobre su ignorancia de la plaga y las circunstancias de la venta carecen de trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa.

Sobre las circunstancias de la venta y la conducta seguida por el demandado

Efectivamente, el demandado pinto de pintura marrón las vigas o rollizos de la vivienda contribuyendo a ocultar la afectación de la plaga de xilófagos. Esta conducta no puede per seser valorada como dirigida a esta finalidad. Este hecho, por no exteriorizarse por otras pruebas que permitan concluir en este sentido, no puede ser dado como acreditado. Es lo cierto que la pintura de las vigas mejora sustancialmente su aspecto estético y por ello pudo ser atractiva para el demandado por esta sola razón.

De otra parte, las circunstancias invocadas por el demandado, que el no puso la finca en venta, ni la ofreció al público, sino que fue el actor el que tomó la iniciativa de solicitar su venta al demandado, son irrelevantes, en cuanto lo determinante, supuesta su buena fe, con arreglo a lo razonado -falta la prueba de la conducta contraria a la misma ( art. 7.1 del CC) - se torna irrelevante para determinar si la cosa vendida era inepta para satisfacer las necesidades del demandado. Esto es, si realmente se entregó una vivienda que no solo era antigua y precisada de reformas, sino que tenía una patología generalizada que suponía la entrega de algo distinto a lo pactado. Por tanto, las circunstancias en las que se realizó la venta son irrelevantes para acreditar el hecho determinante la aptitud de la cosa vendida para servir a su destino.

La valoración del testimonio de la hermana del actor que era arquitecta titulada y la omisión de la valoración de la testifical del contratista que ejecutó algunas obras por cuenta de la parte actora.

La demandada destacó en su recurso dos extremos que estima no fueron correctamente valorados.

De una parte, la declaración de la hermana del actor, arquitecta de profesión, que vio hasta en dos ocasiones la finca, junto con el actor la primera y, posteriormente, para emitir el certificado de eficiencia energética.

Estimó la resolución recurrida y no ha desvirtuado la parte recurrente que la intervención de esta testigo, Sra. Clemencia, se limitó a reconocer la finca con su hermano y, en su segunda visita, tomar datos para la emisión del certificado de eficiencia energética. Es cierto que cualquier lego, más claramente un técnico como la testigo, debieron tomar en cuenta la existencia de refuerzos estructurales en algunos extremos de las vigas, y tal vez, la necesidad futura de refuerzos en alguna de las partes de la estructura, pero de la declaración del testigo perito Sr, Anselmo y el perito Sr. Pedro Antonio, resulta que la determinación de la afectación por xilófagos exige una determinada metodología, consistente en observar cada concreta parte de la estructura y puncionarla con un estilete, pieza a pieza o elemento a elemento, para determinar su afectación. Así, narraron en el acto del juicio ambos, perito y perito testigo, su forma de proceder. Nada de esto realiza la testigo Sr. Clemencia, más allá de observar refuerzos en alguna parte de la estructura, realidad evidente para un técnico, y tomar los datos para emitir un certificado de eficiencia energética. Por tanto, tampoco en este extremo se aprecia el error en la valoración de la prueba denunciado.

Respecto a la declaración del Sr. Carmelo manifestó que era albañil que realizó las obras, algunas de refuerzo estructural -colocación de una U-, que había humedad en alguna viga y que achacó a eso los defectos, que no vio termitas y no sabe cómo actúan.

Tal declaración no permite otra valoración que el entender, que, a la vista de su cualificación e intervención en la obra, no se le representaba a su juicio la existencia de una plaga de termitas activa en la casa.

CUARTO. - Valoración de los dictámenes periciales

A juicio de la recurrente existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la afectación estructural por la presencia de termitas en vigas de madera del inmueble, como en el coste del saneamiento de los defectos advertidos.

La prueba esencial tenida en cuenta por la resolución recurrida para determinar la ineptitud de la vivienda para satisfacer las necesidades del comprador es la pericial. La resolución ha dado mayor relevancia a la prueba pericial aportada por la actora que a la presentada por la demandada.

El examen de ambas muestra un dato relevante. Ambas periciales admiten la existencia de una plaga de termitas en la vivienda vendida y que la misma esta activa.

A partir de este dato irrefutable las distintas periciales fijan una intensidad diferente en la afectación de la estructura de madera de la vivienda. A juicio de la actora existe una afectación total de la estructura de madera de la finca -45,29% de su superficie en una vivienda de 243 metros-. Además, estima que la cuestión de fondo es que "el estado de la vivienda obliga no solo al tratamiento por insecticidas para erradicar la plaga, sino que en la actualidad resulta comprometida la capacidad estructural de los elementos de madera que requieren la intervención de soluciones constructivas que los sustituyan". Propone para ello, además de las reparaciones realizadas, un tratamiento antitermitas y una reparación -fundamentalmente sustitución de vigas- valorada en 41.000 euros.

Por su parte, el perito Sr. Pedro Antonio considera que existe afectación por las termitas si bien limitada a cuatro vigas de la estructura, otra afectada por la humedad y la sustitución de dos puertas. Asimismo, existe otras dos vigas atacadas por la termita en las que ya no está activa. Mantiene que en modo alguno esta afectada la estructura del edificio y que el importe global de las reparaciones pendientes para corregir los defectos observado es de 6.521,90 euros, más el tratamiento anti xilófagos.

La resolución de la instancia valoró como más creíble la testifical pericial del Sr. Anselmo. El cual, ingeniero de profesión y especialista en plagas, narró en el acto del juicio las diversas operaciones realizadas en la estructura del edificio -verificación una por una en las vigas, ventanas y puertas de madera de la vivienda de la afectación por las termitas-, detallando el estado de la invasión por la plaga en cada uno de los elementos de la estructura y renunciando el experto, como empresario del ramo, a aplicar el tratamiento antiplagas solicitado por el actor, considerando más conveniente, con carácter previo y dada la entidad de la afectación, en gran parte de la estructura, un informe sobre la seguridad estructural del edificio.

El perito Sr. Ángel Jesús, arquitecto superior, fue designado aleatoriamente por la Sección de peritajes del Colegio de Arquitectos de Aragón. El mismo, con fundamento en el informe previo del Sr. Anselmo y tras examen de la entidad de la afectación a la estructura, mantiene que existe un riesgo estructural y que el valor de reparación de los defectos derivados de la presencia de las termitas es superior al valor de la finca y que supera notablemente el importe exigido para cumplir con el deber de conservación de la misma.

Frente a este informe, el demandado aporta el dictamen de un perito de su elección, ingeniero técnico industrial, quien a su vez se apoya en el dictamen de un especialista en plagas, D. Isidro, como técnico de la empresa "QUIMERA BIOLOGICAL SYSTEMS". El Sr. Isidro no depuso en juicio.

Las conclusiones de este perito de aportación de parte son más moderadas que las del anterior. Reconoce afectación por la plaga y necesidad de sustitución de cuatro vigas de la NUM000 planta, una en la planta NUM001, si bien afectada por humedad y hongos, y la necesidad de cambiar dos puertas, si bien niega la afectación estructural generalizada. Mantiene, igualmente, que, entre uno y otro dictamen, el de la actora es de 2022 y el presentado por la demandada es de 2024, no se han realizado ni tratamiento antiplagas ni obras de refuerzo de la estructura y, sin embargo, la vivienda no ha colapsado.

Valoración de la prueba pericial por la Sala.

La Sala constata que no se ha detallado correctamente, más allá de la exposición realizada en su dictamen por el perito Sr. Ángel Jesús, el importe y extensión de las obras de reparación -falta el presupuesto de ejecución de un técnico al efecto-, y que, por el contrario, el perito Sr. Pedro Antonio ha presupuestado detalladamente las necesarias para reparar la finca según su criterio. Pese a ello, concluye que han de prevalecer las conclusiones del perito de la actora, por su mayor imparcialidad -fue designado aleatoriamente por la Sección de peritajes del Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón-; de otra parte, su cualificación es la de arquitecto superior, lo que le hace más idóneo para valorar la afectación del defecto a la habitabilidad de la vivienda. De la misma manera, la Sala acepta que la testifical del testigo-perito Sr. Anselmo es más creíble que la del perito Sr. Pedro Antonio en cuanto que, al tratarse de técnico especialista en control de plagas, detalló minuciosamente las operaciones realizadas, para concluir que la afectación de termitas en la finca era generalizada y que la actuación urgente precisa no era la que se le había ya solicitado, un tratamiento contra la plaga, sino un informe sobre la afectación de la estructura de madera de la finca. El perito Sr. Ángel Jesús, a la vista de las conclusiones del Sr. Anselmo, plasma la afectación que la plaga ha realizado en una conclusión técnica sobre su habitabilidad y concluye la afectación de la plaga de termitas rebasa el 45% de superficie de la finca y compromete su estabilidad estructural.

Ambos peritos, el de la actora y el de la demandada, demostraron su pericia técnica, si bien a la vista de la opinión del Sr. Anselmo que concluye que la finca tiene una afección generalizada por la plaga, frente a la opinión del perito Sr. Pedro Antonio que la estima localizada en un número limitado de elementos estructurales, concluimos, como lo hizo la resolución recurrida, que la casa resulta inidónea para su destino, que de conocer la afección el comprador no la hubiera adquirido y que su carácter de vivienda antigua y de segunda mano, necesitada de reparaciones puntuales, no cobija la asunción de un defecto como el constatado que supone una inhabilidad para el destino al que se dedicaba la finca, que precisa una sustitución casi completa de la estructura de madera para hacerla habitable.

De otra parte, no se trata tanto de que el importe de las obras necesarias para salir de la situación de riesgo de ruina sea mayor o menor, sino que para corregir el defecto observado es necesario una reparación completa de la estructura que supone ir notablemente más allá de lo esperado por el comprador que se encuentra en una insatisfacción objetiva de sus expectativas.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO. -Costas procesales

Dada la existencia de dos periciales parcialmente coincidentes pero que concluyen en sentido contrario respecto a la cuestión litigiosa -la inhabilidad o no del objeto vendido para ser habitado-, la Sala concluye que existen dudas de hecho que justifican la exoneración a la demandada de las costas de la instancia.

En virtud de lo expuesto

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Ejercitó la actora acciones con fundamento tanto en los arts. 1.124 y 1.101 del CC. Consideró que la cosa comprada, una casa antigua en un pueblo de la Provincia de Zaragoza, era inhábil para el uso señalado en la escritura de compraventa, por lo que procedía la resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

La demandada contestó invocando que los vicios eran ocultos, que no tenía la vivienda a la venta, sino que se fue la actora quien le propuso su adquisición; que desconocía la existencia de vicios; caso de haberlos, que el actor tuvo previamente a la venta a su disposición la vivienda para examinarla, con la ayuda de su hermana que era arquitecta superior. Finalmente, mantiene que los vicios no hacen la cosa impropia para el uso a que se destina.

La sentencia de la instancia estimó la demanda en todos sus extremos con imposición de las costas a la demandada

La parte demandada funda su recurso de apelación en diversos extremos:

Infracción, por inaplicación del art. 1484 del CC , en relación con el artículo 1490 del Código Civil ; así como por la aplicación indebida de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil .

Se trata en opinión de la recurrente de un supuesto de vicios ocultos en la cosa vendida y no concurren los requisitos exigidos para la estimación de esta figura.

"El defecto no fue siquiera advertido por el comprador hasta pasado un año desde la compra, y cuando estaba realizando obras en la casa, al actuar en viga de madera, al intentar perforarla es cuando ser advirtió la presencia de termitas".

"No obstante, aun en el supuesto de tratarse de un vicio oculto, el actor no ostentaría dicha acción, toda vez que el mismo al momento de efectuar la compraventa se hallaba asistido por perito, que para un supuesto de compraventa de casa antigua, fácilmente podía conocer la posible afectación, haciendo una revisión de las vigas que se hallaban a la vista (conocía la forma de adverar la afectación por punción y así lo depuso en acto de la vista)".

"Hallándonos ante un supuesto de vicio oculto, la sentencia objeto de recurso incurre también en infracción del artículo 1490 del Código Civil, toda vez que la acción de saneamiento por vicio oculto ostenta un plazo de caducidad de 6 meses contados desde que fue otorgada la compraventa. Plazo excedido con creces al momento de aparecer el vicio oculto, y por ende al momento de formular la demanda interpuesta de adverso".

"A mayor abundamiento, en ningún caso habría de resultar de aplicación la acción por incumplimiento de la obligación, dimanante de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, por entrega de cosa distinta, toda vez que no concurre en el presente supuesto la total inhabilidad del objeto de la compraventa, sino que nos hallamos ante un defecto subsanable que no reúne el alcance y significación suficiente para hacer el inmueble inhábil, toda vez que la subsanación de la afectación de la plaga de termitas y sustitución de elementos daños no supera la antedicha cantidad de 10.744,80 euros".

Error en la valoración de la prueba.

A) Sobre las circunstancias de la venta.

Entiende la recurrente que "no se analiza ni valora en modo alguno cómo se produjo la compra del inmueble. Inmueble que no se encontraba a la venta por nuestro representado. Fue el actor quién contactó con nuestro representado para solicitarle la compra de la casa. Nuestro representado, no tuvo inconveniente dado que es una persona de avanzada edad, más de 80 años, y ya no usaba el inmueble que había adquirido en fecha 27-11-2000, tal y como consta en escritura de compraventa que fue otorgada a favor del hoy actor".

"No se atiende de ninguna manera al objeto de la venta, ni al coste real de la propia venta. La venta se efectúa respecto de un inmueble de más de ciento veinte años, siendo una casa de pueblo muy antigua de construcción extremadamente básica a base de muros de carga de adobe y forjados compuestos de correas de madera sin escuadrar, no adaptada a los estándares actuales de cualesquiera tipo de vivienda de nueva construcción. Casa que nuestro representado, usaba como segunda residencia de forma esporádica en fines de semana tiempo atrás".

El vendedor "mostró su disponibilidad a venderla, y facilitó todo lo que precisó el comprador para que el mismo apreciara si le interesaba ejercitar la compra. La revisó en varias ocasiones. Como se ha expuesto en el procedimiento, acudió en diversas ocasiones a visitar el inmueble. Incluso nuestro representado facilitó las llaves del inmueble para que lo examinara a su conveniencia y con total libertad".

"Incluso consta a virtud de la declaración prestada por la hermana del actor, que nuestro mandante, les expuso las deficiencias que al mismo le constaban que existían en la casa. Así, les indicó que la casa tenía algunos puntos de humedad, pues era lo que al mismo le constaba como defecto que podía tener la casa".

B) En la valoración del testimonio de la hermana del actor que era arquitecta titulada.

"Dña. Clemencia, depuso en el acto de la Vista, en calidad de testigo-perito, en atención a su condición de arquitecta. Ahora bien, la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora a quo,se estima que incurren en error, toda vez que refiere que la visita que realizó al inmueble no lo fue al objeto de analizar los elementos estructurales de la casa, sino sólo para elaborar el informe. Extremo y/o valoración que no resulta ser correcta. La realidad innegable es que la cualificación profesional de la Sra. Clemencia, resulta ser de Arquitecta. No asistió una vez al inmueble, sino al menos dos veces. Una primera visita acompañando a su hermano, y como mínimo otra visita en la que no estaba nuestro mandante, puesto que este les facilitó las llaves para que accedieran al inmueble, para elaborar el antedicho informe y efectuaran las comprobaciones y exámenes que precisaran".

"Su presencia en el inmueble, para efectuar el examen previo del inmueble, es evidente que no obedece sólo a su condición de hermana, sino que su presencia lo es por esa condición, y para el examen del inmueble, a fin de asesorar a su hermano en la compra a efectuar, pues contaba con la cualificación y los conocimientos técnicos para ello".

"En el acto de la vista explicó que la afectación de xilófagos, como puedan ser las termitas, no cabe advertirlos a priori, si no es examinando las vigas de madera de forma individual. Explicó de forma clara y sencilla la forma efectuar dicho examen"

Por tanto, procede "estimar como hecho probado que la actuación de la hermana del actor, lo fue en una doble condición, es decir como coadyuvante de la parte compradora con manifiesto interés en la actuación de la compra, y como profesional arquitecto con experiencia en situación profesional en activo. Lo que evidencia y consta, es que, la actuación de la compra por el actor, lo fue asistida y coadyuvada por profesional o perito que fácilmente podía conocer o adverar los defectos que pudiera presentar la vivienda"

C) Omisión de la valoración de la testifical del contratista que ejecutó algunas obras por cuenta de la parte actora.

"La sentencia objeto de recurso omite la práctica de la prueba testifical del contratista albañil D. Carmelo, que el actor contrató para realizar las obras de reparación o rehabilitación de la casa comprada".

"El referido contratista, antes de dar comienzo a las obras, estuvo revisando el inmueble junto con el actor. Revisó las distintas partes de la casa, para visualizar los elementos a reparar, cambiar, etc...; En ningún momento detectó la existencia de xilófagos, ni tampoco detectó que existieran daños relevantes en el resto de elementos estructurales de la vivienda, como puedan ser las vigas de madera"

"Lo cierto es que el contratista, estuvo trabajando en el inmueble, durante al menos cuatro meses seguidos. Acudiendo regularmente, y actuando sobre elementos estructurales del inmueble, y en ningún momento detecto la presencia de los insectos xilófagos"

D) Error en la valoración de la conducta seguida por el demandado.

"La posible afectación o presencia de termitas en las vigas del inmueble, resulta ser un defecto oculto, imposible de percibir y advertir, tanto por la parte vendedora como por la parte compradora. Es más dicha presencia no se advierte hasta el mes de abril del año 2022, según refiere el actor en su escrito de demanda".

"Nuestro representado, no ha realizado obra de ninguna clase en el inmueble. La casa se encontraba prácticamente en el mismo estado en el mismo la compró en el año 2000".

"Las únicas actuaciones llevadas a cabo lo fueron las relativas a cambio de ventanas, y conservación de puertas y vigas a la vista mediante barnizados, y pintura, para mantener la casa debidamente conservada"

E) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la afectación estructural por la presencia de termitas en vigas de madera del inmueble.

"La sentencia recurrida, otorga mayor consideración al informe pericial aportado por el actor, atendiendo única y exclusivamente al hecho de que el redactor del informe pericial aportado por la actora lo es emitido por un arquitecto superior, y el informe pericial aportado por esta parte, es suscrito por un ingeniero técnico industrial".

"Dada la complejidad de la pericia que aquí nos ocupa, el perito Sr. Pedro Antonio, se sirvió para la elaboración del informe pericial emitido, de la asistencia Profesional especialista en xilófagos y exterminación de plagas"

"En la visita efectuada, se pudo adverar y examinar las vigas cortadas como testigos por el actual propietario para realizar su informe pericial, y pudieron comprobar que la afectación de la viga, a la vista de su sección, era superficial, no introduciéndose la afectación en el interior del cuerpo de la viga, de tal forma que si las vigas afectadas lo están en ese grado, la viga es recuperable aplicando el tratamiento de desinfectación".

"El perito Sr. Pedro Antonio, así como el Veterinario especialista en control de plagas, examinaron todas y cada una de las vigas del inmueble".

"Examen que se llevó a efecto en marzo de 2024. Dos años después de efectuado el examen pericial aportado por la parte actora. Y, sorprende de forma significativa en primer lugar que, no si bien se detecta la producción de daños por termitas, esta afectación no lo es en todas las vigas del inmueble".

"Una vez examinadas todas las vigas de la casa, mediante punzonado de todas ellas, tanto por el Sr. Pedro Antonio, como por el Sr. Isidro, se han detectado que las vigas afectadas por termitas, son 4 vigas en la planta segunda, en la zona de la casa recayente a la calle, y 2 vigas en la parte de la casa recayente a la parte trasera, si bien estas 2 vigas se ha podido comprobar que su afectación presenta signos de afectación muy antigua, sin signos de avance y no presentan signos de inestabilidad, no precisando la sustitución de dichas vigas. En la planta primera de la casa no se detectó ninguna viga afectada por termitas. En la planta baja, se detectó una viga afectada por hongos debido a la humedad, no a una afectación por termitas, si bien dicha viga dado su grado de afectación requiere ser sustituida".

"Del informe pericial aportado por la actora, es significativo resaltar que funda su informe, en una afectación total de la totalidad de la estructura de vigas de madera del inmueble. Sin embargo, dicho informe se base exclusivamente en presunciones".

"Sin embargo, en el propio acto de vista se pudo verificar, por la propia manifestación del perito, que adolece de cierta patología auditiva. A la vista de sus manifestaciones, se evidencia que efectuó un examen individualizado de todas y cada una de las vigas, y que se sirvió de las manifestaciones que le efectuó el Sr. Anselmo, titular de la empresa DIRECCION001, que había sido llamado por el actor para efectuar un tratamiento contra una posible plaga de termitas. El perito Sr. Ángel Jesús, no examinó la totalidad de las vigas, ni tampoco estuvo presente en el examen de las vigas que expresó haber realizado el Sr. Anselmo. El perito Sr. Ángel Jesús, se sirvió para realizar su pericial de extraer un testigo de una de las vigas"

"Lo cierto es que el perito Sr. Ángel Jesús, emite un informe catastrófico en cuanto a la afectación estructural del inmueble, por invasión de una plaga de termitas. Advierte de un riesgo de colapso, cuasi inminente. Sin embargo, no recomienda el efectuar ningún tipo de actuación preventiva y cautelar, a fin de mantener la portabilidad del inmueble".

F) Error en la valoración de la prueba en cuanto al coste del saneamiento de los defectos advertidos.

"Todos los peritos intervinientes en el presente procedimiento, dejan expresa constancia que la forma de reparar y sanear el defecto por afectación de termitas, resulta ser la aplicación de un tratamiento para eliminar la plaga de termitas, existiendo diversos tipos de tratamientos a efectuar, bien el presentado por la parte actora mediante inyección de insecticida-fungicida, o bien mediante el tratamiento presentado por esta representación consistente en la infiltración en la colonia de termitas para su intoxicación y eliminación y seguimiento posterior del tratamiento durante tres años para comprobación de su completo exterminio. De forma simultánea, deben ser sustituidas las vigas afectadas estructuralmente, no siendo necesario el sustituir las vigas de madera no comprometidas estructuralmente".

"Ahora bien, no resulta probado por la parte actora de la afectación estructural de las vigas que deban ser sustituidas, más allá de las 4 vigas detectadas en un primer momento, y que debieron ser sujetadas mediante refuerzo metálico en forma de "U", en la planta NUM000 del inmueble. Y ello, por cuanto no se ha comprobado la realidad estructural de las vigas que se invocan por la actora como afectadas. Por el perito de la parte actora, se limita a expresar una afectación total y generalizada, sin efectuar una comprobación real del estado de las vigas"

"A mayor abundamiento, la previsión efectuada por el Sr. Ángel Jesús, hace más de dos años, advirtiendo del riesgo de colapso estructural, no se ha producido, ni ha tenido lugar".

"La Sentencia recurrida, toda como referencia un valor de reparación de 62.000 euros, sin indicar qué elementos deber ser sustituidos. Parece ser que acoge un valor de llevar a cabo una construcción nueva, si bien no consta acreditado, ni identificada dicho cálculo, presupuesto, ni qué actuación arroja ese valor. Tampoco cabría atender al valor de 61.546,53 euros que refiere el perito Sr. Ángel Jesús en su informe pericial, toda vez que alude a la suma de las obras realizadas por el actor a su conveniencia o necesidad que nada tienen que ver con la afectación objeto del procedimiento, que ascienden a 14.037,19 euros, el coste del tratamiento contra xilófagos (5.76928 €.-), más 41.740,16 euros, que indica resulta ser el presupuesto de una contrata para reparar el inmueble. Presupuesto que no consta en autos, y que al ser preguntado el albañil que realizó las obras de la casa, expresamente dijo que no se refería solo cambio de las vigas, sino a los tejados y más partidas de obras, sin especificar ni detallar a qué obedece dicho presupuesto".

La actora mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO. - Acción ejercitada

Cuestiona la demandada la acción ejercitada. Considera que se trata de un supuesto de vicios ocultos y que ni se dan los requisitos de la acción ni ha sido ejercitada en plazo.

No es este el fundamento de la pretensión de la actora. La misma ejercita una acción de incumplimiento contractual con resolución del contrato y abono de daños y perjuicios con fundamento en los arts. 1.124 y 1101 del CC por inhabilidad de la cosa para satisfacer el interés del comprador.

La resolución de la instancia ha resuelto con arreglo a dichos parámetros, conforme a su obligación de dictar una sentencia congruente ex art. 218 de la LEC.

La parte recurrente podrá negar y discutir que la acción reúna los requisitos que la jurisprudencia exige, pero no podrá mutar la pretensión de la actora, pues el ejercicio de la demanda y la elección de las acciones que estime proceden le corresponde a ella.

A este respecto la jurisprudencia del TS ha mantenido -entre otras en sentencia nº 911/2005, de 15 de noviembre- la diferencia entre una y otra acción -vicios ocultos y aliud pro alio-al declarar que:

Es menester en este punto, como mantiene la sentencia recurrida, distinguir correctamente entre vicios ocultos y pretensión y prestación distinta, según la doctrina establecida por la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993 . La expresada resolución afirma que tal distinción puede determinarse "partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento"

En este sentido la STS 218/2005, de 4 de abril, con cita de las sentencias 6 de marzo de 1985 y 6 de abril de 1989 y 3 de abril de 2002, aceptó que los defectos que hacen inhabitable un inmueble pueden determinar la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento contractual.

En similar sentido y sobre la compatibilidad de las acciones de vicios ocultos e incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto, la sentencia de esta Sala 237/2022, de 17 de febrero, consideró que ambas acciones eran compatibles ejercitadas en forma subsidiaria.

Sin embargo, no es este el caso, la acción ejercitada es la de incumplimiento contractual por inhabilidad de la cosa para satisfacer el interés del comprador, concretamente y según invoca la actora, por haber sufrido una plaga de xilófagos que aún se mantiene que ha dañado la estructura de madera y amenazado la estabilidad del inmueble en su conjunto.

Alega la parte actora esta circunstancia, con fundamento en una jurisprudencia - STS 218/2005, de 4 de abril, y sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) 555/2005, de 2 de noviembre, que ha acogido esta causa como fundamento de la inhabilidad del objeto para satisfacer el interés del comprador que determinar la resolución contractual.

Por tanto, la acción ejercitada es la examinada y ha de valorarse si la prueba practicada incurre en alguno de los errores denunciados.

TERCERO. - Error en la valoración de la prueba

La cuestión fundamental sobre la que pivotó el litigio es la de la inhabilidad de la vivienda vendida para satisfacer las necesidades del comprador.

Con arreglo a la tesis del perito Sr Ángel Jesús la vivienda tiene una afectación generalizada de una plaga de xilófagos en su estructura de madera, que ha comprometido seriamente la misma -afectando a mas de 12 vigas y más del 50% de superficie de la vivienda- y que exige una cuantiosa inversión para su reparación. Al margen del tratamiento de plaga debe afrontarse una reparación futura en la estructura de mas de 40.000 euros. El precio de la compraventa se fijó en 30.000 euros.

Por su parte, la demandada, siguiendo la tesis de su perito Sr. Pedro Antonio, considera que, ciertamente existe una plaga de xilófagos, sin embargo, el grado de afectación se limita a dos puertas en la planta NUM001 y esta activa en cuatro vigas, habiendo sido afectadas otras dos vigas, si bien en las mismas no está ya activa la plaga. También hacer referencia a una viga afectada por hongos en la planta baja. Al margen del tratamiento de plaga, que tiene un coste similar al propuesto por la actora, considera necesaria reparaciones por importe de unos 6.000 euros.

Junto a esta cuestión se mezclan otros extremos como pudiera ser el conocimiento del demandado al tiempo de la venta de la existencia de la plaga, las circunstancias en que esta se produjo o el papel desempeñado por la hermana del actor, arquitecta de profesión, que reconoció la finca antes de su compra o lo manifestado por el testigo Sr. Carmelo, persona que realizó diversas reparaciones por cuenta del actor.

Esta Sala considera que las alegaciones del actor sobre su ignorancia de la plaga y las circunstancias de la venta carecen de trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa.

Sobre las circunstancias de la venta y la conducta seguida por el demandado

Efectivamente, el demandado pinto de pintura marrón las vigas o rollizos de la vivienda contribuyendo a ocultar la afectación de la plaga de xilófagos. Esta conducta no puede per seser valorada como dirigida a esta finalidad. Este hecho, por no exteriorizarse por otras pruebas que permitan concluir en este sentido, no puede ser dado como acreditado. Es lo cierto que la pintura de las vigas mejora sustancialmente su aspecto estético y por ello pudo ser atractiva para el demandado por esta sola razón.

De otra parte, las circunstancias invocadas por el demandado, que el no puso la finca en venta, ni la ofreció al público, sino que fue el actor el que tomó la iniciativa de solicitar su venta al demandado, son irrelevantes, en cuanto lo determinante, supuesta su buena fe, con arreglo a lo razonado -falta la prueba de la conducta contraria a la misma ( art. 7.1 del CC) - se torna irrelevante para determinar si la cosa vendida era inepta para satisfacer las necesidades del demandado. Esto es, si realmente se entregó una vivienda que no solo era antigua y precisada de reformas, sino que tenía una patología generalizada que suponía la entrega de algo distinto a lo pactado. Por tanto, las circunstancias en las que se realizó la venta son irrelevantes para acreditar el hecho determinante la aptitud de la cosa vendida para servir a su destino.

La valoración del testimonio de la hermana del actor que era arquitecta titulada y la omisión de la valoración de la testifical del contratista que ejecutó algunas obras por cuenta de la parte actora.

La demandada destacó en su recurso dos extremos que estima no fueron correctamente valorados.

De una parte, la declaración de la hermana del actor, arquitecta de profesión, que vio hasta en dos ocasiones la finca, junto con el actor la primera y, posteriormente, para emitir el certificado de eficiencia energética.

Estimó la resolución recurrida y no ha desvirtuado la parte recurrente que la intervención de esta testigo, Sra. Clemencia, se limitó a reconocer la finca con su hermano y, en su segunda visita, tomar datos para la emisión del certificado de eficiencia energética. Es cierto que cualquier lego, más claramente un técnico como la testigo, debieron tomar en cuenta la existencia de refuerzos estructurales en algunos extremos de las vigas, y tal vez, la necesidad futura de refuerzos en alguna de las partes de la estructura, pero de la declaración del testigo perito Sr, Anselmo y el perito Sr. Pedro Antonio, resulta que la determinación de la afectación por xilófagos exige una determinada metodología, consistente en observar cada concreta parte de la estructura y puncionarla con un estilete, pieza a pieza o elemento a elemento, para determinar su afectación. Así, narraron en el acto del juicio ambos, perito y perito testigo, su forma de proceder. Nada de esto realiza la testigo Sr. Clemencia, más allá de observar refuerzos en alguna parte de la estructura, realidad evidente para un técnico, y tomar los datos para emitir un certificado de eficiencia energética. Por tanto, tampoco en este extremo se aprecia el error en la valoración de la prueba denunciado.

Respecto a la declaración del Sr. Carmelo manifestó que era albañil que realizó las obras, algunas de refuerzo estructural -colocación de una U-, que había humedad en alguna viga y que achacó a eso los defectos, que no vio termitas y no sabe cómo actúan.

Tal declaración no permite otra valoración que el entender, que, a la vista de su cualificación e intervención en la obra, no se le representaba a su juicio la existencia de una plaga de termitas activa en la casa.

CUARTO. - Valoración de los dictámenes periciales

A juicio de la recurrente existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la afectación estructural por la presencia de termitas en vigas de madera del inmueble, como en el coste del saneamiento de los defectos advertidos.

La prueba esencial tenida en cuenta por la resolución recurrida para determinar la ineptitud de la vivienda para satisfacer las necesidades del comprador es la pericial. La resolución ha dado mayor relevancia a la prueba pericial aportada por la actora que a la presentada por la demandada.

El examen de ambas muestra un dato relevante. Ambas periciales admiten la existencia de una plaga de termitas en la vivienda vendida y que la misma esta activa.

A partir de este dato irrefutable las distintas periciales fijan una intensidad diferente en la afectación de la estructura de madera de la vivienda. A juicio de la actora existe una afectación total de la estructura de madera de la finca -45,29% de su superficie en una vivienda de 243 metros-. Además, estima que la cuestión de fondo es que "el estado de la vivienda obliga no solo al tratamiento por insecticidas para erradicar la plaga, sino que en la actualidad resulta comprometida la capacidad estructural de los elementos de madera que requieren la intervención de soluciones constructivas que los sustituyan". Propone para ello, además de las reparaciones realizadas, un tratamiento antitermitas y una reparación -fundamentalmente sustitución de vigas- valorada en 41.000 euros.

Por su parte, el perito Sr. Pedro Antonio considera que existe afectación por las termitas si bien limitada a cuatro vigas de la estructura, otra afectada por la humedad y la sustitución de dos puertas. Asimismo, existe otras dos vigas atacadas por la termita en las que ya no está activa. Mantiene que en modo alguno esta afectada la estructura del edificio y que el importe global de las reparaciones pendientes para corregir los defectos observado es de 6.521,90 euros, más el tratamiento anti xilófagos.

La resolución de la instancia valoró como más creíble la testifical pericial del Sr. Anselmo. El cual, ingeniero de profesión y especialista en plagas, narró en el acto del juicio las diversas operaciones realizadas en la estructura del edificio -verificación una por una en las vigas, ventanas y puertas de madera de la vivienda de la afectación por las termitas-, detallando el estado de la invasión por la plaga en cada uno de los elementos de la estructura y renunciando el experto, como empresario del ramo, a aplicar el tratamiento antiplagas solicitado por el actor, considerando más conveniente, con carácter previo y dada la entidad de la afectación, en gran parte de la estructura, un informe sobre la seguridad estructural del edificio.

El perito Sr. Ángel Jesús, arquitecto superior, fue designado aleatoriamente por la Sección de peritajes del Colegio de Arquitectos de Aragón. El mismo, con fundamento en el informe previo del Sr. Anselmo y tras examen de la entidad de la afectación a la estructura, mantiene que existe un riesgo estructural y que el valor de reparación de los defectos derivados de la presencia de las termitas es superior al valor de la finca y que supera notablemente el importe exigido para cumplir con el deber de conservación de la misma.

Frente a este informe, el demandado aporta el dictamen de un perito de su elección, ingeniero técnico industrial, quien a su vez se apoya en el dictamen de un especialista en plagas, D. Isidro, como técnico de la empresa "QUIMERA BIOLOGICAL SYSTEMS". El Sr. Isidro no depuso en juicio.

Las conclusiones de este perito de aportación de parte son más moderadas que las del anterior. Reconoce afectación por la plaga y necesidad de sustitución de cuatro vigas de la NUM000 planta, una en la planta NUM001, si bien afectada por humedad y hongos, y la necesidad de cambiar dos puertas, si bien niega la afectación estructural generalizada. Mantiene, igualmente, que, entre uno y otro dictamen, el de la actora es de 2022 y el presentado por la demandada es de 2024, no se han realizado ni tratamiento antiplagas ni obras de refuerzo de la estructura y, sin embargo, la vivienda no ha colapsado.

Valoración de la prueba pericial por la Sala.

La Sala constata que no se ha detallado correctamente, más allá de la exposición realizada en su dictamen por el perito Sr. Ángel Jesús, el importe y extensión de las obras de reparación -falta el presupuesto de ejecución de un técnico al efecto-, y que, por el contrario, el perito Sr. Pedro Antonio ha presupuestado detalladamente las necesarias para reparar la finca según su criterio. Pese a ello, concluye que han de prevalecer las conclusiones del perito de la actora, por su mayor imparcialidad -fue designado aleatoriamente por la Sección de peritajes del Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón-; de otra parte, su cualificación es la de arquitecto superior, lo que le hace más idóneo para valorar la afectación del defecto a la habitabilidad de la vivienda. De la misma manera, la Sala acepta que la testifical del testigo-perito Sr. Anselmo es más creíble que la del perito Sr. Pedro Antonio en cuanto que, al tratarse de técnico especialista en control de plagas, detalló minuciosamente las operaciones realizadas, para concluir que la afectación de termitas en la finca era generalizada y que la actuación urgente precisa no era la que se le había ya solicitado, un tratamiento contra la plaga, sino un informe sobre la afectación de la estructura de madera de la finca. El perito Sr. Ángel Jesús, a la vista de las conclusiones del Sr. Anselmo, plasma la afectación que la plaga ha realizado en una conclusión técnica sobre su habitabilidad y concluye la afectación de la plaga de termitas rebasa el 45% de superficie de la finca y compromete su estabilidad estructural.

Ambos peritos, el de la actora y el de la demandada, demostraron su pericia técnica, si bien a la vista de la opinión del Sr. Anselmo que concluye que la finca tiene una afección generalizada por la plaga, frente a la opinión del perito Sr. Pedro Antonio que la estima localizada en un número limitado de elementos estructurales, concluimos, como lo hizo la resolución recurrida, que la casa resulta inidónea para su destino, que de conocer la afección el comprador no la hubiera adquirido y que su carácter de vivienda antigua y de segunda mano, necesitada de reparaciones puntuales, no cobija la asunción de un defecto como el constatado que supone una inhabilidad para el destino al que se dedicaba la finca, que precisa una sustitución casi completa de la estructura de madera para hacerla habitable.

De otra parte, no se trata tanto de que el importe de las obras necesarias para salir de la situación de riesgo de ruina sea mayor o menor, sino que para corregir el defecto observado es necesario una reparación completa de la estructura que supone ir notablemente más allá de lo esperado por el comprador que se encuentra en una insatisfacción objetiva de sus expectativas.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO. -Costas procesales

Dada la existencia de dos periciales parcialmente coincidentes pero que concluyen en sentido contrario respecto a la cuestión litigiosa -la inhabilidad o no del objeto vendido para ser habitado-, la Sala concluye que existen dudas de hecho que justifican la exoneración a la demandada de las costas de la instancia.

En virtud de lo expuesto

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Ejercitó la actora acciones con fundamento tanto en los arts. 1.124 y 1.101 del CC. Consideró que la cosa comprada, una casa antigua en un pueblo de la Provincia de Zaragoza, era inhábil para el uso señalado en la escritura de compraventa, por lo que procedía la resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

La demandada contestó invocando que los vicios eran ocultos, que no tenía la vivienda a la venta, sino que se fue la actora quien le propuso su adquisición; que desconocía la existencia de vicios; caso de haberlos, que el actor tuvo previamente a la venta a su disposición la vivienda para examinarla, con la ayuda de su hermana que era arquitecta superior. Finalmente, mantiene que los vicios no hacen la cosa impropia para el uso a que se destina.

La sentencia de la instancia estimó la demanda en todos sus extremos con imposición de las costas a la demandada

La parte demandada funda su recurso de apelación en diversos extremos:

Infracción, por inaplicación del art. 1484 del CC , en relación con el artículo 1490 del Código Civil ; así como por la aplicación indebida de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil .

Se trata en opinión de la recurrente de un supuesto de vicios ocultos en la cosa vendida y no concurren los requisitos exigidos para la estimación de esta figura.

"El defecto no fue siquiera advertido por el comprador hasta pasado un año desde la compra, y cuando estaba realizando obras en la casa, al actuar en viga de madera, al intentar perforarla es cuando ser advirtió la presencia de termitas".

"No obstante, aun en el supuesto de tratarse de un vicio oculto, el actor no ostentaría dicha acción, toda vez que el mismo al momento de efectuar la compraventa se hallaba asistido por perito, que para un supuesto de compraventa de casa antigua, fácilmente podía conocer la posible afectación, haciendo una revisión de las vigas que se hallaban a la vista (conocía la forma de adverar la afectación por punción y así lo depuso en acto de la vista)".

"Hallándonos ante un supuesto de vicio oculto, la sentencia objeto de recurso incurre también en infracción del artículo 1490 del Código Civil, toda vez que la acción de saneamiento por vicio oculto ostenta un plazo de caducidad de 6 meses contados desde que fue otorgada la compraventa. Plazo excedido con creces al momento de aparecer el vicio oculto, y por ende al momento de formular la demanda interpuesta de adverso".

"A mayor abundamiento, en ningún caso habría de resultar de aplicación la acción por incumplimiento de la obligación, dimanante de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, por entrega de cosa distinta, toda vez que no concurre en el presente supuesto la total inhabilidad del objeto de la compraventa, sino que nos hallamos ante un defecto subsanable que no reúne el alcance y significación suficiente para hacer el inmueble inhábil, toda vez que la subsanación de la afectación de la plaga de termitas y sustitución de elementos daños no supera la antedicha cantidad de 10.744,80 euros".

Error en la valoración de la prueba.

A) Sobre las circunstancias de la venta.

Entiende la recurrente que "no se analiza ni valora en modo alguno cómo se produjo la compra del inmueble. Inmueble que no se encontraba a la venta por nuestro representado. Fue el actor quién contactó con nuestro representado para solicitarle la compra de la casa. Nuestro representado, no tuvo inconveniente dado que es una persona de avanzada edad, más de 80 años, y ya no usaba el inmueble que había adquirido en fecha 27-11-2000, tal y como consta en escritura de compraventa que fue otorgada a favor del hoy actor".

"No se atiende de ninguna manera al objeto de la venta, ni al coste real de la propia venta. La venta se efectúa respecto de un inmueble de más de ciento veinte años, siendo una casa de pueblo muy antigua de construcción extremadamente básica a base de muros de carga de adobe y forjados compuestos de correas de madera sin escuadrar, no adaptada a los estándares actuales de cualesquiera tipo de vivienda de nueva construcción. Casa que nuestro representado, usaba como segunda residencia de forma esporádica en fines de semana tiempo atrás".

El vendedor "mostró su disponibilidad a venderla, y facilitó todo lo que precisó el comprador para que el mismo apreciara si le interesaba ejercitar la compra. La revisó en varias ocasiones. Como se ha expuesto en el procedimiento, acudió en diversas ocasiones a visitar el inmueble. Incluso nuestro representado facilitó las llaves del inmueble para que lo examinara a su conveniencia y con total libertad".

"Incluso consta a virtud de la declaración prestada por la hermana del actor, que nuestro mandante, les expuso las deficiencias que al mismo le constaban que existían en la casa. Así, les indicó que la casa tenía algunos puntos de humedad, pues era lo que al mismo le constaba como defecto que podía tener la casa".

B) En la valoración del testimonio de la hermana del actor que era arquitecta titulada.

"Dña. Clemencia, depuso en el acto de la Vista, en calidad de testigo-perito, en atención a su condición de arquitecta. Ahora bien, la valoración de la prueba que efectúa la juzgadora a quo,se estima que incurren en error, toda vez que refiere que la visita que realizó al inmueble no lo fue al objeto de analizar los elementos estructurales de la casa, sino sólo para elaborar el informe. Extremo y/o valoración que no resulta ser correcta. La realidad innegable es que la cualificación profesional de la Sra. Clemencia, resulta ser de Arquitecta. No asistió una vez al inmueble, sino al menos dos veces. Una primera visita acompañando a su hermano, y como mínimo otra visita en la que no estaba nuestro mandante, puesto que este les facilitó las llaves para que accedieran al inmueble, para elaborar el antedicho informe y efectuaran las comprobaciones y exámenes que precisaran".

"Su presencia en el inmueble, para efectuar el examen previo del inmueble, es evidente que no obedece sólo a su condición de hermana, sino que su presencia lo es por esa condición, y para el examen del inmueble, a fin de asesorar a su hermano en la compra a efectuar, pues contaba con la cualificación y los conocimientos técnicos para ello".

"En el acto de la vista explicó que la afectación de xilófagos, como puedan ser las termitas, no cabe advertirlos a priori, si no es examinando las vigas de madera de forma individual. Explicó de forma clara y sencilla la forma efectuar dicho examen"

Por tanto, procede "estimar como hecho probado que la actuación de la hermana del actor, lo fue en una doble condición, es decir como coadyuvante de la parte compradora con manifiesto interés en la actuación de la compra, y como profesional arquitecto con experiencia en situación profesional en activo. Lo que evidencia y consta, es que, la actuación de la compra por el actor, lo fue asistida y coadyuvada por profesional o perito que fácilmente podía conocer o adverar los defectos que pudiera presentar la vivienda"

C) Omisión de la valoración de la testifical del contratista que ejecutó algunas obras por cuenta de la parte actora.

"La sentencia objeto de recurso omite la práctica de la prueba testifical del contratista albañil D. Carmelo, que el actor contrató para realizar las obras de reparación o rehabilitación de la casa comprada".

"El referido contratista, antes de dar comienzo a las obras, estuvo revisando el inmueble junto con el actor. Revisó las distintas partes de la casa, para visualizar los elementos a reparar, cambiar, etc...; En ningún momento detectó la existencia de xilófagos, ni tampoco detectó que existieran daños relevantes en el resto de elementos estructurales de la vivienda, como puedan ser las vigas de madera"

"Lo cierto es que el contratista, estuvo trabajando en el inmueble, durante al menos cuatro meses seguidos. Acudiendo regularmente, y actuando sobre elementos estructurales del inmueble, y en ningún momento detecto la presencia de los insectos xilófagos"

D) Error en la valoración de la conducta seguida por el demandado.

"La posible afectación o presencia de termitas en las vigas del inmueble, resulta ser un defecto oculto, imposible de percibir y advertir, tanto por la parte vendedora como por la parte compradora. Es más dicha presencia no se advierte hasta el mes de abril del año 2022, según refiere el actor en su escrito de demanda".

"Nuestro representado, no ha realizado obra de ninguna clase en el inmueble. La casa se encontraba prácticamente en el mismo estado en el mismo la compró en el año 2000".

"Las únicas actuaciones llevadas a cabo lo fueron las relativas a cambio de ventanas, y conservación de puertas y vigas a la vista mediante barnizados, y pintura, para mantener la casa debidamente conservada"

E) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la afectación estructural por la presencia de termitas en vigas de madera del inmueble.

"La sentencia recurrida, otorga mayor consideración al informe pericial aportado por el actor, atendiendo única y exclusivamente al hecho de que el redactor del informe pericial aportado por la actora lo es emitido por un arquitecto superior, y el informe pericial aportado por esta parte, es suscrito por un ingeniero técnico industrial".

"Dada la complejidad de la pericia que aquí nos ocupa, el perito Sr. Pedro Antonio, se sirvió para la elaboración del informe pericial emitido, de la asistencia Profesional especialista en xilófagos y exterminación de plagas"

"En la visita efectuada, se pudo adverar y examinar las vigas cortadas como testigos por el actual propietario para realizar su informe pericial, y pudieron comprobar que la afectación de la viga, a la vista de su sección, era superficial, no introduciéndose la afectación en el interior del cuerpo de la viga, de tal forma que si las vigas afectadas lo están en ese grado, la viga es recuperable aplicando el tratamiento de desinfectación".

"El perito Sr. Pedro Antonio, así como el Veterinario especialista en control de plagas, examinaron todas y cada una de las vigas del inmueble".

"Examen que se llevó a efecto en marzo de 2024. Dos años después de efectuado el examen pericial aportado por la parte actora. Y, sorprende de forma significativa en primer lugar que, no si bien se detecta la producción de daños por termitas, esta afectación no lo es en todas las vigas del inmueble".

"Una vez examinadas todas las vigas de la casa, mediante punzonado de todas ellas, tanto por el Sr. Pedro Antonio, como por el Sr. Isidro, se han detectado que las vigas afectadas por termitas, son 4 vigas en la planta segunda, en la zona de la casa recayente a la calle, y 2 vigas en la parte de la casa recayente a la parte trasera, si bien estas 2 vigas se ha podido comprobar que su afectación presenta signos de afectación muy antigua, sin signos de avance y no presentan signos de inestabilidad, no precisando la sustitución de dichas vigas. En la planta primera de la casa no se detectó ninguna viga afectada por termitas. En la planta baja, se detectó una viga afectada por hongos debido a la humedad, no a una afectación por termitas, si bien dicha viga dado su grado de afectación requiere ser sustituida".

"Del informe pericial aportado por la actora, es significativo resaltar que funda su informe, en una afectación total de la totalidad de la estructura de vigas de madera del inmueble. Sin embargo, dicho informe se base exclusivamente en presunciones".

"Sin embargo, en el propio acto de vista se pudo verificar, por la propia manifestación del perito, que adolece de cierta patología auditiva. A la vista de sus manifestaciones, se evidencia que efectuó un examen individualizado de todas y cada una de las vigas, y que se sirvió de las manifestaciones que le efectuó el Sr. Anselmo, titular de la empresa DIRECCION001, que había sido llamado por el actor para efectuar un tratamiento contra una posible plaga de termitas. El perito Sr. Ángel Jesús, no examinó la totalidad de las vigas, ni tampoco estuvo presente en el examen de las vigas que expresó haber realizado el Sr. Anselmo. El perito Sr. Ángel Jesús, se sirvió para realizar su pericial de extraer un testigo de una de las vigas"

"Lo cierto es que el perito Sr. Ángel Jesús, emite un informe catastrófico en cuanto a la afectación estructural del inmueble, por invasión de una plaga de termitas. Advierte de un riesgo de colapso, cuasi inminente. Sin embargo, no recomienda el efectuar ningún tipo de actuación preventiva y cautelar, a fin de mantener la portabilidad del inmueble".

F) Error en la valoración de la prueba en cuanto al coste del saneamiento de los defectos advertidos.

"Todos los peritos intervinientes en el presente procedimiento, dejan expresa constancia que la forma de reparar y sanear el defecto por afectación de termitas, resulta ser la aplicación de un tratamiento para eliminar la plaga de termitas, existiendo diversos tipos de tratamientos a efectuar, bien el presentado por la parte actora mediante inyección de insecticida-fungicida, o bien mediante el tratamiento presentado por esta representación consistente en la infiltración en la colonia de termitas para su intoxicación y eliminación y seguimiento posterior del tratamiento durante tres años para comprobación de su completo exterminio. De forma simultánea, deben ser sustituidas las vigas afectadas estructuralmente, no siendo necesario el sustituir las vigas de madera no comprometidas estructuralmente".

"Ahora bien, no resulta probado por la parte actora de la afectación estructural de las vigas que deban ser sustituidas, más allá de las 4 vigas detectadas en un primer momento, y que debieron ser sujetadas mediante refuerzo metálico en forma de "U", en la planta NUM000 del inmueble. Y ello, por cuanto no se ha comprobado la realidad estructural de las vigas que se invocan por la actora como afectadas. Por el perito de la parte actora, se limita a expresar una afectación total y generalizada, sin efectuar una comprobación real del estado de las vigas"

"A mayor abundamiento, la previsión efectuada por el Sr. Ángel Jesús, hace más de dos años, advirtiendo del riesgo de colapso estructural, no se ha producido, ni ha tenido lugar".

"La Sentencia recurrida, toda como referencia un valor de reparación de 62.000 euros, sin indicar qué elementos deber ser sustituidos. Parece ser que acoge un valor de llevar a cabo una construcción nueva, si bien no consta acreditado, ni identificada dicho cálculo, presupuesto, ni qué actuación arroja ese valor. Tampoco cabría atender al valor de 61.546,53 euros que refiere el perito Sr. Ángel Jesús en su informe pericial, toda vez que alude a la suma de las obras realizadas por el actor a su conveniencia o necesidad que nada tienen que ver con la afectación objeto del procedimiento, que ascienden a 14.037,19 euros, el coste del tratamiento contra xilófagos (5.76928 €.-), más 41.740,16 euros, que indica resulta ser el presupuesto de una contrata para reparar el inmueble. Presupuesto que no consta en autos, y que al ser preguntado el albañil que realizó las obras de la casa, expresamente dijo que no se refería solo cambio de las vigas, sino a los tejados y más partidas de obras, sin especificar ni detallar a qué obedece dicho presupuesto".

La actora mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO. - Acción ejercitada

Cuestiona la demandada la acción ejercitada. Considera que se trata de un supuesto de vicios ocultos y que ni se dan los requisitos de la acción ni ha sido ejercitada en plazo.

No es este el fundamento de la pretensión de la actora. La misma ejercita una acción de incumplimiento contractual con resolución del contrato y abono de daños y perjuicios con fundamento en los arts. 1.124 y 1101 del CC por inhabilidad de la cosa para satisfacer el interés del comprador.

La resolución de la instancia ha resuelto con arreglo a dichos parámetros, conforme a su obligación de dictar una sentencia congruente ex art. 218 de la LEC.

La parte recurrente podrá negar y discutir que la acción reúna los requisitos que la jurisprudencia exige, pero no podrá mutar la pretensión de la actora, pues el ejercicio de la demanda y la elección de las acciones que estime proceden le corresponde a ella.

A este respecto la jurisprudencia del TS ha mantenido -entre otras en sentencia nº 911/2005, de 15 de noviembre- la diferencia entre una y otra acción -vicios ocultos y aliud pro alio-al declarar que:

Es menester en este punto, como mantiene la sentencia recurrida, distinguir correctamente entre vicios ocultos y pretensión y prestación distinta, según la doctrina establecida por la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993 . La expresada resolución afirma que tal distinción puede determinarse "partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento"

En este sentido la STS 218/2005, de 4 de abril, con cita de las sentencias 6 de marzo de 1985 y 6 de abril de 1989 y 3 de abril de 2002, aceptó que los defectos que hacen inhabitable un inmueble pueden determinar la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento contractual.

En similar sentido y sobre la compatibilidad de las acciones de vicios ocultos e incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto, la sentencia de esta Sala 237/2022, de 17 de febrero, consideró que ambas acciones eran compatibles ejercitadas en forma subsidiaria.

Sin embargo, no es este el caso, la acción ejercitada es la de incumplimiento contractual por inhabilidad de la cosa para satisfacer el interés del comprador, concretamente y según invoca la actora, por haber sufrido una plaga de xilófagos que aún se mantiene que ha dañado la estructura de madera y amenazado la estabilidad del inmueble en su conjunto.

Alega la parte actora esta circunstancia, con fundamento en una jurisprudencia - STS 218/2005, de 4 de abril, y sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) 555/2005, de 2 de noviembre, que ha acogido esta causa como fundamento de la inhabilidad del objeto para satisfacer el interés del comprador que determinar la resolución contractual.

Por tanto, la acción ejercitada es la examinada y ha de valorarse si la prueba practicada incurre en alguno de los errores denunciados.

TERCERO. - Error en la valoración de la prueba

La cuestión fundamental sobre la que pivotó el litigio es la de la inhabilidad de la vivienda vendida para satisfacer las necesidades del comprador.

Con arreglo a la tesis del perito Sr Ángel Jesús la vivienda tiene una afectación generalizada de una plaga de xilófagos en su estructura de madera, que ha comprometido seriamente la misma -afectando a mas de 12 vigas y más del 50% de superficie de la vivienda- y que exige una cuantiosa inversión para su reparación. Al margen del tratamiento de plaga debe afrontarse una reparación futura en la estructura de mas de 40.000 euros. El precio de la compraventa se fijó en 30.000 euros.

Por su parte, la demandada, siguiendo la tesis de su perito Sr. Pedro Antonio, considera que, ciertamente existe una plaga de xilófagos, sin embargo, el grado de afectación se limita a dos puertas en la planta NUM001 y esta activa en cuatro vigas, habiendo sido afectadas otras dos vigas, si bien en las mismas no está ya activa la plaga. También hacer referencia a una viga afectada por hongos en la planta baja. Al margen del tratamiento de plaga, que tiene un coste similar al propuesto por la actora, considera necesaria reparaciones por importe de unos 6.000 euros.

Junto a esta cuestión se mezclan otros extremos como pudiera ser el conocimiento del demandado al tiempo de la venta de la existencia de la plaga, las circunstancias en que esta se produjo o el papel desempeñado por la hermana del actor, arquitecta de profesión, que reconoció la finca antes de su compra o lo manifestado por el testigo Sr. Carmelo, persona que realizó diversas reparaciones por cuenta del actor.

Esta Sala considera que las alegaciones del actor sobre su ignorancia de la plaga y las circunstancias de la venta carecen de trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa.

Sobre las circunstancias de la venta y la conducta seguida por el demandado

Efectivamente, el demandado pinto de pintura marrón las vigas o rollizos de la vivienda contribuyendo a ocultar la afectación de la plaga de xilófagos. Esta conducta no puede per seser valorada como dirigida a esta finalidad. Este hecho, por no exteriorizarse por otras pruebas que permitan concluir en este sentido, no puede ser dado como acreditado. Es lo cierto que la pintura de las vigas mejora sustancialmente su aspecto estético y por ello pudo ser atractiva para el demandado por esta sola razón.

De otra parte, las circunstancias invocadas por el demandado, que el no puso la finca en venta, ni la ofreció al público, sino que fue el actor el que tomó la iniciativa de solicitar su venta al demandado, son irrelevantes, en cuanto lo determinante, supuesta su buena fe, con arreglo a lo razonado -falta la prueba de la conducta contraria a la misma ( art. 7.1 del CC) - se torna irrelevante para determinar si la cosa vendida era inepta para satisfacer las necesidades del demandado. Esto es, si realmente se entregó una vivienda que no solo era antigua y precisada de reformas, sino que tenía una patología generalizada que suponía la entrega de algo distinto a lo pactado. Por tanto, las circunstancias en las que se realizó la venta son irrelevantes para acreditar el hecho determinante la aptitud de la cosa vendida para servir a su destino.

La valoración del testimonio de la hermana del actor que era arquitecta titulada y la omisión de la valoración de la testifical del contratista que ejecutó algunas obras por cuenta de la parte actora.

La demandada destacó en su recurso dos extremos que estima no fueron correctamente valorados.

De una parte, la declaración de la hermana del actor, arquitecta de profesión, que vio hasta en dos ocasiones la finca, junto con el actor la primera y, posteriormente, para emitir el certificado de eficiencia energética.

Estimó la resolución recurrida y no ha desvirtuado la parte recurrente que la intervención de esta testigo, Sra. Clemencia, se limitó a reconocer la finca con su hermano y, en su segunda visita, tomar datos para la emisión del certificado de eficiencia energética. Es cierto que cualquier lego, más claramente un técnico como la testigo, debieron tomar en cuenta la existencia de refuerzos estructurales en algunos extremos de las vigas, y tal vez, la necesidad futura de refuerzos en alguna de las partes de la estructura, pero de la declaración del testigo perito Sr, Anselmo y el perito Sr. Pedro Antonio, resulta que la determinación de la afectación por xilófagos exige una determinada metodología, consistente en observar cada concreta parte de la estructura y puncionarla con un estilete, pieza a pieza o elemento a elemento, para determinar su afectación. Así, narraron en el acto del juicio ambos, perito y perito testigo, su forma de proceder. Nada de esto realiza la testigo Sr. Clemencia, más allá de observar refuerzos en alguna parte de la estructura, realidad evidente para un técnico, y tomar los datos para emitir un certificado de eficiencia energética. Por tanto, tampoco en este extremo se aprecia el error en la valoración de la prueba denunciado.

Respecto a la declaración del Sr. Carmelo manifestó que era albañil que realizó las obras, algunas de refuerzo estructural -colocación de una U-, que había humedad en alguna viga y que achacó a eso los defectos, que no vio termitas y no sabe cómo actúan.

Tal declaración no permite otra valoración que el entender, que, a la vista de su cualificación e intervención en la obra, no se le representaba a su juicio la existencia de una plaga de termitas activa en la casa.

CUARTO. - Valoración de los dictámenes periciales

A juicio de la recurrente existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la afectación estructural por la presencia de termitas en vigas de madera del inmueble, como en el coste del saneamiento de los defectos advertidos.

La prueba esencial tenida en cuenta por la resolución recurrida para determinar la ineptitud de la vivienda para satisfacer las necesidades del comprador es la pericial. La resolución ha dado mayor relevancia a la prueba pericial aportada por la actora que a la presentada por la demandada.

El examen de ambas muestra un dato relevante. Ambas periciales admiten la existencia de una plaga de termitas en la vivienda vendida y que la misma esta activa.

A partir de este dato irrefutable las distintas periciales fijan una intensidad diferente en la afectación de la estructura de madera de la vivienda. A juicio de la actora existe una afectación total de la estructura de madera de la finca -45,29% de su superficie en una vivienda de 243 metros-. Además, estima que la cuestión de fondo es que "el estado de la vivienda obliga no solo al tratamiento por insecticidas para erradicar la plaga, sino que en la actualidad resulta comprometida la capacidad estructural de los elementos de madera que requieren la intervención de soluciones constructivas que los sustituyan". Propone para ello, además de las reparaciones realizadas, un tratamiento antitermitas y una reparación -fundamentalmente sustitución de vigas- valorada en 41.000 euros.

Por su parte, el perito Sr. Pedro Antonio considera que existe afectación por las termitas si bien limitada a cuatro vigas de la estructura, otra afectada por la humedad y la sustitución de dos puertas. Asimismo, existe otras dos vigas atacadas por la termita en las que ya no está activa. Mantiene que en modo alguno esta afectada la estructura del edificio y que el importe global de las reparaciones pendientes para corregir los defectos observado es de 6.521,90 euros, más el tratamiento anti xilófagos.

La resolución de la instancia valoró como más creíble la testifical pericial del Sr. Anselmo. El cual, ingeniero de profesión y especialista en plagas, narró en el acto del juicio las diversas operaciones realizadas en la estructura del edificio -verificación una por una en las vigas, ventanas y puertas de madera de la vivienda de la afectación por las termitas-, detallando el estado de la invasión por la plaga en cada uno de los elementos de la estructura y renunciando el experto, como empresario del ramo, a aplicar el tratamiento antiplagas solicitado por el actor, considerando más conveniente, con carácter previo y dada la entidad de la afectación, en gran parte de la estructura, un informe sobre la seguridad estructural del edificio.

El perito Sr. Ángel Jesús, arquitecto superior, fue designado aleatoriamente por la Sección de peritajes del Colegio de Arquitectos de Aragón. El mismo, con fundamento en el informe previo del Sr. Anselmo y tras examen de la entidad de la afectación a la estructura, mantiene que existe un riesgo estructural y que el valor de reparación de los defectos derivados de la presencia de las termitas es superior al valor de la finca y que supera notablemente el importe exigido para cumplir con el deber de conservación de la misma.

Frente a este informe, el demandado aporta el dictamen de un perito de su elección, ingeniero técnico industrial, quien a su vez se apoya en el dictamen de un especialista en plagas, D. Isidro, como técnico de la empresa "QUIMERA BIOLOGICAL SYSTEMS". El Sr. Isidro no depuso en juicio.

Las conclusiones de este perito de aportación de parte son más moderadas que las del anterior. Reconoce afectación por la plaga y necesidad de sustitución de cuatro vigas de la NUM000 planta, una en la planta NUM001, si bien afectada por humedad y hongos, y la necesidad de cambiar dos puertas, si bien niega la afectación estructural generalizada. Mantiene, igualmente, que, entre uno y otro dictamen, el de la actora es de 2022 y el presentado por la demandada es de 2024, no se han realizado ni tratamiento antiplagas ni obras de refuerzo de la estructura y, sin embargo, la vivienda no ha colapsado.

Valoración de la prueba pericial por la Sala.

La Sala constata que no se ha detallado correctamente, más allá de la exposición realizada en su dictamen por el perito Sr. Ángel Jesús, el importe y extensión de las obras de reparación -falta el presupuesto de ejecución de un técnico al efecto-, y que, por el contrario, el perito Sr. Pedro Antonio ha presupuestado detalladamente las necesarias para reparar la finca según su criterio. Pese a ello, concluye que han de prevalecer las conclusiones del perito de la actora, por su mayor imparcialidad -fue designado aleatoriamente por la Sección de peritajes del Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón-; de otra parte, su cualificación es la de arquitecto superior, lo que le hace más idóneo para valorar la afectación del defecto a la habitabilidad de la vivienda. De la misma manera, la Sala acepta que la testifical del testigo-perito Sr. Anselmo es más creíble que la del perito Sr. Pedro Antonio en cuanto que, al tratarse de técnico especialista en control de plagas, detalló minuciosamente las operaciones realizadas, para concluir que la afectación de termitas en la finca era generalizada y que la actuación urgente precisa no era la que se le había ya solicitado, un tratamiento contra la plaga, sino un informe sobre la afectación de la estructura de madera de la finca. El perito Sr. Ángel Jesús, a la vista de las conclusiones del Sr. Anselmo, plasma la afectación que la plaga ha realizado en una conclusión técnica sobre su habitabilidad y concluye la afectación de la plaga de termitas rebasa el 45% de superficie de la finca y compromete su estabilidad estructural.

Ambos peritos, el de la actora y el de la demandada, demostraron su pericia técnica, si bien a la vista de la opinión del Sr. Anselmo que concluye que la finca tiene una afección generalizada por la plaga, frente a la opinión del perito Sr. Pedro Antonio que la estima localizada en un número limitado de elementos estructurales, concluimos, como lo hizo la resolución recurrida, que la casa resulta inidónea para su destino, que de conocer la afección el comprador no la hubiera adquirido y que su carácter de vivienda antigua y de segunda mano, necesitada de reparaciones puntuales, no cobija la asunción de un defecto como el constatado que supone una inhabilidad para el destino al que se dedicaba la finca, que precisa una sustitución casi completa de la estructura de madera para hacerla habitable.

De otra parte, no se trata tanto de que el importe de las obras necesarias para salir de la situación de riesgo de ruina sea mayor o menor, sino que para corregir el defecto observado es necesario una reparación completa de la estructura que supone ir notablemente más allá de lo esperado por el comprador que se encuentra en una insatisfacción objetiva de sus expectativas.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO. -Costas procesales

Dada la existencia de dos periciales parcialmente coincidentes pero que concluyen en sentido contrario respecto a la cuestión litigiosa -la inhabilidad o no del objeto vendido para ser habitado-, la Sala concluye que existen dudas de hecho que justifican la exoneración a la demandada de las costas de la instancia.

En virtud de lo expuesto