Sentencia Civil 252/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 41/2023 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de la entidad BBVA SA interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la extinción de la acción por su ejercicio en el procedimiento penal. La cosa juzgada y la preclusión.

A la acción que se ejercitaba en este procedimiento por los actores se oponía la extinción por haber sido ejercitada en el proceso penal, a través de la asociación ACAMA, en la que se encuentran integrados, y actuó en su nombre, según resultaba de la sentencia de 28 de abril de 2017 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Rollo de Sala 6/2016, dimanante del Procedimiento abreviado 316/2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 5.

En este procedimiento se juzgaba un delito de estafa en la comercialización y venta de los contratos suscritos con Mundo Mágico Tours, entre ellos el de los actores. En el procedimiento se ejercitó la acción civil, no solo frente a los acusados del delito, sino también frente a entidades financieras que habían intervenido en los contratos, entre ellas BBVA SA.

La acción con la que los afectados por el delito pretendían el reintegro del precio abonado, y en caso de haberlo hecho mediante préstamo, había sido desestimada.

En la Audiencia Previa los actores, para oponerse a este argumento aportaron la STS nº 333/2018 de 2 de julio, pese a que la acusación particular ACAMA estaba ejercitando la acción civil de indemnización por los perjuicios sufridos por los contratos suscritos por los integrantes de la asociación, entre ellos, los actores, que no habrían ejercitado la acción puesto que, por su parte, habían instado la resolución del contrato frente a Mundo Mágico al margen de dicho procedimiento. También alegaba la actora que se trataba de dos acciones distintas, la ejercitada en el procedimiento penal derivada del delito, y la de este procedimiento, derivada de la Ley de Crédito al Consumo.

La conclusión a que llega la sentencia de instancia está sacada de contexto, pues no es lo que afirma el TS. En la sentencia en cuestión no consta que los perjudicados hubieran renunciado al ejercicio de la acción civil, pues la mantuvieron en su escrito de conclusiones.

De otro lado, la acción declarativa que los actores ejercitaron en el Procedimiento Civil nº 776/2015, ante el Juzgado nº 13 de Granada, se presentó años después de iniciado el procedimiento penal. Esta demanda está fechada el 28 de mayo de 2015, en tanto que el proceso penal se inició ante la Audiencia Nacional en el año 2003.

Loa actores dejaron caducar la instancia en el procedimiento civil, con los efectos previstos en el artº 240 de la Lec, dictándose Decreto de archivo el 18 de diciembre de 2017.

Volvieron a presentar su demanda en los juzgados civiles en diciembre de 2018, dando inicio a este procedimiento, una vez que el TS dictó la sentencia de 2 de julio de 2018, citada anteriormente, en la que confirma la desestimación de la acción civil ejercitada frente a las entidades financieras, que había decidido la Audiencia Nacional en la sentencia de 8 de abril de 2017.

El párrafo destacado de la STS, tiene como finalidad rechazar el argumento que utilizaba ACAMA al ejercitar la acción civil contra las entidades financieras, a las que acusaba de colaborar con los acusados, impidiendo a los afectados resolver los contratos celebrados con Mundo Mágico.

Por la existencia de este procedimiento penal, el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada, ante el que se tramitaba la demanda presentada por los actores, por los mismos hechos, acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, hasta que se resolviera el proceso en curso.

Los actores mantuvieron la acción civil frente a las entidades financieras, y no consta que se reservaran la acción, que han vuelto a ejercitar una vez que quedó rechazada en la vía penal. Por ello los actores han agotado su derecho.

En la acción frente a las entidades financieras, los actores plantearon que su responsabilidad derivaba de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, para que dichas entidades fueran condenadas a indemnizarles los perjuicios causados con la celebración de los contratos.

Los actores optaron por la vía penal, ejercitando la acción penal y la civil frente a las entidades financieras. Esta acción fue desestimada por la Audiencia Nacional y por el TS, en la sentencia, ya citada de 2 de julio de 2018.

La acción civil fue desestimada por la Audiencia Nacional, y confirmada por el TS, y se ha vuelto a ejercitar en este procedimiento. Las acciones que se ejercitan son las mismas, derivadas ambas de los mismos hechos, esto es, la contratación con el BBVA de financiación para pagar el precio del contrato que formaba parte de la estafa, y la supuesta vinculación de ambos contratos. Lo que se pretende es la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, por razón del contrato de servicios y pagado con la financiación del BBVA. Esto es contrario a la cosa juzgada, pues la causa de pedir es la misma.

Así mismo alegaba, con carácter subsidiario, la falta de concurrencia de los requisitos previstos en la Ley de Crédito al Consumo, con infracción de los artºs 14 y 15 de la referida Ley 7/1995 de 23 de marzo .

La actora era cliente del BBVA antes de solicitar el préstamo para financiar el contrato de prestación de servicios con Mundo Mágico, y no existía contrato de exclusividad entre ambas empresas. Pero hay un pronunciamiento judicial firme que rechaza la vinculación entre ambos contratos, este pronunciamiento se mantuvo en la sentencia del TS, por la absolución de las entidades financieras respecto a la acción civil que se ejercitaba.

La sentencia de la Audiencia Nacional rechazaba que fueran contratos vinculados, especialmente la exclusividad que exigían los preceptos invocados por la Acusación Particular. El TS resolvió en el mismo sentido, al desestimar el recurso de casación.

No puede aplicarse en este caso la doctrina de la STS de 12 de septiembre de 2022, por existir un pronunciamiento firme sobre la responsabilidad civil.

Interesaba finalmente la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con condena en costas.

El Juzgado dio traslado del recurso a los actores, que formularon escrito de oposición, alegando que la sentencia era ajustada a derecho, y que no estaba agotada la acción civil, como destaca la STS de 2 de julio de 2018, pues los actores estaban ejercitando la acción civil ante los Juzgados de Granada, lo que significa que ejercitaron únicamente la penal.

Además, en los casos dudosos el TC se inclina por no apreciar la cosa juzgada, en virtud del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Ante la A. Nacional se ejercitó la acción derivada del artº 120.3 del C.Penal.

La acción que se ejercita en este procedimiento es de distinta naturaleza: se ejercita una acción principal: Consistente en la declaración de la resolución contractual, por incumplimiento respecto al contrato de servicios turísticos y al contrato accesorio y vinculado al BBVA; también una acción subsidiaria, consistente en la declaración de nulidad e ineficacia de los referidos contratos, y en ambos solicitaba la restitución y devolución de las cantidades sufragadas y retenidas, más las que se vayan reteniendo y embargando posteriormente en el proceso ejecutivo 2384/09, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada.

Se ejercitó acumuladamente la acción de nulidad contractual, y en ambos casos la reclamación de cantidad.

Consta el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales, que faculta a los actores para resolver el contrato, conforme al artº 1124 del CC.

La STS de12 de septiembre de 2022 eliminó los requisitos de exclusividad, y ni siquiera exige el acuerdo previo en exclusiva para que la ineficacia del contrato de prestación de servicios se propague automáticamente al de financiación.

En este caso se han acreditado los hechos de la demanda, en el sentido de que Mundo Mágico orientaba a sus clientes a obtener financiación del BBVA, y de hecho así ocurrió en este caso. Lo que implica la vinculación entre ambos contratos, que determina que, resuelto el principal, proceda también la resolución e ineficacia del contrato de financiación, con la obligación inherente a tal declaración.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cuestiones controvertidas.

La representación procesal de Luis Alberto y Paula interpuso la demanda que dio inicio al procedimiento, contra Mundo Mágico Tours SA y BBVA SA.

La sociedad citada en primer lugar y sus filiales, se dedicaban desde 1998 a la venta de participaciones o acciones en complejos vacacionales y a la comercialización de servicios turísticos mediante programas de afiliación a clubes de servicios vacacionales y turísticos.

A tal fin encargaban a sus colaboradores la captación de clientes mediante llamadas telefónicas, acercamiento en la vía pública, publicidad remitida por correo etc, aparentando una solvencia patrimonial y una capacidad para cumplir los compromisos vacacionales que ofrecía, por lo que conseguía que los clientes celebraran contratos que llevaban aparejada la obligación de pago, generalmente mediante préstamos con entidades bancarias principalmente el BBVA, y cuyo importe iba de inmediato a las cuentas de Mundo Mágico Tours SA.

En el mes de marzo de 2001 los actores recibieron una llamada telefónica de Mundo Mágico, comunicando que habían sido agraciados con un regalo sorteado ante notario, consistente en la estancia en un hotel, y que para recogerlo debían ir a Benalmádena, Málaga, concertando una cita que culminó con la firma de un contrato el 2 de junio de 2001, entre los actores y la entidad Espinaque 2001SL, autorizada por Mundo mágico Tours SA, consistente en la venta de una participación o acción de una finca situada en el DIRECCION000, de Roquetas de Mar, señalado con el nº NUM000. El precio de la compraventa quedó fijado en 10.367,96€, siendo el régimen de uso turístico de siete días cada año, pudiendo ocuparse el primer año el 2002. El derecho real tenía una duración indefinida.

Simultáneamente la vendedora ofreció entre ésta y el BBVA un plan de financiación, y así, cuatro días después, fueron citados el 6 de junio de 2001 por una empleada de Mundo Mágico en la oficina del BBVA de Armilla, donde, sin recibir información alguna, ni negociación previa, suscribieron un contrato de préstamo con la entidad financiera por importe de 10.367,46€, con el fin de financiar los servicios vacacionales contratados con la empresa Mundo Mágico SA, siendo intervenida la póliza por notario. El préstamo se amortizaría en 96 cuotas de 25.862 pesetas, 155,43€, a satisfacer desde el 31 de julio de 2001 hasta el 30 de junio de 2009, más un pago el 30 de junio de 2001 en concepto de intereses, con un interés nominal del 9% y TAE 10,076% y un 29% de demora.

A los actores no se les ofreció otra fórmula de financiación por la entidad Mundo Mágico, sino que solo se le dio la posibilidad de contratar con el BBVA. Los actores no eran clientes de la entidad bancaria, aunque tuvieran antes una cuenta en Caja Postal o Argentaria, que fueron absorbidas por el BBVA, estas cuentas no tenían movimiento alguno. El Banco no exigió la acreditación de solvencia de los actores. La póliza recoge una "petición de transferencia" sobre la misma cantidad fijada en el contrato de afiliación a Mundo Mágico, esto es, 1.725.000 pesetas, 10.367,96€, mediante cheque por valor del precio prefijado.

No se les informó a los actores de la posibilidad de contratar con diferentes entidades financieras, y no tuvieron la opción real de escoger libremente entre ellas.

Fue la sociedad Mundo Mágico quien recabó la entrega de documentación relativa a sus circunstancias económicas y patrimoniales, necesarias para obtener la financiación, siendo sus empleados quienes les acompañaron para la firma del préstamo, sin intervención de los prestatarios demandantes.

En 2003 la entidad mundo Mágico Tours incumplió con sus compromisos contractuales, al proceder al cierre unilateral de la mayoría de oficinas en España, sin que se atendieran sus obligaciones para con los actores. Por ello se insta la acción de resolución del contrato.

En este procedimiento se ejercita la acción principal de resolución contractual en relación al contrato denominado de afiliación al programa de servicios turísticos, suscrito con la entidad demandada el 2 de junio de 2001; y el contrato de préstamo de 6 de junio de 2001, accesorio y vinculado al anterior, suscrito con el BBVA.

Subsidiariamente interesaba la nulidad de los referidos contratos, que se fundamenta en la vinculación con ambos contratos, conforme al artº 12 de la Ley 42/98 y de los artºs 14 y 15 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo, así como las disposiciones de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, solicitando en ambos casos, la condena a ambas entidades de 4.885,64€ más las que hubieran retenido posteriormente con motivo del préstamo.

En cuanto a la acción principal, es evidente el incumplimiento del contrato de Mundo Mágico Tours, pues es notorio el cierre de las instalaciones, por lo que se impone la aplicación del artº 1124 del CC. De igual modo consideraba procedente la resolución del contrato de financiación, por la vinculación existente entre ambas entidades, y el papel activo de los empleados de Mundo Mágico y el banco demandado.

La petición subsidiaria, de la nulidad de pleno derecho, es procedente por la infracción de la normativa anteriormente citada. A parte concurre el vicio en el consentimiento, en el momento en que la empresa de servicios, mediante técnicas de comercialización agresivas, hizo que la actora firmara el documento, y se suscribió al margen de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, de aprovechamiento por turnos.

El contrato adolece de vicios y omisiones: se pactó una duración indefinida; no permite conocer lo que se está transmitiendo; los actores se vieron obligados a concertar un contrato de préstamo con el BBVA. El contrato no contiene normas legales, desistimiento, prohibición de anticipos etc. No se hizo entrega del documento informativo del artº 8 de la Ley 42/1998, con carácter previo a la formalización del préstamo. Tampoco se entregó el anexo que debería contener el inventario del apartamento objeto del presente contrato, ni de la documentación complementaria. No se indican los derechos que asisten al adquirente, de conformidad con la Ley de aprovechamiento por turnos; contiene dos cláusulas nulas, la undécima y la duodécima, por contravenir la LGDCU. Tampoco hace referencia alguna a la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad.

Interesaba también la declaración de nulidad de pleno derecho de los contratos referidos por incumplimiento de la legislación de Consumidores y Usuarios, materializando el supuesto de hecho previsto en el artº 10.1 a) de la LGDCU.

La falta de claridad y concreción de las cláusulas contractuales sobre el objeto del mismo, comporta, en todo caso, el carácter abusivo de la correspondiente cláusula, la cual no se ha negociado individualmente, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, causando un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, lo que se traduce en la nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva, efecto que ha de hacerse extensivo a la totalidad del contrato, por excluirse la posibilidad de su integración judicial, conforme al artº 10 bis de la LGDCU, vigente a la fecha del contrato.

También consideraban procedente la nulidad de pleno derecho del contrato de financiación con el BBVA, por ser accesorio y estar vinculado al anterior, el cual se encuentra afecto a la Ley 7/1995 de 23 de marzo reguladora del Crédito al Consumo, y en particular al artº 14.2 del mismo Texto Legal. Igualmente hacía referencia al artº 12 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre sobre Derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Ambos contratos responden a una misma operación económica, y dado el escaso periodo de tiempo en que se concertó la operación, cuatro días, es evidente que el préstamo tenía un carácter accesorio e instrumental del aprovechamiento por turnos.

El 16 de julio de 2003 y el 20 de febrero de 2014, los actores presentaron sendos escritos a la entidad BBVA, por los que solicitaban la anulación del contrato y la suspensión del cobro de las cuotas restantes, con reserva de las acciones legales correspondientes.

Desde el 30 de diciembre de 2004 los actores dejaron de pagar las cuotas del préstamo, hasta esa fecha habían abonado 31 cuotas de 155,43€ cada una, lo que suma un total de 4.825,77€, más la cantidad de 63,66€ de intereses pactados, y hacen un total de 4.889,43€, que se reclaman en el procedimiento.

La póliza de préstamo se ejecutó en el Procedimiento de Títulos Judiciales nº 2348/09 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada, reclamando de principal, 15.114,01€ y 4.534,00€ presupuestados para intereses y costas, habiéndose despachado ejecución y decretando el embargo de los bienes. Además, la entidad bancaria ha inscrito a los actores en varios registros de morosos, con el consiguiente perjuicio económico.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y emplazó a los demandados. El BBVA se personó y contestó a la demanda, alegando que una demanda en los mismos términos, aunque iba dirigida solo por Paula fue presentada en el año 2015, dando lugar al Procedimiento Ordinario 776/2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada. En dicho Procedimiento se dictó Decreto el 18 de diciembre de 2017, declarando la caducidad en la instancia, resolución que adquirió firmeza.

Desde esa fecha se ha resuelto el Procedimiento Penal seguido ante la Audiencia Nacional contra Mundo Mágico Tours SA y otros, en el que se juzgaba un delito de estafa por la comercialización y venta de los contratos suscritos por dichas entidades, en el que los actores se personaron a través de la asociación de consumidores ACAMA, ejercitando la acción penal y la civil derivada del delito, reclamando el precio, que es el mismo que se solicita en este procedimiento. La acción civil la dirigieron también contra las entidades financieras, entre ellas el BBVA, con carácter subsidiario. La acción civil fue desestimada. Por ello la acción ya está agotada.

En cuanto a los efectos derivados de la resolución de los contratos y a la nulidad, en su caso, se reclaman las mismas cantidades y por los mismos conceptos. Al no detallar las cantidades que solicitaban les fueran devueltas, alegaba el defecto legal en el modo de proponer la demanda.

De otro lado, en cuanto a las cantidades que los actores abonaron a cuenta del crédito, ha operado una cesión de créditos en favor de Iberia Inversiones II Limited, en la escritura autorizada de 19 de noviembre de 2014, siendo esta entidad quien ostenta la legitimación pasiva, de ahí que adujera la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Se desconocían las condiciones concertadas en el contrato con Mundo Mágico Tours, negando que la vendedora fuera quien hiciera la oferta de financiación que los actores contrataron con el BBVA, lo que hace inaplicable la Ley de Crédito al Consumo.

Los actores ya eran clientes del BBVA desde al menos el año 1992, y tenían abierta su cuenta y domiciliados sus recibos, aparte de que no consta que los actores tuvieran otras cuentas abiertas en otras entidades bancarias.

En cuanto a la resolución y nulidad de los contratos, los actores pagaron a Mundo Mágico la totalidad del precio: 10.367,46€, con el capital que les prestó el BBVA, la misma cantidad, descontada la abonada, que deberán pagarles los condenados en el procedimiento penal. Como no se les reconoció este derecho en el procedimiento penal, no pueden volver a reclamarlo en este procedimiento, pues generaría un enriquecimiento injusto.

En el contrato no se refiere una concreta entidad, por lo que el pago podría haberse hecho en efectivo, como lo hicieron otros clientes.

Se oponía también a la nulidad contractual, sin que se hubiera probado la concurrencia de vicios de la voluntad y error en el consentimiento. Lo mismo cabe decir de la nulidad del contrato por incumplimiento de la legislación de consumidores y usuarios. En cualquier caso, esta nulidad no alcanzaría al préstamo concedido por el Banco, puesto que no es accesorio ni está vinculado al contrato con Mundo Mágico.

No concurre ninguna causa de nulidad que obligue a dejar de exigir el cobro de los vencimientos pactados, o a declarar el vencimiento anticipado, por el impago a su vencimiento, o a reclamar judicialmente su importe.

Es cierto que se sigue un procedimiento de Ejecución Judicial en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada, nº 2348/2009, en reclamación de las cantidades debidas. También lo es que el actor se personó y solicitó la prejudicialidad penal, por hallarse en fase de instrucción las Diligencias Previas nº 316/2003 en el Juzgado Central nº 5. La suspensión se acordó, pero quedó sin efecto por Auto de la A. Provincial de 23 de enero de 2015.

A parte de lo que antecede, alegaba que en el año 2015 los actores presentaron el mismo escrito de demanda, con idéntico relato de hechos y las mismas pretensiones, dando lugar al Procedimiento Ordinario nº 776/2015, que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada contra el BBVA. Este procedimiento fue archivado después de contestar a la demanda, por caducidad en la instancia.

Por otra parte, la cesionaria del crédito, Iberia Inversiones II Limited, se personó en el Procedimiento ejecutivo 2384/2009, que se seguía ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada, siendo además la ejecutante a partir de ese momento, y evidente la falta de legitimación del BBVA para soportar esta pretensión.

Por último la sentencia de la A. Nacional dictada en el Rollo de Sala 6/2016, en el Procedimiento Abreviado nº 316/2003, desestimó la acción dirigida contra las entidades bancarias, por las cantidades pagadas en la suscripción de los contratos.

Por ello los actores han visto agotada la acción civil, y no procede reconocerles otro crédito por el mismo concepto.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa, y el Juzgado estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario frente a Iberia Inversiones II Limited; también los actores concretaron las cantidades reclamadas

Se amplió la demanda contra esta entidad, y emplazados que fueron los codemandados, fueron declarados en rebeldía.

También en la Audiencia previa, se propusieron las pruebas declaradas pertinentes, fijándose los hechos controvertidos, y finamente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Como queda dicho, los motivos del recurso son la extinción de la acción por operar la cosa juzgada y la preclusión. Así mismo, en cuanto al fondo, la apelante alegaba la falta de concurrencia de los requisitos de la Ley de Crédito al Consumo, y la infracción de los artºs 14 y 15 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo.

La primera cuestión a resolver es la concurrencia de la cosa juzgada, por la extinción de la acción civil y la preclusión.

Partiremos de las siguientes consideraciones doctrinales:

(..)"Respecto de la doctrina jurisprudencial relativa a la extensión de los efectos vinculantes que para los tribunales del orden civil se derivan de las sentencias penales firmes, vinculación que, como recuerda la Sentencia de 11 de septiembre de 2007 , "se produce respecto de aquellas declaraciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo de delito, que se refiere y castiga ( sentencias de 10 de diciembre de 1992 y 15 de mayo de 2004 ), e incluso en las de carácter absolutorio cuando se declara la inexistencia del hecho del que nace la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito o cuando se declara expresamente que una persona determinada no ha sido autor del hecho ( sentencias de 28 de noviembre de 1992 y 15 de mayo de 2004 , entre otras); debiéndose de tener en cuenta que toda Sentencia firme, aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2.003 y 6 de octubre de 2006 ), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución española (así, en la sentencia 34/2.003 , de 25 de febrero , y las que en ella se citan), según la cual son contrarios al principio de seguridad jurídica (unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado) y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia) los pronunciamientos contradictorios de distintos órganos judiciales". En suma, la falta de vinculación del juez civil a la resultancia probatoria del previo proceso penal no puede comportar, no obstante, como pretende el recurrente, la imposibilidad de alcanzarse en ambas jurisdicciones las mismas conclusiones probatorias, como ocurrió en el presente caso".( STS 5 de mayo de 2008 ROJ 2013/2008 ).

Así mismo:

(..)"- A la vista de los hechos reseñados, y también antes de examinar cada uno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, debe recordarse, por elemental que parezca, que el art. 114 LECrim . prohibe que se siga pleito civil sobre el mismo hecho que sea objeto de un juicio criminal; que el art. 10.2 LOPJ establece la prevalencia de la decisión de la cuestión penal sobre todas las demás que guarden relación con ella y deban ser resueltas por otros órdenes jurisdiccionales; que la misma regla se desprendía de los arts. 362 , 514 y 1804 LEC de 1881 bajo cuya vigencia se inició el presente litigio; que la jurisprudencia de esta Sala interpreta el art. 116 LECrim . en el sentido de que el juez civil queda vinculado a los hechos que una sentencia penal firme condenatoria haya declarado probados y sean integrantes del tipo ( STS 17-5-04 en rec. 1972/98 , que cita como precedente la de 10 de diciembre de 1992); que la jurisprudencia de esta Sala también declara que, aun cuando la sentencia penal omita determinados pronunciamientos, no cabe que la jurisdicción civil supla sus deficiencias ni rectifique sus omisiones, y que el principio non bis in idem , es decir la imposibilidad de juzgar dos veces una misma cuestión, impide plantear en un proceso civil lo ya resuelto entre las mismas partes en un proceso penal ( STS 13-5-04, en rec. 1883/98 , con cita de otras muchas); que la doctrina del Tribunal Constitucional , como una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución , impone el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, sin perjuicio de su eventual modificación o revisión a través de los cauces extraordinarios legalmente previstos pero sin que en ningún caso pueda admitirse que algo es o no es, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas ( STC 208/2009, de 26 de noviembre , con cita de otras muchas); y en fin, que la STC 17/2008, de 31 de enero , pese a rechazar que en el concreto caso examinado se diera la cosa juzgada derivada de una sentencia penal anterior, declara, de un lado, que en nuestro ordenamiento "el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente todas las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado", y, de otro, que "el derecho a la tutela judicial efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo y excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya resuelto en sentencia firme, como en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los Tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza."( STS de 6 de octubre de 2010 ROJ 5303/2010 ).

De igual modo:

(..)"En este sentido, es constante pronunciamiento del Tribunal Constitucional, derivado de razones de seguridad jurídica y de las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , que "[...] no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado". Un ejemplo al respecto lo constituye la STC 192/2009, de 28 de septiembre , cuando declara: "Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , F. 3)". Como señalamos en la sentencia 47/2013, de 19 de febrero: "55 . Tampoco tolera el sistema la pluralidad de procedimientos con un objeto total o parcialmente idéntico y reacciona mediante instituciones como la litispendencia, la cosa juzgada y la prejudicialidad, a fin de evitar innecesarios sobrecostes y una indeseable duplicidad de decisiones, eventualmente contradictorias. "56. Esta reacción se acentúa en el supuesto de que el enjuiciamiento de determinadas conductas se efectúe en el ámbito de un proceso penal, habida cuenta del carácter exclusivo y excluyente que tiene la jurisdicción penal respecto de cualquier otro órgano jurisdiccional, de acuerdo con el principio tradicional según el cual "le criminel tient le civil en êtat" [lo penal prevalece sobre lo civil], lógica consecuencia del principio de investigación de oficio en busca por el Estado de la verdad material, que cristaliza en los artículos 111 -"mientras estuviese pendiente la acción penal, no se ejercitará la civil con separación"- y 114 -"promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho..."-, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que está vedado a la jurisdicción civil entrar a enjuiciar hechos o actos investigados en un procedimiento penal en averiguación de una infracción de tal naturaleza ( sentencia 422/2010, de 5 de julio, RC 1748/2006 ). "57. Este efecto se produce incluso en el supuesto de que el denunciante o querellante no sea el mismo que posteriormente interpone la demanda ya que, sin perjuicio del valor que pueda atribuirse a la falta de actividad en la defensa de los propios derechos e intereses, el efecto excluyente de la jurisdicción criminal se anuda objetivamente a los hechos investigados. En este sentido, la STS 574/2010, de 6 de octubre, RC 2137/2006 pone de relieve que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe que se siga pleito civil sobre el mismo hecho que sea objeto de un juicio criminal, y que el artículo 10.2 Ley Orgánica del Poder Judicial establece la prevalencia de la decisión de la cuestión penal sobre todas las demás que guarden relación con ella y deban ser resueltas por otros órdenes jurisdiccionales. "58. Claro está que, como sostiene la STS 27/2009, de 11 de febrero, RC 2101/2002 , la interrupción de la prescripción "no tiene lugar automáticamente por la mera existencia de un procedimiento penal, sino que se requiere que verse sobre el hecho presuntamente delictivo y que la calificación sea indispensable para el procedimiento civil. En consecuencia, se exige que se produzca una identidad de procesos sobre el mismo hecho, por lo que no tiene sentido seguir un proceso civil que puede acabar con una sentencia coincidente o contradictoria y es por ello que se interrumpe la prescripción". "59. En consecuencia, la cuestión queda ceñida a decidir si los hechos investigados en el proceso penal y los que han sido objeto de la demanda inicial del presente pleito son sustancialmente los mismos y su calificación, o la declaración de inexistencia en vía penal, habría podido vincular a la jurisdicción civil".( STS 15 de febrero de 2022 ROJ 568/2022 ).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado, en relación con las pruebas documentales aportadas por cada una de las partes.

El 2 de junio de 2001 los actores celebraron un contrato de compraventa, con la entidad Espinaquer SL, que actuaba en representación de la mercantil Mundo Mágico TOURS, de una participación del apartamento situado en el DIRECCION000 del municipio de Roquetas de Mar, Almería, señalado con el nº NUM000. El apartamento estaba destinado a la utilización para servicios turísticos.

Entre otras cláusulas concertaron que el primer año de ocupación sería el 2002, y que el precio quedaba fijado en 10.367,96€ con el 7% de Iva incluido.

La titularidad del apartamento estaba dividida en cuotas, que dan derecho al uso y disfrute de siete días cada año, además del uso de los elementos comunes, estando destinado el resto del tiempo a mantenimiento.

La compraventa daba derecho al comprador a la afiliación como socio al Tour operador H.S.SL.

El derecho real del contrato tenía una duración indefinida, entregándose en el acto, como Anexo, un documento informativo, a los efectos del artº 8 de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, transcribiéndose la información complementaria prevista en los artºs 10,11, y 12 de la misma norma.

El 6 de junio de 2001 los actores concertaron un préstamo personal con la entidad BBVA, SA por importe de 10.609,70€, con un interés nominal del 9%, una TAE del 10,076% y un interés de demora del 29%, que fue abonado en cuenta.

El préstamo se amortizaría en 96 cuotas de 25.862,00 pesetas mensuales, siendo el vencimiento el 30 de junio de 2009, más un pago adicional el 30 de junio de 2001.

A la vista del incumplimiento del contrato por parte de Mundo Mágico, los actores, y una pluralidad de afectados, constituyeron la asociación Acama que intervino como Acusación particular en las Diligencias Previas que se tramitaron en el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, con el nº316/2003, que se transformó en Procedimiento Abreviado, y fue juzgado en la Sala de lo Penal, Sección Tercera de la Audiencia Nacional, y resuelto por sentencia de 28 de abril de 2017.

En la referida resolución consta que la asociación ACAMA ejerció la Acusación particular de los afectados, interesando la condena de los acusados y la responsabilidad civil subsidiaria de BBVA.SA, de Banco Santander SA y Caja Madrid, Bankia, que deberían indemnizar a los afectados conjunta y solidariamente, devolviendo a los perjudicados las cantidades abonadas, que se detallaban en un anexo de su escrito de acusación, por las pólizas de préstamo suscritas, y en el caso de no tener financiación,que se condenase a los acusados al mismo pago. También solicitó que se declarase la responsabilidad a título lucrativo de los efectos del delito, a las referidas entidades bancarias.

En ese procedimiento penal consta que la Acusación particular consideró como infringidos :la Ley 7/95 de Crédito al Consumo en sus artºs 10,12, y 15; la Ley 42/1998 de aprovechamiento por turnos; la Ley 26/84 de Defensa de Consumidores; la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. Toda regulación específica de productos bancarios, Directivas, especialmente la 2004/39/CE relativa a los instrumentos financieros, todas las Circulares del Banco de España, y a modo de ejemplo la Circular nº 8/90, al tiempo que citaba la interpretación del TS sobre el artº 120.3 del C.Penal.

La referida sentencia absolvió a las entidades bancarias de la responsabilidad civil que se reclamaba por ACAMA.

Esta sentencia fue recurrida ante el TS, que resolvió el recurso interpuesto por ACAMA en la sentencia de 2 de julio de 2018, ROJ 4556/2018, solicitando la responsabilidad civil subsidiaria de BBVA SA, y Banco Santander SA, por infracción de los mismos preceptos que había mencionado en la instancia.

El Alto Tribunal, después de resolver los diferentes motivos del recurso, concluye:

(..)". En definitiva, las invocaciones de declaraciones testificales que invoca el recurrente para concluir valoración probatoria diversa de la afirmada por la Audiencia, o las afirmaciones procedentes de resoluciones civiles para contrariar un dictamen pericial, en cuanto no se recogen en la narración de hechos que realiza la Audiencia y suponen alteración de la misma, resultan ajenas al ámbito de este motivo. Por idéntica razón, abstracción hecha ahora de la efectiva consecuencia que la exclusividad conllevara, tampoco puede predicarse infracción de los artículos 14 y 15 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , vigente en el momento de autos, en cuanto en que el recurrente la sustenta, en el carácter de exclusividad entre Mundo Mágico y las diversas entidades bancarias, para la concesión del préstamo vinculado a los clientes, cuando ello es expresamente negado por la sentencia de instancia, en conclusión obtenida, tras la valoración de diversas fuentes de prueba, personas que adquirieron el "aprovechamiento" sin financiación o suministrada por diversas entidades bancarias de las que tenían concierto con Mundo Mágico; así como simultaneidad de conciertos entre las recomendadas. Sin que ello supusiera que el personal de Mundo Mágico, actuara como agencia o representante de las diversas entidades bancarias, pues sólo informaban y luego el banco, con la documentación que solicitaba a los compradores, aprobaba o denegaba el préstamo. De donde ni siquiera estamos ante préstamos vinculados, pues no se condicionaba su obtención a la venta de la participación en el aprovechamiento del apartamento. También, en relación a los artículos 9 , 10 , 11 y 12 de la entonces en vigor, Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, donde el principal reproche radica en el incumplimiento de la inviabilidad del pago de cualquier anticipo, antes de que expirase el plazo de diez días para el ejercicio de la facultad de desistimiento; cuando la Audiencia, igualmente tras la ponderación de la prueba practicada, concluye que son muchos los testigos que han declarado en juicio que anularon o resolvieron sus contratos y otros muchos llegaron a acuerdos con entidades bancarias; y no consta quien lo intentara en plazo y no lo consiguiera. Y de igual modo, el quebranto de la normativa contenida en la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores entonces vigente y de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación; donde el reproche es la falta de información, cuestión que no resulta afirmada en el relato de la sentencia, menos con la universalidad que invoca el recurrente; y en cuanto a la despreocupación por el consumidor y falta de seguimiento es desmentido por la sentencia cuando narra la actividad del BBVA al detectar los iniciales problemas; y de otro lado, se concluye que los problemas de solvencia afloran en Mundo Mágico, concorde la pericial practicada, con el injustificado traspaso de dinero por parte del acusado, a las entidades del grupo, no de iniciales o previos problemas en la capacidad de la empresa para llevar a cabo el producto que las entidades financiaban. 6. Además, de la inadecuación del motivo elegido en relación a la argumentación sustentada, sucede por otra parte, que las irregularidades que se afirman, al margen de su prueba, no se explica en qué manera propiciaron o facilitaron la comisión del delito. Así por ejemplo, en la reiterada falta de información alegada, no se indica cuál fuera la información omitida que hubiera movido a cuestionarse a los clientes la adquisición de la "participación" o "cuota" en el disfrute de un apartamento. No resulta del relato histórico recogido en la sentencia, ni siquiera lo explica la parte recurrente, al margen de alegaciones de concurrencia de ineficacia de los contratos de préstamo, cómo la actividad de las entidades bancarias ha propiciado la comisión del delito de estafa, cómo las irregularidades que afirma en la concesión del préstamo, han generado en alguna suerte de nexo de causalidad la estafa resultante, que su actividad de alguna forma han sido operativa y eficaz para su comisión; en definitiva, por muy extenso que entendamos el ámbito del requisito normativo, no resulta expresado la razón o justificación razonada de que sin las irregularidades afirmadas en la concesión de los préstamos vinculados, no se hubiera producido la estafa. Aún menos, individualizado para cada uno de los más de seiscientos perjudicados",y en definitiva desestimó el recurso de casación presentado.

Del contenido de las resoluciones judiciales examinadas se infiere, que la acción civil se ejercitó conjuntamente con la penal, en el referido procedimiento, con los mismos fundamentos que aquí se reproducen, y fue desestimada en ambas instancias. Por lo que se considera agotada, al concurrir la cosa juzgada.

Téngase en cuenta, como mantuvo esta A.P en la sentencia de 15 de noviembre de 2012 ROJ 2077/2012:

(..)"Así lo expresa la STS de 3 de febrero de 2012 , citada por la sentencia apelada, que, tras recordar que "Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se rigen por las disposiciones del Código Penal" , añade que "Cuando, en el proceso penal, el perjudicado no se haya reservado la acción civil para ejercitarla en un proceso civil posterior, lo resuelto por la sentencia penal condenatoria, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, es vinculante (cosa juzgada) para la jurisdicción de este orden, al haber quedado ya agotada o consumida ante la jurisdicción penal la acción civil correspondiente (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1991 , 24 y 31 de octubre y 9 de diciembre de 1998 , 29 de diciembre 2006 ). Los posibles defectos de la sentencia penal no pueden ser corregidos en la vía civil, ni, menos aún, las omisiones o defectos de planteamiento de la parte acusadora luego demandante, especialmente si quien se considera perjudicado «tuvo ocasión de hacerlo en el procedimiento penal y, sin embargo, no lo hizo» ( SSTS de 25 de septiembre de 2000 , 13 de mayo de 2004 , 21 de enero de 2000 , 24 de julio de 2008 )." . El recurso, en consecuencia, se estima".

Con los anteriores argumentos sería suficiente para estimar el recurso, pero a mayor abundamiento, los actores ejercitaron su acción durante la tramitación del procedimiento penal, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada, Procedimiento Ordinario nº 776/2015, dirigido contra la entidad BBVA SA, y Mundo Mágico Tours SL, ejercitando los mismos pedimentos que aquí se formulan, y fue archivada por el Decreto de 18 de diciembre de 2017, por caducidad en la instancia, teniendo a los actores por desistidos. El motivo de ello, sin duda fue porque el 28 de abril de 2017 la Audiencia Nacional ya había dictado la sentencia absolutoria de la responsabilidad civil.

A la vista de lo razonado se estima el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia por la concurrencia de la cosa juzgada, sin que haya lugar al pronunciamiento de fondo que se interesa.

CUARTO.-No se hará mención a las costas del recurso, conforme al artº 398.2 de la Lec. Las costas de 1ª Instancia se impondrán a los actores, según lo dispuesto en el artº 394.1 de la Lec.

El depósito constituido se devolverá al apelante, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ. 1.8.

Vistos los preceptos transcritos