Sentencia Civil 35/2025 A...o del 2025

Última revisión
08/05/2025

Sentencia Civil 35/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1392/2021 de 14 de enero del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 14 de Enero de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5

Ponente: NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

Nº de sentencia: 35/2025

Núm. Cendoj: 11012370052025100030

Núm. Ecli: ES:APCA:2025:123

Núm. Roj: SAP CA 123:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial - Sección 5ª - Civil de Cádiz

C\ Cuesta de las Calesas, s/n, 11006, Cádiz, Tlfno.: 956902244 956902247, Fax: 956245271, Correo electrónico: Audiencia.Secc5.Cadiz.jus@juntadeandalucia.es

N.I.G:5100141120210001443. Órgano origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ceuta Asunto origen: OR5 242/2021

Tipo y número de procedimiento: Recurso de Apelación 1392/2021. Negociado: AO

Materia:Contratos en general

De:BBVA S.A.

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES

Procurador/a:MARIA AFRICA MELGAR DURAN

Contra: Jose Antonio

Abogado/a:CARLOS ALONSO LOPEZ

Procurador/a:JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 35 /2025

Presidente Ilmo. Sr.

Don Ángel Sanabria Parejo

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ramón Romero Navarro

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ceuta

Autos de Juicio Ordinario número 242/2021

Rollo de Apelación número 1392/2021

En la Ciudad de Cádiz, a catorce de enero de dos mil veinticinco

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de Juicio Ordinario en el que figura como parte apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María África Melgar Durán y asistida por la Letrada Doña Patricia Navarro Montes, y parte apelada Don Jose Antonio, representados por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Teruel López y asistido por el Letrado Don Carlos Alonso López, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ceuta dictó Sentencia de fecha 21 de junio de 2021, en el Juicio Ordinario N.º 242/2021, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- QUE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ, Procurador de los Tribunales y de Don Jose Antonio contra la entidad BBVA SA representada por el procurador Sra Melgar ACUERDO:

1) Se declara que la cláusula financiera 5ª, incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de junio de 2007, con número 1035de protocolo, en lo referente a los gastos de formalización de hipoteca es nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de dicha cláusula, condenando igualmente a restituir al actor el 50% de los gastos de Notaría, así como el 100% de los gastos de Registro y Gestoría, que ascienden a 1.476,99.-€, más intereses legales desde el

momento de cada pago.

2) Se declara que la cláusula financiera 6ª, incluida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de junio de 2007, con número 1035 de protocolo, en lo referente a los Intereses de Demora, es nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta, manteniéndose la

vigencia del contrato sin la aplicación de dicha cláusula.

3) Se declara que la cláusula 4.4 de comisión por reclamación de posiciones deudoras es nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma.

4)Se declare que la cláusula6º bis de vencimiento anticipado es nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma.

5) Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula 4.1comisión de apertura, condenando a la demandada a restituir las cantidades abonadas por este concepto, que asciende a 3.800,00€, más intereses legales desde el momento del pago.

6) Se imponen las costas al demandado".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 8 de enero de 2025, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que estima totalmente la demanda y que declara la nulidad por abusividad de varias cláusulas, entre ellas, de la cláusula de comisión de apertura con devolución del importe abonado por dicho concepto, con imposición de costas a la parte demandada, que limita el recurso a ambos pronunciamientos. Se basa el recurso, en síntesis, en que la cláusula de comisión de apertura no es abusiva. Invoca la recurrente la STS de 44/2019, de 23 de enero, de la que entiende que se extraen las siguientes conclusiones: (i) es innecesaria la acreditación de tales actividades o servicios pues son imprescindibles para la concesión del préstamo, pues al no realizarlas se incumpliría las normas sobre solvencia bancaria y las normas que protegen al consumidor frente el sobreendeudamiento; (ii) como la comisión de apertura es un componente sustancial del precio está excluido del control de contenido de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y de la Jurisprudencia del TJUE. Considera el apelante que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no ha sido superada por la doctrina del TJUE, ya que no entiende la apelante que haya contradicción entre la STS 44/2019 y la TJUE de 16 de julio de 2020. Se aduce que la cláusula que establece la comisión de apertura supera los controles de incorporación, transparencia y contenido o abusividad. Se aduce que el consumidor medio está familiarizado con la comisión de apertura, que es de "general conocimiento", y que la comisión de apertura es uno de los extremos recogidos en la información precontractual entregada a los clientes y sobre el que versa la publicidad de las ofertas hipotecarias de las entidades. Se añade que la comisión de apertura se establece en una estipulación clara, resaltada y separada y se paga en una sola vez en el momento de la concesión del préstamo. Se alega, que la conclusión de la transparencia de la cláusula de comisión de apertura no se altera por la consideración accesoria de la STJUE de 16 de julio de 2020 de que deba conocerse la naturaleza de los motivos que justifican el cobro de la comisión. Concluye la apelante que la cláusula de comisión de apertura es transparente y, aun en el supuesto de que no lo fuera (quod non), ello no es causa suficiente para declarar su nulidad. En cuanto a las costas, se aduce que la parte se allanó a la demanda y que no cabe apreciar mala fe ya que no hubo requerimiento previo.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo en la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, analizó la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) el Tribunal Supremo concluyó en dicha Sentencia que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, el Alto Tribunal concluyó en dicha Sentencia que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideró superado o cumplido. Con posterioridad, en el recurso de casación 919/2019, el Tribunal Supremo acordó formular petición de decisión prejudicial por Auto de 10 de septiembre de 2021, que dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece:

«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las

partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. »

Tras dicha Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en el citado recurso de casación 919/2019, que tenía por objeto una cláusula de «comisión de apertura» incluida en un crédito con garantía hipotecaria celebrado en 2005 y analiza la consecuencias de la aplicación de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023. El Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modifica su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que:

1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%. Por todo ello, se concluye en la STS de 29 de mayo de 2023, que en el caso que resuelve, en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez que el Tribunal Supremo considera descartado por el TJUE), la cláusula fue transparente y no abusiva.

En el caso sometido a esta Sala, la cláusula controvertida es la siguiente:

"4.1. Comisión de apertura.

Este préstamo devenga una comisión de apertura del 2,00% sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €)) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe

en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla."

En la escritura de préstamo hipotecario se recoge que no existen discrepancias entre la oferta vinculante y las cláusulas financieras de la escritura; que la parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas; que los prestatarios leen la escritura y la aprueban y firman con el Sr. Notario, quien da fe de la adecuación del otorgamiento a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes intervinientes, y de que su consentimiento ha sido libremente prestado y de su contenido. Se contiene, asimismo, información sobre la TAE.

La cláusula de comisión de apertura, que ha quedado transcrita, figura de forma clara en la escritura, se trata de un pago único e inicial, su carga económica resultaba conocida por el prestatario, al tratarse de un porcentaje sobre el importe del capital prestado, que constaba expresamente en la escritura, además de que se deja constancia de que se cobraba en el propio acto. Se recogen en la escritura otras comisiones, pero ninguna de ellas tiene el mismo objeto de la comisión de apertura, esto es, el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo. De todo ello podemos colegir que la cláusula es transparente. No obstante, su importe (3.800 €), que se corresponde con un 2% del capital prestado, se considera desproporcionado, según se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, en la que señala que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%; sin que por la parte demandada se haya alegado, justificado y acreditado, que los servicios inherentes a la concesión del préstamo a que corresponde dicha comisión, han de ser retribuidos con un porcentaje tan elevado, debiendo ser confirmada la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula y consiguiente restitución del importe abonado.

En cuanto a las costas de la primera instancia, pretende la parte apelante en el recurso que no se le impongan por haberse allanado a la demanda entendiendo que no cabe apreciar mala fe por ausencia de requerimiento previo extrajudicial, pretensión que no puede prosperar. En primer lugar, porque el allanamiento fue parcial, como demuestra la interposición del recurso de apelación y la impugnación de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y de la restitución de su importe, y, en segundo lugar, porque sí hubo reclamación extrajudicial, como se reconoce en la propia contestación a la demanda, aun cuando en la misma se alega su inconcreción y el escaso tiempo transcurrido entre la reclamación y la demanda. En todo caso, además de ello, hemos de tener en cuenta la ausencia de una conducta proactiva de la entidad financiera.

Por ello, dado que el allanamiento a la demanda es parcial, que no ha impedido la continuación del procedimiento para sustanciar la oposición a la declaración de nulidad y efectos de la cláusula de comisión de apertura, estimamos que procede aplicar el principio del vencimiento e imponer las costas a la parte demandada, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que es el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Así, en la STS 288/2023, de 22 de febrero, se argumenta: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de cláusulas impuestas, en este caso la de gastos e intereses moratorios, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."

En igual sentido, cabe citar las SSTS 418/2023, de 28 de marzo, y 991/2023 y 994/2023, ambas de 20 de junio.

En la primera de ellas, Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 28 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo argumenta: "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA."

A mayor abundamiento, sobre las costas en los supuestos de allanamiento -total- en pleitos de cláusulas abusivas se ha pronunciado el Tribunal Supremo, adaptando la jurisprudencia de la Sala a la STJUE de 13 de julio de 2023, en la STS 565/2024, de 25 de abril, en la que se expone:

"CUARTO.- Pronunciamientos previos de la Sala sobre costas en procesos con consumidores en que ha existido allanamiento de la entidad demandada

1.- En las sentencias 131/2021, de 9 de marzo ; 394/2021, de 8 de junio ; 780/2022, de 16 de noviembre ; y 1260/2023, de 19 de septiembre , hemos establecido que, aunque la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas exige que, como regla general, el consumidor no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de la declaración de abusividad de la cláusula, ello no obsta a que tal principio:

"[h]aya de cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de Estado de Derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la UE. Este principio puede justificar la procedencia de exigir en ciertos casos una reclamación previa a la interposición de una demanda, o que la existencia de tal reclamación o requerimiento pueda ser tenida en cuenta para decidir la imposición de las costas al litigante allanado".

2.- Por ello, añadíamos en tales resoluciones que debía tomarse en consideración, para apreciar la mala fe de la entidad financiera que se allana a la demanda y decidir si el consumidor demandante ha de cargar con sus propias costas ( art. 395.1 LEC ), la existencia o inexistencia de un requerimiento extrajudicial, en términos y plazos tales que permitieran afirmar que en ese caso no se había impuesto al consumidor un obstáculo desproporcionado para la efectividad de la Directiva 93/13/CEE , en el sentido de que, para quedar desvinculado de la cláusula abusiva, tuviera que afrontar sus propios gastos, al ser una exigencia fácil de cumplir.

3.- Ello conlleva que el examen que ha hecho la sala ha sido casuístico, en función de las circunstancias del caso.

Así, en la sentencia 131/2021, de 9 de marzo , respecto de un requerimiento previo sobre nulidad de una cláusula suelo de veintiséis préstamos, en el que, por razones temporales, no era aplicable el Real Decreto-ley 1/2017 y se daba un plazo de respuesta de 48 horas, sin aportar las facturas ni el desglose de la reclamación económica, y la demanda se interpuso a los seis días naturales desde el requerimiento, la sala no apreció mala fe del profesional demandado al allanarse.

La sentencia 394/2021, de 8 de junio , examinó el requerimiento del consumidor en relación con varias cláusulas de un contrato de cuenta corriente que se practicó el 24 de agosto de 2017 y la demanda se interpuso el 14 de septiembre siguiente. La sala consideró que, dado que la entidad se había allanado dentro del plazo establecido en el propio requerimiento, no cabía apreciar mala fe en el allanamiento.

La sentencia 780/2022, de 16 de noviembre , apreció que el plazo que dejaron transcurrir los consumidores hasta interponer la demanda de nulidad de una cláusula suelo (dos meses y medio), excluyó la existencia de una justificación adecuada a la falta de respuesta del banco antes de la interposición de la demanda.

La sentencia 1260/2023, de 19 de septiembre , trató un recurso en el que el consumidor había presentado una demanda de conciliación en relación con la nulidad de una cláusula de gastos y reclamaba el pago del importe. No se aportaban facturas y el profesional no se avino, sin expresar ningún motivo, pese a lo cual se allanó al ser demando. La sala consideró que había existido mala fe e impuso las costas de la primera instancia a la demandada.

4.- De estos pronunciamientos se desprende que, hasta ahora, la sala ha examinado la conducta procesal de las partes tanto desde la perspectiva de la adecuación del requerimiento previo efectuado por el consumidor, como la de la corrección y prontitud de la respuesta ofrecida por la entidad demandada a dicho requerimiento.

QUINTO.- La STJUE de 13 de julio de 2023

1.- La STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.

2.- La STJUE parte de la base de que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad [apartado 24]. Y a continuación establece que, si bien el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor interesado, es necesario examinar si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento nacional de que se trate, existe un riesgo no desdeñable de que se le disuada de hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga [apartado 28].

En relación con el art. 395 LEC y la necesidad de llevar a cabo un requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para que tenga efecto sobre las costas, el TJUE aprecia que la exigencia de la normativa nacional de agotar esa vía previa de resolución extrajudicial, siendo legítima y razonable, recae solo sobre el consumidor:

"Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [apartado 32].

"Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC , que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34].

"Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35].

"Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36].

"Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37].

3.- Estas consideraciones del TJUE nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.

4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre ) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero ), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 ).

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas."

En aplicación de la doctrina jurisprudencial más reciente del Tribunal Supremo, procede desestimar este motivo de recurso de la parte demandada y mantener la imposición de costas a la parte demandada.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de correr suerte desestimatoria.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1.-Desestimar el recurso de apelación formulado por, en nombre y representación de la entidad, contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ceuta, en autos de Juicio Ordinario número 242/2021, a que este rollo se refiere, que se confirma íntegramente.

2.-Se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

3.-Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabría recurso de casación conforme a la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dicho recurso adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017, con los requisitos de forma establecidos en el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2023.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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