Sentencia Civil 19/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 100/2024 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Abelardo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la nulidad de la cláusula de renuncia de las acciones derivadas de la cláusula suelo.

El acuerdo firmado entre el actor y la entidad bancaria el 1 de agosto de 2014, mediante el que se deja sin efecto la cláusula suelo de forma temporal, es nulo conforme a la doctrina jurisprudencial del TS, cuando el predisponente no ha facilitado la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia.

La renuncia constituye una contrapretación de un acuerdo transaccional, que se ve afectada por el artº 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, y puede ser objeto de un control de abusividad, si no cumple las exigencias de transparencia material, conforme a la STJUE de 9 de julio de 2020.

También es esclarecedor lo mantenido por el TS en la sentencia 1483/2023 de 23 de octubre.

En la contestación reconoce que este escrito lo redactó la entidad bancaria, limitándose el consumidor a adherirse a esta condición en el marco de un acuerdo novatorio, con arreglo al cual la cláusula suelo quedaría suspendida temporalmente durante dos años, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés.

La renuncia es tanto para las reclamaciones ya interpuestas, como para las controversias futuras, algo no admitido por el TJUE.

La cláusula adolece de falta de transparencia, porque no consta acreditado que se hubieran facilitado al consumidor los datos e información exigibles, sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, que resultaban precisos para considerar que la misma fue fruto de un consentimiento libre e informado.

Tampoco puede sostenerse que el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de dicha cláusula, haciéndose referencia a que la suspensión temporal de la cláusula suelo se acordaba, "teniendo en cuenta la evolución del tipo de interés".

No se le informó sobre la evolución del Euribor en el periodo en que se aplicó la cláusula suelo, esto es, no se proporciona la información que le permitiría, al menos un cálculo estimativo de las cantidades que podría reclamar por los pagos indebidos realizados por la aplicación de la cláusula suelo a cuya reclamación renuncia. Por tanto, la renuncia a la cláusula suelo es nula por falta de transparencia. Por ello no cabe llevar a cabo su convalidación o ratificación posterior, mediante un acuerdo privado. Por extensión, los pactos firmados en tal sentido y la renuncia al ejercicio de acciones por parte de los consumidores afectados resultan también nulos de pleno derecho.

Alegaba además que no concurría el retraso desleal en el ejercicio de la acción. A este extremo se refirió la entidad demandada al contestar a la demanda de forma subsidiaria, alegando que el prestatario había abonado pacíficamente los gastos sin queja ni protesta alguna, haciendo referencia al tiempo transcurrido desde el pago hasta la primera reclamación judicial que tuvo lugar en marzo de 2017.

La sentencia utiliza este argumento para desestimar las demás peticiones sobre intereses moratorios, desequilibrio y abusividad ocasionados por la atribución de la totalidad de los gastos de la novación del préstamo hipotecario al prestatario.

Como señala el TS el lapso de tiempo no implica la deslealtad, pues en tal caso estaríamos ante un nuevo plazo de caducidad o prescripción sin apoyo legal. Sería preciso que ese retraso haya creado en la otra parte la confianza de que la acción no se ejercitará, y convierta en desleal el ejercicio de la acción.

En este caso no concurre el retraso desleal, por el hecho de haber pagado los gastos cuyo abono se le impuso al consumidor abusivamente, que no es más que la consecuencia de la situación de inferioridad en la que se encontraba frente a la entidad de crédito.

Por otra parte, hasta varios años después de firmado el préstamo, no se declaró la nulidad de determinadas cláusulas por el TS, siendo recientes las sentencias que declaran la nulidad de las cláusulas de las renuncias a las acciones judiciales. No cabe apreciar el retraso desleal por el hecho de que hasta 2017 no se hayan efectuado reclamaciones extrajudiciales, y hasta 2022 no se interpusiera la demanda.

Por último, la sentencia no se ha pronunciado sobre la nulidad de las restantes cláusulas a que se refería la demanda. En cuanto a las costas se remitía al principio de efectividad, que según el TJUE debe impedir que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función de las cantidades indebidamente pagadas, que se les restituyen a razón de la declaración de abusividad de una cláusula contractual.

Solicitaba la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a la demandada, que formuló escrito de oposición, alegando la plena validez de las cláusulas impugnadas. Respecto a la cláusula suelo y renuncia de acciones, aducía que había sido negociada entre las partes, reduciendo el límite de variabilidad del 3,5% a un 3,250% en la novación del préstamo hipotecario.

El prestatario conocía que se estaba aplicando el límite al interés, y de hecho la novación consistió en modificarlo, tal y como se desprende de la escritura. Además, la actora dispuso en todo momento de la oferta vinculante, en la que se recogían de forma pormenorizada todas las circunstancias del préstamo en que se iba a subrogar y novar.

En cualquier caso, el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013 proclama que las cláusulas suelo son lícitas, y forman parte del objeto principal del contrato, al serlo del precio, que son usuales y han sido utilizadas durante largo tiempo en el mercado, y que tienen por finalidad que las entidades bancarias se aseguren un rendimiento mínimo. Además, no son contrarias a la buena fe.

De otro lado la cláusula es comprensible y cumple el doble control de trasparencia: la transparencia formal o control de inclusión y de incorporación, lo que permite al prestatario su conocimiento y entendimiento.

Subsidiariamente la cláusula suelo pactada entre las partes no es abusiva, por no ser contraria a la buena fe ni produce un desequilibrio económico e injustificado en contra de los intereses del consumidor. La inclusión de la cláusula equivale a un reparto equitativo de los riesgos y es parte integrante del precio.

Subsidiariamente alegaba la doctrina de los actos propios.

Concurre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones solicitadas y la validez del acuerdo de 1 de agosto de 2014.

De no haber conocido la existencia de la cláusula suelo, no debería haber firmado el acuerdo de renuncia. La concurrencia del retraso desleal supone la imposición de unos intereses desorbitados y fuera del ámbito de la buena fe, creando inseguridad jurídica sobre lo que se había mantenido durante años.

Finalmente alegaba la plena validez de la cláusula de gastos e impugnaba los gastos de gestoría y de Registro.

El importe del Registro no es exigible porque la factura es ilegible, además contiene anotaciones manuscritas. En cuanto a la factura de gestoría, en el importe reclamado de contrario se incluye la escritura de compraventa, mientras que estos gastos corresponden de forma exclusiva al prestatario.

Solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con la impugnación referida.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

El primer motivo del recurso hace referencia a la nulidad de las acciones derivadas de la cláusula suelo.

Para empezar, diremos que la escritura de compraventa en la que se subrogó el actor en el préstamo hipotecario concertado con la entidad bancaria se celebró el 8 de junio de 2005. Por lo que se refiere a los intereses, en el apartado 3.3 se pactó la limitación a la variación del tipo de interés aplicable a los compradores subrogados, siendo el mínimo aplicable el 3,50%. El tipo máximo, respecto a la revisión de los intereses pactados, previsto en el apartado 3.4, letra g) era el 8%. En la novación se redujo el tipo de interés de la cláusula suelo a 3,25%, y el límite máximo al 7%.

Para que pueda apreciarse la abusividad de la cláusula suelo, se precisa un doble control de incorporación y de transparencia, que viene siendo exigido reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, y los artºs 5 y 7 de la LCGC, en relación a los consumidores.

Nos referiremos en primer término al control de incorporación:

(..)". En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. ( S.T.S de 16 de enero de 2023 ROJ 46/2023)

(..)"La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo; 56/2020, de 27 de enero; 265/2020, de 9 de junio, 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, entre otras muchas). En efecto, es reiterado criterio de este tribunal expuesto, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero, cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, el que proclama que: "La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir". 2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato". En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44). "51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular". En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio: "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato". 3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información". ( S.T.S de 22 de mayo de 2023 ROJ 2377/2023.).

En este caso, la redacción de la cláusula es clara, pero no por ello entendemos que se ha cumplido el control de inclusión, pues no consta que la entidad bancaria haya facilitado al prestatario la información precontractual precisa para conocer el verdadero contenido de la cláusula, inserta en un apartado relativo a los tipos de interés, sin que se haya destacado por su nombre y efectos.

Algo similar ocurre con el control de transparencia, en tanto que la entidad demandada no ha acreditado, conforme a la doctrina que antecede, que haya facilitado al actor, cuya condición de consumidor no se cuestiona, la información suficiente para conocer la verdadera carga económica, que supone la incorporación de esta cláusula; la evolución del Euribor y en definitiva la simulación de posibilidades diferentes de contratación.

Es cierto que a la escritura pública se acompañó un Anexo consistente en el cuadro de amortización, dando cumplimiento a la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras, artº 7.3. Pero, aunque fuera firmado por ambas partes, entendemos que no es suficiente para entender que se haya cumplido el deber de transparencia, con la información pormenorizada necesaria para concertar el contrato. La oferta vinculante para el préstamo hipotecario se aportó con una letra tan ilegible, que difícilmente puede entenderse, y menos aún comprender su significado. Téngase en cuenta, además, que en la fecha de concertación del contrato, ni tan siquiera existía una doctrina consolidada del TS sobre esta materia, que se inició con la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

La referencia genérica que contiene la escritura pública respecto a las advertencias notariales, tampoco es suficiente.

Como queda dicho, el notario realizó las advertencias correspondientes, pero la doctrina del T.S viene manteniendo que no son suficientes para suplir el deber de información de la entidad bancaria:

(..)" Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información". Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo. Como hemos declarado en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar (con posterioridad, también en las sentencias 346/2020, de 23 de junio, y 22/2021, de 22 de enero y otras muchas). La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo, 195/2021, de 12 de abril; 327/2021, de 17 de mayo o 399/2021, de 14 de junio, en la que indicábamos: "Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras). "El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día". ( S.T.S de 16 de enero de 2023 ROJ 38/2023).

Por todo ello, consideramos que la cláusula suelo es nula de pleno derecho, y la consecuencia obligada es la aplicación del artº 1303 del CC.

(..)". Como declaramos en la sentencia 662/2019, de 12 de diciembre, "la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva". No se trata de una pretensión mero declarativa, sino que el pronunciamiento judicial declarativo de la nulidad va encaminado a constituir el soporte jurídico del efecto legal asociado a esa declaración, esto es, la restitución de las prestaciones ( sentencias 843/2011, de 23 noviembre, y 485/2012, de 18 de julio). ( S.T.S de 15 de febrero de 2023 ROJ 1192/2023).

Con posterioridad al otorgamiento de la escritura pública inicial, el 1 de agosto de 2014 se redactó un documento, firmado por el prestatario, que aparecía como una solicitud dirigida a la entidad bancaria, en la que se acordó que en lo sucesivo la variación del tipo de interés pactado, del 3,50%, quedaría en suspenso entre el 4 de agosto de 2014 y el 4 de agosto de 2016. Comprometiéndose a la renuncia de reclamaciones judiciales y extrajudiciales, que tuviera planteadas sobre este asunto, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto, mientras el contrato estuviera en vigor.

Este documento lo redactó la entidad bancaria, como reconoció de forma expresa, y no consta que fuera negociado entre las partes, en la forma exigida por la doctrina jurisprudencial, que mantiene lo siguiente:

(..)" En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria clausula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor. Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021. La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara: "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional". En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss. 3. En el presente caso, las estipulaciones del contrato privado de 28 de octubre de 2014, que afectan a la cláusula suelo (de limitación de la variabilidad del interés) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 2007, son válidas en la medida en que cumplen las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas. Las circunstancias concurrentes, muy semejantes a otros precedentes, como el resuelto por la sentencia núm. 323/2023, de 28 de febrero "(novación unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; redacción clara e inteligible para un consumidor medio; facilidad de comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, más aún si se indica el importe de la cuota resultante; y aplicación subsiguiente del sistema de interés variable previsto en el contrato originalmente sin la cláusula suelo, que es justamente el que la parte prestataria está interesada en que se aplique) son suficientes para que puedan superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación". 4. En cuanto a la validez de la renuncia al ejercicio de acciones, en virtud de la cual la Audiencia ha desestimado la pretensión de nulidad de la originaria cláusula suelo, hemos de advertir que, en realidad, el contrato privado de 28 de octubre de 2014 no contiene cláusula alguna que contenga una declaración expresa de renuncia de acciones. Y tampoco se desprende de su texto una renuncia por parte del consumidor que reúna los requisitos de claridad y comprensibilidad que le permita entender a qué se renuncia y sus consecuencias, ni se informó de cuáles serían las consecuencias jurídicas y económicas de una renuncia al ejercicio de acciones dirigidas a la declaración de abusividad de la cláusula suelo y la consiguiente restitución de lo pagado en aplicación de dicha cláusula. Por lo tanto, como ocurrió en el citado precedente de la sentencia núm. 323/2023, de 28 de febrero, "no puede partirse de la licitud y eficacia de una cláusula de renuncia inexistente, cuya existencia tampoco se desprende implícitamente del acuerdo de novación, y menos aún con los requisitos que exige la jurisprudencia para la validez de una renuncia de esta naturaleza ( sentencias 309/2021, de 12 de mayo, y 223/2022, de 24 de marzo)". 5. En consecuencia, estimamos en parte el motivo de casación, en el sentido de: confirmar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de 2 de diciembre de 2004, y la condena a restituir las cantidades cobradas por el banco demandado en aplicación de dicha cláusula desde la firma del contrato hasta octubre de 2014, en que se dejó sin efecto"( S.T.S de 19 de abril de 2023 ROJ 1593/2023).

Tendremos en consideración la anterior doctrina, pues el supuesto que contempla es similar al que nos ocupa.

No se ha acreditado que la renuncia de acciones que esta cláusula de novación contiene haya sido debidamente explicada al consumidor, en el sentido expuesto, y sobre todo que se hayan comunicado los efectos de esa renuncia, que afecta incluso a acciones que se puedan ejercitar en el futuro, con la clara incertidumbre que supone una redacción como ésta, y la renuncia anticipada de acciones De ahí que al no superar tampoco la novación los controles de transparencia, deba seguir la misma suerte que la nulidad de la cláusula suelo, habida cuenta de que no puede confirmarse o ratificarse lo que previamente se ha declarado nulo.

Se estima el motivo del recurso, revocándose en el mismo sentido la sentencia de instancia.

Se alegó así mismo el retraso desleal en el ejercicio de la acción, que fue acogido en la sentencia.

(..)"La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería". 2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal." ( STS de 4 de junio de 2024 ROJ 2977/2024).

En este caso no se aprecia el retraso desleal que adujo la entidad demandada, pues, aunque la demanda entró en el Juzgado en 2022, ha de tenerse en cuenta que, dada la fecha del contrato, de 8 de junio de 2005, pasaron varios años hasta que el TS declaró por primera vez la nulidad de determinadas cláusulas, como es la STS de 9 de mayo de 2013.

Pero es que además el actor ya efectuó otras reclamaciones extrajudiciales, anteriores al amparo del RDL 1/2017, dirigida a la entidad bancaria antes de interponer la demanda.

Por lo que no se cumplen las condiciones exigidas para considerar aplicable el retraso desleal, revocando también en este sentido la sentencia de instancia.

CUARTO.- La sentencia no se ha pronunciado sobre la nulidad de otras cláusulas del préstamo hipotecario, sin que haya razonado los motivos de tales omisiones.

"La S.T.S de 14 de octubre de 2020 ROJ 3236/2020) establece:

(..) "La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero y 313/2020, de 17 de junio, entre otras), de manera tal que la sentencia sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado. Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero o 267/2020, de 9 de junio), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado. ..... Es jurisprudencia reiterada de esta sala la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia ( sentencias 87/2009, de 19 de febrero; 432/2010, de 29 de julio; 370/2011, de 9 de junio; 977/2011, de 12 de enero; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo entre otras, lo que es conforme también con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 4/1994, de 17 de enero; 206/1999, de 8 de noviembre; 218/2003, de 15 de diciembre, y 51/2010, de 4 de octubre). De entre las citadas, la sentencia de esta Sala 1.ª 87/2009, de 19 de febrero, lo explica del siguiente modo: "Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada ni en nada le resulta desfavorable".

Es por ello que la Sala se pronunciará sobre las demás cuestiones que se han omitido en la sentencia y que se plantearon en la demanda, relativos a la nulidad de la cláusula de los gastos hipotecarios, y a la devolución de las cantidades pagadas por ello; así como al interés moratorio, siendo la sentencia de instancia incongruente por omisión.

En cuanto a los gastos e impuestos que se devenguen por el otorgamiento de la escritura de novación, se pactó que se abonarían por la parte compradora.

En primer término, los gastos de otorgamiento de escritura pública de subrogación en el préstamo hipotecario, los reclamaba el actor, en una cuantía de 312,51€, por ser la mitad de los sufragados en total por el actor, que ascendían a 625,03€.

La doctrina del TS sobre el particular establece la nulidad de la cláusula:

(..)"1.- Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/ consumidor es declarada abusiva. 2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual". 3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. 4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes: (i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. (ii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción 3 del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto. ( S.T.S de 12 de mayo de 2021, ROJ 1929/2021).

Conforme a la doctrina que antecede, ha de accederse a la solicitud del actor, debiendo sufragarse los gastos de notaría por mitad, por ser abusiva la cláusula que los impone en su totalidad al prestatario.

Los del Registro como se ha impuesto su pago íntegramente al comprador, también concurre la nulidad indicada por ser abusiva la cláusula en cuestión.

Ahora bien, en este caso no procede la restitución de las cantidades satisfechas por este concepto, porque la factura que aporta el demandante para justificar estos gastos resulta ilegible, no habiéndose acreditado el pago por otro medio de prueba diferente. De ahí que se admita la impugnación planteada por la entidad bancaria. Estimándose solo en parte el motivo del recurso.

Por lo que se refiere a los gastos de Gestoría:

(..)" Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista. ( STS de 22 de julio de 2024 ROJ 4124/2024).

En la demanda se reclamaba la nulidad de la cláusula en cuestión, y se reclamaban 116€, que es la cantidad correspondiente a los gastos de subrogación y novación del préstamo hipotecario. Debe acogerse la pretensión del actor, pues no reclama la totalidad del importe de los devengados en la gestoría, condenando a la demandada a su restitución.

Se impugnaron también los intereses de demora, en cuanto que de acuerdo con lo establecido en esta cláusula eran del 11% anual, al superar el límite establecido por la doctrina del TS, que lo establece en dos puntos sobre el remuneratorio:

(..)"Conforme a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia de pleno 671/2018, de 28 de noviembre, que a su vez se acomoda a la STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, las consecuencias de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor. Pero la jurisprudencia también declara que la supresión del devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y art. 3 y anexo 1.e) de la Directiva 93/13/CEE). Por tanto, la solución, conforme a lo dispuesto en la citada jurisprudencia, es que, "declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato" ( sentencia 671/2018, de 28 de noviembre ). La consecuencia de lo anterior es que los intereses cobrados que excedan del interés remuneratorio deberían restituirse al prestatario, razón por la cual, al contrariar la sentencia recurrida esta doctrina, revocamos en parte la sentencia de apelación en el sentido de condenar a la demandada a pagar a la demandante los intereses de demora cobrados, con la advertencia indicada de que sí resultaba procedente el cobro del interés remuneratorio. ( STS 31 de enero de 2023 ROJ 1079/2023).

En este sentido se estima también el recurso, debiendo la entidad bancaria devolver las cantidades indebidamente cobradas por dicho concepto, devéngandose exclusivamente el interés remuneratorio.

Se revoca la sentencia en el sentido expuesto.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

En cuanto a las de 1ª Instancia, ha de seguirse la doctrina que reiteradamente establece el TS:

(..)"- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero, declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, como ocurre en este caso, además de la de comisión de apertura, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA. ( STS 27 de mayo de 2024 ROJ 2526/2024).

Las costas de la instancia, conforme a la doctrina expuesta se impondrán a la demandada, revocándose también en este sentido la sentencia.

Se devolverá al apelante el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos