Sentencia Civil 28/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 723/2021 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de Instancia. Recurso de Apelación.

1.- La actora ejercitó una acción de nulidad (anulabilidad) de los contratos financieros "orden de suscripción de valores denominado OB, Sub Banco Popular VT.07-21 (Código de valor ISIN: NUM000) suscrita el 19 de julio de 2011 por importe de 10.000.-€ y la orden para la adquisición de OB. Sub Banco Popular VT.07-21 (Código de valor ISIN: NUM001) suscrita el de 19 de octubre de 2021, por importe de 10.000 euros con el extinto Banco Popular Español. Invocando la existencia de error en el consentimiento al haberle ofertado el producto sin facilitarle información sobre la verdadera naturaleza del producto, sin que se evaluara su idoneidad y/o conveniencia. Interesando la aplicación del artículo 1303 del CC.

2.- La Sentencia estima la demanda interpuesta declarando la anulabilidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinas de Banco Popular celebrados los días 19 de julio y 27 de septiembre de 2011, condenando a Banco Popular devolver el capital invertido junto con los intereses, y a la actora devolver los rendimientos percibidos junto con los intereses.

2.- La parte demandada BANCO SANTANDER SA interpone recuso de apelación.

2.1 Solicita la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña ante el TJUE (C-410/20).

2.2.- Invoca la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento de conformidad con la STS nº 409/2019 de 9 de julio de 2019, que establece que el negocio de las obligaciones subordinadas se consuma con la adquisición del producto, que en el presente caso se produjo en julio y septiembre de 2011. Impugnando el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia. Las decisiones adoptadas por el FROB sobre participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de entidades financieras es un hecho notorio difundido por los medios de comunicación y publicado en el BOE en junio de 2013 lo que evidencia la caducidad de la acción.

2.3.- Invoca la inexistencia de error como vicio del consentimiento al tener la actora conocimiento de los riesgos derivados del producto. La entidad bancaria cumplió con sus deberes de información antes y después de la contratación. La sentencia dictada contradice la prueba documental aportada (doc nº 3 y 4 así como doc nº 23 a 30 de la contestación) y la testifical prestada en el acto del juicio del director y comercializador de las obligaciones subordinadas Sr. Luis Enrique y de la comercializadora que intervino en la compra Sra. Consuelo. La sentencia no tuvo en cuenta los actos posteriores que revelan que la Sra. Angustia, tuvo conocimiento de la naturaleza del producto en base a la información fiscal remitida, asumiendo durante los años posteriores a la contratación el riesgo derivado, a cambio de las altas rentabilidades que percibió durante los 8 años siguientes a la fecha de contratación.

El canje de las obligaciones subordinadas por acciones vino impuesto por la resolución de la JUR.

2.4.- Invoca la incompatibilidad de la acción de nulidad del artículo 1301 del CC con los instrumentos de resolución de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por parte del FROB.

2.5.- Cuestiona el pronunciamiento relativo a las costas.

3.- La parte actora DÑA. Angustia se opone al recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

3.1.- Niega que proceda la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, ya que la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña versa sobre acciones del Banco Popular supuesto distinto al que nos ocupa. Ya que las obligaciones subordinadas son instrumentos financieros complejos.

3.2.- No existe error alguno en la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo. Ya que el recurrente pretende dar validez a unos documentos creados unilateralmente ad hoc que no están firmados por la actora. No se suministró información precontractual ni contractual a la actora, de manera que no tuvo conocimiento de la verdadera naturaleza del producto. No era un producto idóneo ni fue evaluada la conveniencia.

3.3- Niega que la acción esté caducada. La actora, que no tiene un perfil de inversor experto, percibió siempre los intereses pactados y la cotización de las obligaciones subordinadas según la información fiscal aportada de adverso prácticamente siempre estuvo por encima del 100% de su nominal no pudiendo advertir el error padecido hasta junio de 2017 cuando se produce la resolución del Banco Popular y se amortizaron las obligaciones subordinadas a valor cero con la pérdida de la inversión. La STS 409/2019 dispone que en el supuesto de las Participaciones Preferentes y de las Obligaciones Subordinadas el cómputo del plazo de caducidad no se inicia en el momento de la consumación del contrato (pues la consumación en estos casos se produce con la adquisición de dichos productos), puesto que "puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado"; y, en estos casos, el inicio del cómputo del plazo deberá situarse "en el momento en el que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".Conocimiento que se tiene en junio de 2017.

3.4.- No existen actos posteriores mediante los cuales la actora hubiera podido adquirir conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto contratado y ser consciente del error padecido en la contratación. La información fiscal del IRPF no refleja las pérdidas del nominal sino las ganancias. Y los dividendos fueron abonados por la entidad constando como intereses de valores de renta fija.

3.5.- La acción ejercitada es compatible con los instrumentos de la entidad. Como se demuestra con la multitud de procedimientos existentes en las distintas estancias judiciales.

3.6.- El pronunciamiento relativo a las costas es ajustado a derecho. Debiendo imponerse las costas de la alzada al recurrente.

SEGUNDO.- Si la acción de anulabilidad se encuentra caducada.

La STS del 08 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 4932/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4932) establece que " respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , hemos establecido entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: "[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

La STS de 22 de junio de 2020 recordaba cómo ya en la sentencia 409/2019, de 9 de julio, se concluyó que la consumación en el tipo de productos como el que nos ocupa (Obligaciones Subordinadas Convertibles en Acciones) coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo, y la inversión cumple su finalidad económica. Por tanto, la fecha de la conversión constituye el dies a quo del plazo de caducidad de la acción. Criterio consolidado, entre otras, también en SSTS de 12 y 24 de junio de 2020.

En el caso de autos es un hecho pacífico que las órdenes de suscripción de las obligaciones subordinadas se suscriben en el año 2011 y que se trataba de títulos valores con un vencimiento señalado a diez años. Es decir, en el año 2021. Habiéndose producido la amortización en junio de 2017 y dado que la demanda se registró en el año 2018, resulta insostenible la caducidad de la acción invocada en el recurso.

TERCERO.- Falta de Legitimación activa/pasiva. Hecho Nuevo.

Se trata de un argumento que plantea el recurrente, como consecuencia de la suspensión por prejudicialidad civil acordada por esta Sección Quinta mediante Auto de 13 de abril de 2023 y el contenido de las SSTJUE de 5 de mayo de 2022 y de 7 de septiembre de 2024.

El Tribunal Supremo en la sentencia nº 306/2019 de 3 de junio, dispone que la legitimación, activa o pasiva de las partes, al ser una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva de tales intereses ( art. 24 CE) , puede y debe ser examinada con carácter previo, e incluso de oficio por el órgano jurisdiccional, disponiendo lo siguiente:

"En la sentencia 214/2013, de 2 de abril , que invoca las anteriores sentencias 260/2012, de 30 de abril , y 779/2012, de 9 de diciembre , interpretamos el art. 10 LEC , que, bajo el epígrafe "condición de parte procesal legítima", establece en su párrafo primero que "serán consideradas partes legítimas las que comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso",en el sentido de que "la legitimación, considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal, susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto, que los tribunales pueden apreciar de oficio ".Motivo por el cual, procede analizar la falta de legitimación que se invoca.

Por otra parte, el artículo 4 bis de la LOPJ, obliga a los jueces y tribunales a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. A este principio de primacía del derecho comunitario, se ha referido reiteradamente el Tribunal Constitucional, afirmando en su STC 45/2012 que "El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 ".Ya con anterioridad, en su sentencia 28/1991, el Tribunal Constitucional declaró que "a partir de la fecha de su adhesión, el Reino de España se halla vinculado al Derecho de las Comunidades Europeas, originario y derivado, el cual -por decirlo con palabras del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- constituye un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros y que se impone a sus órganos jurisdiccionales ( Sentencia Costa/E. N.E. L., de 15 de julio de 1964 )."

La anulación de la decisión de resolución del Banco Popular ha sido rechazada por sentencias del Tribunal General, de fecha 1 de junio de 2022 asuntos T-481/17 ; T-523/17 ; T-570/17 y T-628/17 que mantienen la validez de lo acordado argumentando que Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes en dichos procedimientos demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada a su derecho de propiedad.

CUARTO.- Si concurre la falta de legitimación activa/ pasiva.

El 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala Tercera, dictó Sentencia en respuesta de Cuestión Prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de fecha 28 de Julio de 2020, sobre esta cuestión.

En dicha Sentencia el TJUE recoge como el órgano judicial Audiencia Provincial de A Coruña, plantea la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añadiendo que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

El TJUE dando respuesta a esta situación planteada, recuerda que:" de entrada el artículo 34 apartado 1 letras a) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". Concluye el alto Tribunal que:" la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución".

Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye que :" Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución.

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 . Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

Y añade el Alto Tribunal que:" Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario."

Y concluye tal Sentencia del TJUE literalmente declarando que : "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Hemos de considerar que tanto las participaciones preferentes como los bonos y obligaciones subordinadas son instrumentos de capital, como también lo eran las acciones de Banco Popular, S.A.; se califican como de nivel 1 cuando son convertibles en acciones y como de nivel 2 cuando no lo son. Siendo todos ellos resueltos por el FROB, siendo indiferente que los instrumentos de capital sean acciones o cualquier otro, puesto que todos están sometidos al proceso de resolución de esa entidad en el que se amortizaron los instrumentos de capital y también los créditos, por lo que los titulares de los instrumentos de capital y los titulares de créditos o de acciones para exigir cualquier pago, ya sea por deuda concreta o por responsabilidad, quedan sometidos al proceso de resolución y a las decisiones de las autoridades competentes, sin que puedan exigir el pago de su crédito (directamente o indirectamente por nulidad del contrato) o responsabilidad fuera del ámbito del procedimiento de resolución seguido por el Mecanismo Único de Resolución (MUR) de la Unión Europea por lo que ni los acreedores ni los titulares de instrumentos de capital están legitimados activamente para reclamar por la amortización de sus créditos y/o de sus instrumentos de capital cuando hayan sido amortizados y reducido su valor a cero, y cualquier reclamación o impugnación se ha de hacer valer en el procedimiento seguido ante las autoridades de resolución competentes, sin posibilidad de ejercitar acciones en otros procedimientos. Y esa falta de legitimación activa es correlativa de la falta de la pasiva en la entidad bancaria demandada.

En consecuencia con lo expuesto, y de la aplicación de la referida Sentencia del TJUE, al caso objeto de autos, procede la estimación de la falta de legitimación activa apreciable incluso de oficio en la parte actora, para solicitar la declaración de anulabilidad de las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento que fueron amortizadas, y la restitución de su importe por incumplimiento de los deberes de información, que supone entablar una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución.

La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante en la Sentencia nº 630/2023 de 15 de diciembre, recurso 360/2023 ( ROJ: SAP A 2412/2023 - ECLI:ES:APA:2023:2412 ) se pronuncia en los mismos términos.

Las STS. 1137/2023, 1138/2023 y 1139/2023, de 12 de julio, han confirmado la desaparición del presupuesto para el ejercicio de las acciones de los adquirentes de acciones y derechos de suscripción preferente de "Banco Popular" frente a "Banco Santander" tras la STJUE de mayo de 2022, así como la falta de legitimación pasiva de la entidad emisora de las acciones en el mercado primerio y secundario.

Afirma la parte demandante-apelada que esta doctrina no resulta de aplicación al presente procedimiento porque no nos hallamos ante el supuesto de adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por la entidad antes del inicio del proceso de resolución, sino ante una acción de anulabilidad ejercitada por error vicio en el consentimiento ante la falta de información precontractual sobre el producto adquirido.

Argumento que no puede prosperar, ya que lo determinante, no es que el producto financiero objeto del procedimiento sean o no acciones adquiridas en una oferta pública, sino que los bonos adquiridos por los demandantes fueron un instrumento de capital objeto de amortización por el FROB (Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria) por decisión de la JUR (Junta Única de Resolución). Y que "como parte de la ejecución del proceso de resolución se ha llevado a cabo la amortización de la totalidad de las acciones ordinarias en circulación de Banco Popular, así como de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de Nivel 1 (instrumentos híbridos de capital)", al tiempo que "se ha procedido a convertir la totalidad de los instrumentos de capital regulatorio de Nivel 2 (deuda subordinada) emitidos por Banco Popular en acciones de nueva emisión del propio banco, que han sido adquiridas por Banco Santander por el precio de 1 euro".

Por todo ello, "la Comisión Rectora del FROB resolvió reducir el capital social actual de Banco Popular Español S.A. a cero euros (0 €) mediante la amortización de la totalidad de las acciones recibidas como consecuencia de la conversión de los bonos (conversión que no figuraba entre las características del producto) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1 d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de 25 recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión".

Las anteriores actuaciones han determinado que los demandantes hayan perdido, la totalidad de su inversión. Siendo por ello de aplicación la STJUE de 5 de mayo de 2022.

En este sentido, declara la SAP. Pontevedra (sección 3ª) de 13 de octubre de 2022 (doctrina reiterada en las sentencias de 3 de noviembre y 15 de septiembre de 2022, 25 de enero 24 de febrero, 18 de abril, 11 de mayo y 9 de junio de 2023 en relación con acciones ejercitadas frente a contratos derivados de la suscripción de Obligaciones/Bonos Subordinados), con argumentación que compartimos plenamente, lo siguiente:

"CUARTO.- La cuestión que se plantea, a la vista de las alegaciones de la parte apelada, es si afecta la doctrina emanante de la repetida STJUE de 5 de mayo de 2022 a la suscripción de los bonos subordinados. Pues bien, entendemos que la entidad demandada carece también de legitimación pasiva respecto a la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento respecto a dicho contrato. En efecto, hemos de recordar, en primer lugar, que la JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio ), tomara las medidas necesarias para aplicar el dispositivo de resolución (...) El 7 de junio de 2017 el FROB, resolvió, tras dos reducciones y aumentos de capital simultáneos (...) De esta forma, salvó la situación de insolvencia del Banco Popular mediante la venta del negocio de dicha entidad al Banco Santander. Previamente, se amortizaron la totalidad de las acciones que integraban el capital social para, a continuación, proceder a la conversión y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, entre los que se incluyen las participaciones preferentes de Pastor Participaciones Preferentes S.A.U. y, finalmente, se convierten la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2, entre los que se incluyen las obligaciones subordinadas, en acciones de nueva emisión, que se transmiten a Banco Santander S.A.

En la citada resolución del FROB de 7 de junio de 2017 se acuerda, en consonancia con la Directiva 2014/59/UE y la Ley 11/2015, de 18 de junio, que la traspone a nuestro ordenamiento interno, la amortización y conversión de los siguientes instrumentos de capital: los instrumentos de capital ordinario de nivel 1, es decir, todas las acciones, a continuación, los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y, finalmente, la conversión del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2.

Los bonos subordinados son instrumentos de capital de nivel 2, y, por razón del previo aumento de capital, fueron convertidos en acciones de nueva emisión que fueron a la vez transmitidas al Banco Santander, S.A., perdiendo definitivamente sus títulos originarios sin que recibiera por canje otros aun de distinta naturaleza, como era el propósito anunciado de la aplicación del instrumento de resolución. A estos efectos de pérdida de titularidad para absorber las pérdidas necesarias para cumplir con los objetivos del proceso de resolución, se produce una asimilación entre las medidas de amortización y conversión, aun siendo distintas, en relación con los titulares de acciones o de instrumentos de capital de nivel 1 y 2.

Hemos de reiterar que el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental de que los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas, de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas, con las salvedades legalmente establecidas. Se trata con ello de minimizar los efectos de la resolución de una entidad en los recursos de los contribuyentes y asegurar una adecuación de los costes de la resolución entre accionistas y acreedores.

En cumplimiento de lo anterior la norma establece una clara prelación de créditos en el marco de la resolución estableciendo que se ha de garantizar que los titulares de acciones ordinarias, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y nivel 2 absorban las pérdidas correspondientes antes de que se adopte cualquier otra medida de resolución (...) Así, los titulares de las acciones de Banco Popular, los titulares de instrumentos de capital adicional de nivel 1 y los titulares de instrumentos de capital de nivel 2 debían asumir las pérdidas generadas en la entidad ...

Y, en fin, en el apartado 2 del fundamento de derecho tercero, letra d), de la resolución del FROB, cuando explica el simultáneo acuerdo de aumento de capital con exclusión del derecho de adquisición preferente para la conversión de los instrumentos de capital nivel 2 en acciones, indica que tiene por objeto permitir la ejecución de la venta de la entidad, a que posteriormente se hará referencia, al constituir las acciones resultantes de la conversión el objeto de la transmisión.

(...)

Preceptos que adquieren plena vigencia en la interpretación que de la Directiva 2014/59/UE lleva a cabo la meritada sentencia.

La Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 , concordante con el Reglamento ( UE ) de 15 de julio de 2014, y traspuesta por la Ley 11/2015, de 18 de junio, son coincidentes en la finalidad explicitada a que obedecen de que, sin perjuicio de la especial protección de los depósitos bancarios, los accionistas o socios y los acreedores afectados -es decir, los titulares de instrumentos de capital- de las entidades que son objeto de resolución, deben ser los primeros que soporten las pérdidas en los nuevos procedimientos por inviabilidad de las entidades de crédito y servicios de inversión que no pueden ser abordados mediante una liquidación concursal por motivos de interés público y estabilidad financiera.

Entendemos que la entidad demandada carece, pues de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones examinadas. Todo ello implica que la demanda debe ser desestimada, lo que conlleva la estimación de la impugnación de la sentencia".

La misma interpretación se ha seguido respecto de obligaciones y bonos subordinados en diferentes resoluciones de tribunales provinciales, entre los cuales se pronuncian: SAP. Madrid (sección 13ª) de 2 de enero de 2023, SSAP. Madrid (sección 10ª) de 21 de diciembre de 2022 y 22 de septiembre de 2022, SAP. León (sección 2ª) de 3 de julio de 2023, SAP. Segovia (sección 1ª) de 19 de mayo de 2023, SSAP. Murcia (sección 5ª) de 18 de abril de 2023 y 8 de noviembre de 2022 y SAP. Vizcaya (sección 5ª) de 25 de enero de 2023.

La STJUE de 5 de septiembre de 2024 que resuelve los AATS de 15 de diciembre de 2022 ( C-779/22 relativo a participaciones preferentes que se convierten en acciones antes de que se hubieran adoptado las medidas de resolución al Banco Popular, C-775/22 relativo a la acción de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y las acciones resultantes fueron transmitidas a Banco Santander sin haber sido objeto de amortización y C-794/22 sobre comercialización de bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del mismo banco que se convierten en acciones del Banco antes que se hubieran adoptado las medidas de resolución ) declara que las disposiciones de la Directiva 2014/59 se oponen a que los adquirientes de esos instrumentos de capital pueda ejercitar acciones de responsabilidad o de nulidad de contrato de adquisición de dichos instrumentos con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.

Consecuentemente, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de primera instancia, apreciando la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes por las razones explicadas.

QUINTO.- Costas

No se hace especial pronunciamiento en costas en la instancia por existencia de serias dudas jurídicas sobre la cuestión controvertida, hasta tal punto que el TS mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2022, planteó cuestión prejudicial sobre la existencia o no de falta de legitimación activa en supuestos como el que aquí nos ocupa.

En cuanto a las costas de la alzada, no procede hacer pronunciamiento sobre las mismas en atención a las circunstancias concurrentes.

SEXTO.- Depósito constituido para recurrir

De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede acordar su devolución, dando el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;