Sentencia Civil 921/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 781/2023 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.- Custodia compartida versus custodia monoparental. Alimentos de los hijos.-

En orden a la custodia compartida, que constituye, su no apreciación, motivo de recurso, la misma se establece en interés de los hijos.Y teniendo éstos suficiente juicio los mismos han sido muy taxativos en orden al mantenimiento de la custodia materna. Ante las manifestaciones realizadas por éstos, de manera clara y rotunda, no parece lo más conveniente forzar a una alternancia semanal que es rechazada por los menores que tienen suficiente juicio como para que su parecer haya de ser tenido en cuenta.

En cuanto a los alimentos de los hijos, que constituye motivo de recurso de Dª Josefina, la apelante señala en su escrito de impugnación de la sentencia que la cuantía de los alimentos establecida en la resolución es escasa, debiendo señalarse la cuantía de 250 euros por cada hijo. Consta que sobre la vivienda que constituye el domicilio familiar pesa un préstamo hipotecario por el que mensualmente se abonaba una cuota mensual de 232,73 euros según se acreditó con los justificantes bancarios que se acompañan y que las referidas cuotas vienen siendo abonadas en exclusiva por el Sr. Fausto desde la fecha de separación de hecho del matrimonio que aconteció en el mes de Julio del año 2017. Los hijos acuden a un centro público, y a la actividad extraescolar de inglés por el que se abona una cuota de 115 euros mensuales y que viene siendo abonada exclusivamente por el progenitor.Este abona por la vivienda que tiene arrendada la suma mensual de 350 euros.En atención a ello se considera que la resolución de instancia fija aquellos de modo adecuado y sin perjuicio de lo que luego se dirá una vez examinemos el siguiente apartado.

SEGUNDO.- Uso de la vivienda familiar e introducción de un tercero.-

En el supuesto que examinamos, la vivienda familiar ha perdido dicho carácter pues consta suficientemente acreditado por el informe pericial del detective privado e incluso las exploraciones de los hijos menores, que convive habitualmente en la vivienda, aunque no todos los días de la semana, la pareja de Dª Josefina, Don Alonso, de profesión psicólogo, existiendo una situación de semiconvivencia entre ambos de manera que están indistintamente en el domicilio que fue familiar y el domicilio del Sr. Alonso. El Informe elaborado por la detective privado Dª Pilar y la propia declaración de esta en la que tras ratificarse en su informe concluye sobre la existencia de una convivencia permanente y estable en el que fue domicilio familiar entre la Sra. Josefina y D. Alonso, el Sr. Alonso pernocta a diario en el referido domicilio, accede con sus propia llaves , se cambia de ropa cumple un horario regular de entradas y salidas , concluye igualmente que su tan discutida mascota reside en el indicado domicilio.

Tenemos que traer a colación para la resolución de dicha cuestión, aunque sea extenso, la STS 4707/2024 de 23 de Septiembre que señala lo siguiente( siendo el subrayado y la negrita nuestra)

"QUINTO.- El problema que se plantea en el recurso ha sido objeto de varias sentencias de esta sala. Como sintetiza la sentencia 488/2020, de 23 de septiembre, la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar. De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables. Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar. Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primera.

i) La primera ocasión que se plantea ante la Sala Primera del Tribunal Supremo el tema de los efectos que tiene que el progenitor custodio rehaga su vida con una nueva pareja en la vivienda cuyo uso tiene atribuido por razón de la guarda fue la sentencia 33/2017, de 19 de enero, en la que el exmarido solicitó en un procedimiento de modificación de medidas que se rebajara la cuantía de los alimentos que pagaba a los hijos. La Sala Primera desestima el recurso de casación de la exesposa contra la sentencia que redujo los alimentos atendiendo a que en la vivienda vivía una nueva pareja de la madre, que también debía contribuir a los gastos. Dice la sentencia 33/2017:

"La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado. Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación".

ii) La sentencia del Pleno 641/2018, de 20 noviembre, se pronuncia directamente sobre la extinción del derecho de uso, un problema sobre el que no existía doctrina de la sala y que era resuelto de manera desigual por las Audiencias Provinciales.

Declara la sala que la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio se considera que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial.

La sentencia 641/2018 razona:

"El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 /2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".

Es decir, en la sentencia 641/2018 se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionar vivienda a los hijos menores. El momento en el que se ordena el cese del uso en la sentencia 641/2018 está en función de lo solicitado por el demandante, que pidió que tuviera lugar en el momento de la disolución de gananciales, lo que permitiría a la madre bien adquirir la mitad bien con el dinero obtenido en la venta adquirir otra vivienda.

iii) La sentencia 568/2019, de 29 de octubre, para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma. Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

La sentencia 568/2019, tras reiterar la doctrina de la sentencia del pleno 641/2018, de 20 noviembre, explica que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por esta razón estima el recurso de casación, y en aplicación del art. 96.1 CC declara que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que deja sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla.

A continuación, la mencionada sentencia 568/2019 se pronuncia sobre el incremento de alimentos, razonando que, al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 CC, debe fijarse una nueva pensión de alimentos a favor de la hija, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda:

"Tras esta decisión (la de extinguir la atribución del uso), nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor.

Al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 del C. Civil, y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda.

En la instancia se declaró que D.ª Amanda percibía unos ingresos mensuales de 758,5 euros al mes y que D. Samuel la de 1881,74 euros. La menor cuenta actualmente con catorce años. Por ello, en aplicación del art. 146 del C. Civil, que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, fijamos una pensión alimenticia de 500 euros, actualizable, conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida, que deberá abonarse desde que D.ª Amanda y la menor salgan del domicilio que fue familiar".

iv) La mencionada sentencia 488/2020, de 23 de septiembre, con cita de las anteriores, estima el recurso de casación del progenitor que solicitó como modificación de medidas la extinción del uso y disfrute del domicilio conyugal, que era ganancial, atribuido en 2011 por aprobación de un convenio regulador de 2010. Fundaba la petición de modificación en el hecho de que la atribución se hizo a la demandada y a los hijos, pero que desde 2012 convivía un tercero, primero de forma esporádica y a partir del año 2015, tras el matrimonio con la demandada, de forma continuada y permanente.

La sentencia 488/2020 acuerda la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar y, para evitar el automatismo, permite que el uso se prolongue un máximo de un año.

SEXTO.- La aplicación al caso de la jurisprudencia expuesta determina que estimemos el recurso de casación y que, en atención a las circunstancias concurrentes, casemos la sentencia recurrida. Al asumir la instancia, atendiendo a la especial ponderación del interés de los hijos de los litigantes, acordamos que la atribución de la vivienda que fue familiar a los menores y madre custodia se prolongará un año más desde la fecha de esta sentencia, debiendo abandonarla transcurrido ese plazo. Además, fijamos una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre de 390 euros por hijo (780 euros), actualizable y abonable bajo las mismas circunstancias expresadas en la instancia, y que será efectiva desde que se produzca el desalojo de la vivienda.

Ello por las razones que exponemos a continuación.

Es un hecho probado, no negado por la recurrida, que mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en la que fue vivienda de la familia formada con el demandante. La demandada continuó viviendo en esa vivienda con sus hijos tras el cese de la convivencia con el demandante por la salida del hogar familiar por parte de este en septiembre de 2016. La sentencia de divorcio dictada en primera instancia el 18 de mayo de 2021, confirmada por la de apelación ahora recurrida, atribuyó el uso de la vivienda a los hijos y a la madre como custodia, sin fijar límite temporal, a pesar de que constató que en la vivienda residía también su nueva pareja. El juzgado consideró que por el momento lo preferible en interés sobre todo de Hugo, que estaba emocionalmente muy afectado, era mantener la estabilidad, que la sentencia asociaba tanto al cuidado de la madre como a la consecuencia que le parecía natural de continuar con el uso de la vivienda. Únicamente tuvo en cuenta la convivencia de la madre con su nueva pareja (según se dice, desde principios de 2020) a efectos de descartar el reconocimiento a la madre de una pensión por desequilibrio que, de no haber mediado tal convivencia, le hubiera correspondido en atención al desequilibrio económico existente.

La Audiencia, para rechazar la petición de guarda del padre apelante, como pone de relieve el fiscal en su informe, confiere valor a la opinión del menor, que prefiere mantener su situación de custodia y de entorno, y al dato significativo de los enfrentamientos de los padres por cuestiones patrimoniales y por la eventual alternancia de residencia como posible causa de los problemas del hijo. Sobre el tema de la atribución del uso de la vivienda la sentencia recurrida se limita a decir que se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por ser consecuencia necesaria de la aplicación del art. 96.1 CC.

El recurrente tiene razón cuando señala que la jurisprudencia de la sala se orienta a apreciar causa de extinción de la atribución del uso de la vivienda al cónyuge custodio cuando su nueva pareja se instala, reside y disfruta de una de la que el demandante es, al menos, cotitular. En este caso no se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales y las partes discrepan sobre la verdadera naturaleza de la vivienda (él dice que es privativas suya, mientras que ella argumenta que es ganancial), sin que las sentencias dictadas en la instancia en este procedimiento de divorcio se hayan pronunciado sobre la cuestión, remitiéndose lógicamente a lo que se acredite y decida en el procedimiento de liquidación.

Pero, como advierten las partes y el Ministerio Fiscal, la jurisprudencia de la sala evita el automatismo y, con el fin de que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, la jurisprudencia ha reconocido el derecho de los hijos menores y el progenitor custodio a permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial, tras el cual cesará el uso de la misma.

En este caso, el recurrente solicita que se establezca un plazo de un año desde el dictado de esta sentencia y esta petición, apoyada por el Ministerio Fiscal, es la que va a adoptarse. La madre ha interesado que, en caso de acordarse el cese del uso de la vivienda, se prolongue su atribución temporalmente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Por razones de seguridad jurídica parece preferible en este caso fijar un plazo cierto, pues las alegaciones contradictorias realizadas por ambas partes en este procedimiento de divorcio tanto sobre la vivienda como sobre otros bienes, incluido el negocio familiar, permiten aventurar que la liquidación, a falta de un cambio de actitud de las partes, puede no ser pacífica y dilatarse en el tiempo. Con ello no se desprotege el interés de los hijos pues, además de lo que a continuación diremos sobre los alimentos, en este caso debe tenerse en cuenta que los hijos y la madre llevan ocupando la vivienda desde el cese de la convivencia de los progenitores en septiembre de 2016 y que cuando se dictó la sentencia del juzgado el 18 de mayo de 2021 ya se declaró acreditada la convivencia de la madre con su pareja en esta vivienda, por lo que no puede decirse que no hayan dispuesto de tiempo para hacer frente al cambio de domicilio.

Tras esta decisión, nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de sus hijos quedó fijada atendiendo a los ingresos de los progenitores y a las necesidades de los menores, entre las que se encuentra la de vivienda. Esta necesidad quedaba cubierta con la atribución del uso de la que fue vivienda familiar, que ahora vamos a declarar extinguido. En consecuencia, en aplicación del art. 93 CC y por expresa petición del Ministerio Fiscal ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a los menores de una nueva vivienda."

Partiendo de que se trata de incrementar la pensión fijada en 250 euros mensuales para contribuir a la necesidad de que se provea a una nueva vivienda, por la razonabilidad de la propuesta y coherencia con los datos que obran en las actuaciones, asumimos la petición del Ministerio Fiscal y establecemos una nueva pensión de alimentos en la cuantía 390 euros por hijo (780 euros), cantidad que será efectiva una vez se produzca el desalojo de la vivienda."

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso en este concreto punto y ello conlleva la extinción del derecho de uso.Teniendo en cuenta la demora en la tramitación hace que desde que se interpuso el recurso, hayan transcurrido más de dos años, por lo que no obstante la extinción del uso, la esposa e hijos podrán permanecer en la misma hasta la conclusión del presente curso escolar 2024-2025, esto es, hasta el 1 de julio de 2025 fecha en que habrá de desalojar la vivienda que fuera familiar. Como quiera que ha de proveerse a los hijos de una nueva vivienda conforme a lo establecido en el artículo 93 del CC se fija la pensión de alimentos de los hijos, una vez que la vivienda sea desalojada, en la cantidad de 300 euros por cada hijo a fin de que con el importe, en más, en relación con la cantidad señalada en la primera instancia(175 por cada hijo) se pueda satisfacer la necesidad habitacional de éstos.

TERCERO.- Gastos de la vivienda: IBI y Cuotas de comunidad.

Por la esposa se interpone recurso entendiendo que la obligación de pago de IBI, como de sobra es sabido, el impuesto de bienes inmuebles es un impuesto que grava la propiedad de bienes de naturaleza urbana, y por tanto, la obligación de pago nace por la condición de propietario de dicho bien. En el caso que nos ocupa, la propiedad de la vivienda como ya se ha dicho, al haberse adquirido de forma privativa por el Sr. Fausto y habiendo sida pagadas al menos durante un determinado número de plazos por el matrimonio, ya que rige el régimen de gananciales, el inmueble que constituye el domicilio familiar es en parte ganancial y en parte privativo conforme el art. 1354 del CC, y por tanto, dicho pago corresponderá a ambos en función de su coeficiente de participación.

En cuanto al pago de la comunidad de propietarios, el criterio jurisprudencial mayoritario es que los gastos o cuotas ordinarias de la comunidad que tiene por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz, o en general, el mantenimiento de las zonas comunes que tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, aquél que ostenta el derecho de uso, por lo que en lógica y justa correspondencia han de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble en cuanto originados por quien more en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio. Por el contrario, los gastos extraordinarios y por obras o reparaciones se refieren a la propiedad y deben ser atendidos por ambos propietarios o por el propietario exclusivo del inmueble.Por lo tanto, las cuotas ordinarias han de ser satisfechas por quien tenga el uso y las extraordinarias por ambos cotitulares.

CUARTO.- Que al estimarse parcialmente ambos recursos no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada. a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente