Sentencia Civil 662/2024 ...e del 2024

Última revisión
10/02/2025

Sentencia Civil 662/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 140/2022 de 14 de octubre del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 14 de Octubre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5

Ponente: ISABEL MARIA ALVAZ MENJIBAR

Nº de sentencia: 662/2024

Núm. Cendoj: 29067370052024100638

Núm. Ecli: ES:APMA:2024:3555

Núm. Roj: SAP MA 3555:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO 2058/2019

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 140/2022

SENTENCIA Nº. 662/2024

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Melchor Hernandez Calvo

Magistradas

Dª. Gloria Muñoz Rosell

Dª. Isabel Maria Alvaz Menjibar

En la ciudad de Málaga a catorce de Octubre de 2024

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 2058/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga, seguidos a instancia de DON Gaspar representado por la procuradora Doña Carmen Moreno Rasores y defendido por el letrado Don Francisco Sierra Delgado contra

BANCO DE SANTANDER SA representado por el procurador Don Carlos Javier Lopez Armada y defendido por la letrada Doña Rebeca Bravo Arribas

CAJAMAR representada por el procurador Don Agustin Moreno Kustner y defendida por el letrado Don Luis Rojo Campayo

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representada por el procurador Don Felix Ballenilla Aguilar y defendida por el letrado Don Agustin Palacios Muñoz

ABANCA CORPORACION BANCARIA SA representada por el procurador Don pedro Ballenilla Ros y defendida por el letrado Don Juan Calderon Riestra y

CAIXABANK SA representado por la procuradora Doña Belen Ojeda Maubert y asistida del letrado Don Rafael Medina Pinazo.

Pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por las demandadas BANCO DE SANTANDER SA, CAJAMAR, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA , contra la sentencia, y auto aclaratorio, dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga dictó sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2021 y auto aclaratorio de fecha 18 de Octubre de 2021, en el juicio ordinario 2058/2019 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así :

"Que, estimando la demanda formulada por Don Gaspar representado por la procuradora Doña Carmen Moreno Rasores contra las entidades mercantiles BANCO DE SANTANDER SA representada por el Procurador Don Carlos hjavier Lopez Armada, CAJAMAR Caja rural sociedad cooperativa de credito (Cajamar), representada por el procurador Don Agustin Morerno Kustner, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el procurador Don Felix Miguel Ballenilla Aguilar, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representada por el procurador Don Pedro Ballenilla Ros y CAIXABANK SA representada por la procuradora Doña Belen Ojeda Maubert, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las entidades demandadas a abonar al demandante las siguientes cantidades:

- A BANCO SANTANDER SA, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 37.594,94 euros)

- A CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPETATIVA DE CREDITO (CAJAMAR), la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS ( 4.500 euros)

- A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS VEINTIOCHO CENTIMOS (11.563,28 euros)

- A ABANCA CORPORACION BANCARIA SA la cantidad de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS SESENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 1.281,64 euros)

- A CAIXABANK SA la cantidad de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS SESENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 1.281,64 euros)

Mas los intereses legales de las referidas cantidades, calculados al tipo de interes legal del dinero, desde la fecha de la entrega de dinero hasta el dia 23 de Julio de 2009, fecha de declaracion de concurso de la promotora Aifos SA , incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolucion.

Ello con expresa condena de las demandadas al pago de las cotas procesales causadas."

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación las codemandadas BANCO DE SANTANDER SA, CAJAMAR, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA , que fue admitido a trámite, formulándose oposición por la parte actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló el día 8 de Octubre de 2024 para la deliberación de esta Sala, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Isabel Maria Alvaz Menjibar

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia ( y auto aclaratorio ) dictada en instancia estimatoria de la demanda se alzan las codemandadas:

- BANCO SANTANDER SA,alega como motivos del recurso:

1.- Infraccion del articulo 1 de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencia que lo interpreta al declarar la sentencia recurrida que el demandante no adquirio el inmueble identificado en el contrato de compraventa de 2006 con una animo meramente especulativo.

2.- La Sentencia recurrida incurre en un error en la valoracion de la prueba porque no ha quedado acreditada la condicion de avalista de B Santander como sucesor de Banco de Andalucia, Banesto y Banco Pastor

Debiendose de ponderar tambien la capacidad de control de la entidad avalista sobre los supuestos pagos efectuados a cuenta de la compra del inmueble

- CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPETATIVA DE CREDITO (CAJAMAR),alegando error en la valoracion de la prueba, nula capacidad de la entidad para llevar a cabo sus obligaciones de control sobre las cantidades entregadas a cuenta por el demandante.

- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,basa su recurso en los siguientes motivos:

1.- Falta de acreditacion del demandante sobre el destino de la vivienda. Carga de la prueba ex articulo 217 de la LEC.

2.- Error en la valoracion de la prueba. No resulta acreditado que la parte actora haya ingresado en una cuenta de la promotora de Aifos abierta en BBVA las cantidades reclamadas, ni de la defectuosa contabilidad de Aifos, que desde luego en este caso en concreto, no se corresponde con el contrato de compraventa del demandante. Ni el informe de la administracion concursal (basado en aquerlla defectuosa contabilidad).

3.-Aun en el supuesto de considerarse acreditado que se han producido dichos ingresos en una cuenta de Aifos en BBVA la entidad no podria haber controlado que se trataba de entregas a cuenta realizadas por el demandante por la compra de una vivienda en construccion.

- ABANCA CORPORACION BANCARIA SA,alega como motivo de recurso

1.- La existencia de linea de avales concedidas por Banco Pastor ( documento 5 de la demanda), BANCO DE ANDALUCIA ( DOCUMENTO 6 DE LA DEMANDA) y Banesto ( doc 7 de la demanda) Hoy BANCO SANTANDER, supone sin mas la falta de responsabilidad de esta entidad.

2.- error en la valoracion de la prueba respecto al pago de cantidad. Ausencia de actividad probatorio de la demandante. Falta de responsabilidad de la entidad ABANCA.

Ya que no se acredita el ingreso en la cuenta de la promotora aperturada en esta Entidad

E imposibilidad de conocer a que correspondia ese supuesto pago de cantidades.

SEGUNDO.-Alegan los demandados apelantes error en la valoracion de la pruebarespecto a los hechos basicos en que se sustentan la presente accion.

Al respecto cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 1997\1427], entre otras muchas), pues se trata de un "novum iuditium", un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la "reformatio in peius"» (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 1997\5243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 1995\10032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 1998\2602]).

La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente artículo 217 de la LEC, señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991, 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil, al igual que el vigente art. 217 de la LEC, no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

TERCERO.-Partiendo de lo expuesto y examinado lo actuado. En primer lugar y dados los recursos interpuestos por Banco Santander SA y BBVASA en los que se alega la falta de finalidad residencial de la compra y el animo especulativo en el comprador, hemos de hacer las siguientes consideraciones.

La Ley 57/68 es una normativa tuitiva respecto a los compradores sobre plano de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

Como se ha señalado, el artículo 1º de la Ley 57/68 protege únicamente al adquirente de viviendas a construir o en proceso de construcción destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

La jurisprudencia niega la protección de la ley 57/68 a los compradores de viviendas con finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional, ( Sentencia nº 161/2018 de 21 de marzo y nº 582/2017 de 26 de octubre): " Las sentencias 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Dicha protección se reconoce con independencia de que la relación sea o no calificada como de consumo, pues, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 360/2016, de 1 de junio, "la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la disposición adicional 1ª de la LOE, pues la referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que se "realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender no sólo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el artículo 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")". En el mismo sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal en resoluciones tales como la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, 675/2016, de 16 de noviembre y 582/2017, de 26 de octubre.

Examinadas por esta Sala la prueba practicada, consta informe y notas registrales sobre las titularidades vigentes a la fecha de la tramitacion del presente procedimiento. Consta que el actor era propietario, junto con su esposa, de un piso, trastero y parking en La Llagosta (Barcelona) donde residian, a la fecha de la compra del inmueble objeto de litis, según manifestaciones de la propia parte, y consta en el contrato. En 2007 adquiere vivienda unifamiliar en Santa Perpetua de Mogoda ( Registro de la Propiedad de Sabadell numero 6), donde manifiesta cambio su residencia. Asimismo consta la adquisicion de un apartamento y parking en Vinaroz, Peñiscola, Castellon. Y de distintos inmuebles, locales, aparcamientos, nave industrial inscritos en los Registros de la Propiedad de Granollers 1, LŽHospitalet de Llobregat 6, Manrresa 2 ( Castellfollit del Boix).

El Tribunal Supremo en Sentencia 1521/ 2023 dictada con fecha 6 de Noviembre de 2023 Rollo 4693/2019, con cita de otras Sentencias de la Sala, razona que para descartar la finalidad residencial son relevantes una serie de factores los indicios entre los que se encuentra, el hecho de que la parte compradora omita en su demanda cualquier referencia al destino de las viviendas, el numero de viviendas adquiridas de una misma promocion. Sin que las razones aducidas con posterioridad por la parte demandante no fueran determinantes para excluir la intencion inversora, que no indicara que se compraba para servir de residencia a familiares o que, en su caso no se indetificara a estos.

En el supuesto de autos no se hace en la demanda mencion al destino de la vivienda. Es con posterioridad a las contestaciones cuando se alega que el actor es autonomo desarrollando su actividad en el ambito de la restauracion. Y que dos amigos compraron en dicha promocion.

El contrato establece en su estipulacion 12, que "la parte vendedora autoriza a que la compradora designe en el momento de la escritura publica de compraventa al titular de la misma."

El actor reside en Cataluña donde ejercita su actividad profesional, no constando que veraneara en la provincia de Malaga ni haber alegado en la demanda que la finalidad de la compra sea la utilizacion de la vivienda como segunda residencia. Dada la gran distancia de su domicilio a Villanueva del Rosario. Sin que conste en la relacion de propiedades aportadas ninguna otra vivienda a Malaga ni alrededores. Entendiendo que las adquisiciones o hechos posteriores al momento de la compra tambien resultan indiciarios de la finalidad de la compra objeto de litis.

Todo lo expuesto constituyen indicios de la finalidad especulativa de la compra, no resultando injustificado pensar que la adquisición del inmueble obedezca a fin especulativo, más aún cuando la operación se produce en un momento de pujanza de mercado como el que concurría en el momento de la celebración del negocio. No considerando que por la demandada se haya realizado ninguna actividad probatoria a fin de acreditar el destino residencial de la vivienda o cualquier otra circunstancia que contrarrestara los indicios de la finalidad especulativa de la compra. Que no podemos considerar acreditado de los documentos aportados con su escrito de oposicion, que no fueron admitidos en la audiencia previa al considerarse extemporaneos. Y que no obstante, no justifican el destino de la vivienda objeto de contrato. No pudiendo deducirse del hecho de que otras personas adquirieran en la misma urbanicacion en la misma epoca.

Como viene manteniendo esta Sala, en aplicación de la jurisprudencia del TS, la cuestion no se constriñe en que el adquirente sea consumidor o nó, sino en la finalidad de la compra, es decir que la vivienda que se compra sea destinada a residencia, ya sea habitual o por temporadas.

Así pues, hemos de concluir que existiendo, en el supuesto de autos, datos que justifican indiciariamente la exclusion del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del articulo 1 de la L 57/68, sin que por la parte actora se haya acreditado el fin residencial de la misma, no resulta de aplicación la protección que dispensa la Ley 57/68. Con estimacion del recurso interpuesto.

CUARTO.-Ademas de lo expuesto, tanto las entidades CAJAMAR como ABANCA formularon recurso de apelacion alegando como motivo la falta de acreditacion de los depositos de cantidades en concepto de parte del precio ingresado en cuentas de dichas entidades cuya titularidad la detentaba Aifos y la imposibilidad de control de dichos depositos.

Por el actor se ejercito la accion contra las citadas entidades apelantes como responsables por haber percibido cantidades a cuenta sin haber velado de que tales cantidades estuvieran cubiertas por aval o seguro obligatorio ( artículo 1.2 de la Ley 57/68).

A partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968".

»También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:

»"Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora".

»Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento "de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial" se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. »Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

»Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que "la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores "una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas" »Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina la absolución de las entidades de crédito recurrentes desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor

Ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , «en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas»".

La STS 24/2021 de 25 de Enero reitera que "la responsabilidad de las entidades de credito conforme al articulo 1-2 de la Ley 57/68 no es una responsabilidad /a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador/ sino que nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuenta del promotor en la propia entidad de credito, siendo lo relevante si conocio o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho regimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas .."

De la documentacion aportada por la Administracion Concursal, resulta que la cantidad de 4.500 euros consta ingresada como reserva. Sin que se especifique dicho ingreso en el contrato. Constando en la Certificacion aportada por Cajamar a los autos que en la fecha de 27 de Enero de 2006 contra transferencia de Carina por importe de 4500 euros. No se identifica a que concepto obedece dicho ingreso, ni siguiera consta el nombre del actor.

En cuanto a los dos ingresos que constan en la certificacion de la Administracion Concursal en el Monte corresponde a 2 letras de cambio por importe de 640,82 euros cada una cuyo concepto de gestion era "en garantia". Constando el certificado presentado por ABANCA en el sentido de que no figura en la cuenta de Aifos aperturada en 19 de Diciembre de 2003 ningun pago por Don Gaspar.

Todo lo que nos lleva a convenir la falta de conocimiento de los pagos hechos por el actor como comprador de una vivienda, por parte de las citadas mercantiles y la falta de posibilidad de control de los mismos.

QUINTO.-Por todo que procede estimar los recursos interpuesto por las entidades demandadas, BANCO DE SANTANDER SA, BBVASA, CAJAMAR CAJA RURAL SCC y ABANCA CORPORACION BANCARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 18 en los autos de procedimiento ordinario 2058/19 dictada con fecha 25 de Septiembre de 2021 y auto de aclaracion de 18 de octubre de 2021 revocando la sentencia dictada en la instancia en el sentido de absolver a las entidades demandadas apelantes de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda.

Con imposicion a la actora de las costas causadas a las mismas, en la instancia, en base a lo dispuesto en el articulo 394 de la LEC

Sin hacer especial pronunciamiento en costas de la alzada, dada la estimacion de los recursos, en base a lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demanda de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que estimando LOS RECURSOS DE APELACION interpuesto por BANCO DE SANTANDER SA, BBVASA, CAJAMAR CAJA RURAL SCC y ABANCA CORPORACION BANCARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 18 de Málaga con fecha 25 de Septiembre de 2021 y auto de aclaracion de fecha 18 de octubre de 2021, debemos desestimar la demanda interpuesta por Don Gaspar contra las entidades demandadas apelantes, previa revocacion de la misma en dicho sentido.

Imponiendo a la parte actora las costas causadas a las citadas entidades en la instancia

Y sin hacer condena en las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si concurren los supuestos prevenidos en el articulo 477 de la LEC.

Que se deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia en la forma establecida en los articulos 479 y siguientes del mismo texto legal.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

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