Sentencia Civil 752/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 152/2020 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la Sentencia recaída en la instancia se alza la demandada quien promueve su revocación y con ello la desestimación de la pretensión actora. Articula la impugnación con base en tres motivos o argumentos claramente diferenciados. Denuncia en primer término la presencia de un vicio de índole procesal, por infracción del art. 218 LEC. Razona que la Sentencia apelada ha incurrido en incongruencia, al exponer que la Magistrada a quo se ha pronunciado sobre un extremo o petición no planteada en el suplico de la demanda. Recuerda que en la contestación se advirtió que en la escritura de división horizontal de las comunidades de propietarios constituidas denominadas DIRECCION001 no existía cláusula sexta, apartado respecto al cual promovía la demandante la nulidad. Subraya además que en el curso de la audiencia previa, tratada esta disquisición, por el letrado de la demandante se realizó expresa remisión al contenido del suplico de la demanda. Reprocha que no resulta dable completar el suplico de la demanda derivado de la constancia de la norma 6ª de los Estatutos que rigen el Régimen de Comunidad del Conjunto Residencial. De otro lado, expresa su objeción sobre la valoración de la prueba realizada por la Magistrada. Sostiene que se ha incurrido en un erróneo análisis de los hechos controvertidos. Niega la pertenencia de la promotora demandada a la Mancomunidad. Destaca que la Mancomunidad de propietarios " DIRECCION001" se constituyó el día 3 de abril de 2.009, sin que la apelante asistiera a la Junta de Constitución, siendo que no intervino en la fijación de las cuotas de participación que en dicha Junta se establecieron. No ha sido convocada a ninguna de las juntas de la Mancomunidad. Concluye que si la apelante formara parte de la Mancomunidad, como se recoge en Sentencia, el acuerdo adoptado en la Junta de 8 de mayo de 2.017 devendría nulo, pues no consta que se convocara a la misma a la demandada, computándose un coeficiente de asistencia del 100% solo con la presencia de la Fase I y la Fase II. Finalmente y en cuanto al fondo del asunto, disiente del razonamiento y análisis jurídico expuesto por la Magistrada de instancia. Destaca que los precedentes judiciales que se mencionan en la Sentencia se refieren a conflictos distintos al presente. Niega que la apelante rehuya contribuir el sostenimiento de los elementos comunes, siendo que lo afronta por fases, con la obtención de las distintas licencias de primera ocupación de cada fase del conjunto residencial. Aduce que el promotor adelanta la entrega de todos los elementos comunes a la construcción de la totalidad de las fases, cuando podía haber ido entregando los elementos comunes proporcionalmente a la construcción de cada una de las fases. Sostiene que resulta lógico que cada una de las fases del Conjunto comience a contribuir al sostenimiento de los gastos generales del Conjunto tras su ejecución y constitución de la Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal de dicha fase. Ello no representa un privilegio para la promotora titular de las parcelas aún no edificadas, ni un agravamiento de la situación del resto de los comuneros, puesto que el promotor ha tenido que adelantar fondos para la construcción de las zonas comunes de la totalidad del Conjunto Inmobiliario, sin haber percibido la parte de ingresos de las fases no construidas. Por el otro lado, los propietarios de las fases construidas van a poder disfrutar de las zonas comunes sin concurrencia de los propietarios de los pisos de las fases no construidas. No puede pretenderse exigir el mismo porcentaje de participación en los gastos comunes al promotor, como si los pisos estuviesen ya construidos.

Por la apelada se formula oposición al recurso planteado e insta confirmar la resolución impugnada. Replica la presencia del vicio de incongruencia. Afirma que la cláusula litigiosa aparece relatada en toda la demanda. La contraparte tenía plena certeza de la petición planteada en la demanda inicial, siendo que planteó la contestación con plenitud de argumentos y propuso la prueba en tal sentido. Defiende como correcta la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo.

SEGUNDO.-Siguiendo el hilo de cuestiones planteadas por la impugnante, procede dar respuesta al primer motivo de apelación planteado, que entronca con una cuestión de índole procesal. Razona que la Magistrada a quo incurrió en incongruencia extra petita al pronunciarse sobre un texto, una cláusula que no fue objeto de impugnación según el tenor literal del suplico de la demanda. Objeta que pueda integrarse la petición que contenía en este apartado del escrito de demanda con otros pasajes de la misma. Recuerda que la cláusula cuya nulidad se persigue por la actora, conforme al tenor literal del suplico de la demanda, no existe.

En relación con la motivación de las sentencias es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la exigencia del artículo 120. 3, de la Constitución no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al Órgano judicial a adoptar una determinada solución ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( SSTC. 191/89, de 16 Nov., 70/90, de 5 Abr., 199/91, de 28 Oct., 101/92, de 25 Jun., 109/92, de 14 Sep., y 208/93, de 28 Jun.), no comportando tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de base a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos de alegaciones de las partes, ni implicando una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión ( SSTC. 165/93, de 18 May., 209/93, de 28 Jun., y 107/94, de 10 Jun.; STS. de 14 Mar. 1995), siendo suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico ( SSTS. de 5 Nov. 1992 y de 20 Oct. 1995). Por su parte, en la STS. de 15 Feb. 1996 se afirma que si bien los preceptos citados requieren que las sentencias estén motivadas del modo y forma que preceptúan y en igual sentido se decanta la doctrina del Tribunal Constitucional, tal exigencia no debe entenderse con un criterio rigorista absoluto que obligue al Juzgador a especificar los preceptos legales que estime aplicables y a detallar las razones fácticas y jurídicas determinantes del fallo a dictar, pues lo que verdaderamente importa es que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer a las partes cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión", es decir, la "ratio decidendi" que la ha determinado, como así tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, 14/1.991 y 135/1.995, en las que también se declara que "la motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos", y estos criterios vienen a coincidir con los establecidos por esa Sala en Sentencias, además de otras, de 10 Abr. 1984, 17 Oct. 1990, 7 Mar. 1992, y 20 Oct. 1995. Y en el presente supuesto la sentencia contiene de forma comprensible las razones que le han servido para estimar solo en parte la demanda del actor fijando los honorarios del actor por su intervención en los asuntos que se reseñan por sus servicios profesionales , establecido la sume de 2. 942,84 euros en lugar de los 38.473,91 euros objeto de reclamación y ello en base a los trabajos realmente efectuados y las bases de minutacion que en los razonamientos de la sentencia se detallan otra cosa es que estos no compartan tales argumentos, pero ello no es motivo de nulidad.

De otro lado, como ha establecido nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de diciembre del 2003, y la jurisprudencia que en la misma se cita, "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido".

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( "ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( "extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( "citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y por último, se ha afirmado también en las SSTS. de 12 y 27 Jun. 1997 que la incongruencia omisiva consiste esencialmente en la falta de pronunciamiento en las sentencias respecto a algunos de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones, y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien con criterio general se viene estableciendo que las sentencias desestimatorias, como es el caso, no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito, debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifiquen con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio. Así, basta con poner en relación la motivación de la sentencia impugnada con lo pedido por la parte actora tanto en su demanda como en su recurso para comprobar que tales pretensiones han sido expresamente desestimadas. Si, pues, la sentencia estima solo en parte las pretensiones de la demanda en base a hechos alegados y acreditados en el procedimiento, es evidente que, conforme a la doctrina jurisprudencial mencionada, no puede ser tachada de incongruente ni falta de motivación . Esto es, la incongruencia no se produce porque el conjunto de pruebas propuestas y articuladas por los recurrentes valoradas junto con las demás pruebas aportadas a autos, sean suficientes para servir de fundamento para la estimación del recurso que tenga lugar, ni mucho menos con la particular valoración de las mismas que realzan las partes.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 1228/2002 de 23 Dic. 2002, Rec. 1494/1997 ha declarado: "La congruencia de las sentencias, que, como requisito de las mismas, establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones o peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente no pretendida".

La STC 28.9.92 dice que «la congruencia o incongruencia de una Sentencia ha de estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva con los términos en que en las demandas o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o las excepciones ejercitadas», y el TS ha elaborado una amplia doctrina sobre el particular. La STS 22.4.04 dice: " Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998, que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su «ratio», no con los que contienen meros «obiter dicta».- Por otra parte, la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia y, sobre este particular, diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 16 de noviembre de 1992, 8 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994); al respecto, se ha sentado por esta Sala que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, SSTS de 30 de mayo de 1994 y 18 de octubre de 1999), y el hacer una Justicia mas efectiva (entre otras, SSTS de 16 de noviembre de 1992 y 7 de julio de 2003), sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994 y 18 de octubre de 1999)."

Tal y como se dijo el TS en su Sentencia 450/2016 de 01 de julio de 2016, Recurso 609/201 "Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio)."

Y la STS 27 de febrero de 2020 señala al respecto " El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en elart. 216 LEC, al decir: "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) . 2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de realizarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito".

La congruencia, como requisito esencial de la sentencia, requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, debiendo resolver todas las planteadas; de modo que la incongruencia resulte de comparar la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido ni menos de lo admitido, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte, sin que sea exigible una respuesta pormenorizada a las alegaciones jurídicas expuestas por cada una de las partes, sobre todo cuando el fallo es desestimatorio, lo que supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda ( Sentencia del Tribunal Constitucional 1/1987), estándole permitido al Tribunal, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1994), sin que, por demás, exista incongruencia omisiva cuando del conjunto de la resolución se desprenda una respuesta, aunque negativa, a las pretensiones deducidas, así como la razón implícita de la decisión judicial ( Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1995), pues la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugne, sino a una racional correspondencia entre lo uno y lo otro.

Expuesto lo anterior, debemos rechazar el primero de los motivos del recurso ya que, si bien es cierto que el suplico de la demanda adolece de falta de rigor, que no se enmendó en la audiencia previa, pues menciona por error la cláusula sexta de la escritura de división horizontal, en repetidos pasajes de la demanda se hace expresa referencia (hecho tercero de la demanda) y se reproduce la cláusula objeto de litis, el artículo sexto de los Estatutos, de Régimen de Comunidad del Conjunto Residencial, que tiene el siguiente tenor: "Las Comunidades resultantes de cada una de las fases del conjunto comenzarán a contribuir al sostenimiento de los gastos generales del Conjunto tras su ejecución y constitución de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de dicha fase, de tal forma que en tanto no se hallan constituido todas las comunidades llamadas a integrar el conjunto, los gastos generales del conjunto serán soportados única y exclusivamente por las comunidades de propietarios que estén disfrutando de los servicios del conjunto inmobiliario".

Se aportaba a la demanda como documento nº 1 certificación registral relativa a la división horizontal de la finca matriz en la que radica el Conjunto inmobiliario, en la que se recogía la inscripción 4ª practicada, relativa a la constitución del Conjunto Inmobiliario obra nueva en construcción, constitución en régimen de propiedad horizontal y División Horizontal de la Fase I del Cojunto; así como la inscripción 5ª, rectificación de declaración de obra nueva Fase II y planta sótano bloque III, Fase II C y servidumbre. Se incluía asimismo una transcripción de las normas de Régimen interior. Frente a la comentada prebenda, (cláusula de exención) que redundaba en favor de la promotora, se dirigía la pretensión de nulidad por las razones que se exponen en la demanda. Y frente a dicha petición articuló, con plenitud en el ejercicio del derecho de defensa, su oposición la demandada y defendió su validez, sin que pueda sostener ignorancia o falta de cognoscibilidad de la petición que se promovía, así como las causas de nulidad que se invocaban. Así lo apuntó la Magistrada a quo cuando descartó en el Fundamento segundo de la demanda la alegación que efectuó la demandada a propósito de la falta de precisión del suplico e identificaba como la cláusula sobre que pendía la eventual declaración de nulidad la norma 6ª de los estatutos.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el requisito de la congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo de la sentencia a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan. Cuando se habla de incongruencia se ha de poner en directa relación el fallo de la sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si se concede más, menos o algo distinto de lo pedido, quedando autorizado el órgano enjuiciador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate, sin que tengan necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales, por lo que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada.

TERCERO.-Discrepa el apelante de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia entorno a varias de las cuestiones litigiosas. A este respecto subraya la recurrente que no se encuentra integrada la promotora demandada en la Mancomunidad. Disiente asimismo de la decisión adoptada por la Magistrada a quo por la que se declaró nula por abusiva la cláusula sexta de los Estatutos del Régimen de Comunidad del Conjunto Residencial.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], pero en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", que no es más que acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el supuesto enjuiciado, revisados los medios de prueba practicados, visionado el acto del juicio, este Tribunal no puede sino confirmar la sentencia impugnada, sin que pueda apreciarse ningún error en la valoración realizada por la Magistrada a quo, "error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad" ( SSTS 84/2012, de 20 febrero, 34/2912, de 27 enero 2011, 13/2012, de 23 enero, 983/2011, de 12 enero 2012 y de 16 de marzo de 2012). Se contiene en la Sentencia impugnada un riguroso estudio de las cuestiones nucleares que suscitaba el debate planteado en la instancia. En cuanto a la discutida pertenencia de la apelante a la Mancomunidad, fue desgranando la Juzgadora de instancia los argumentos y los medios de prueba que revelaban dicha inclusión. Hacía especial mención a la certificación registral que como documento nº 1 aportaba la actora, que incluía referencia a la Constitución del Conjunto inmobiliario sobre una parcela de terreno sobre que la apelante promovía la construcción de varios bloques, en tres fases constructivas. La Fase I (que se componía de dos bloques) se dividía horizontalmente. Se atribuía a cada una de las Fases una cuota de participación del Conjunto residencial. Se contenía una identificación de los elementos comunes del Conjunto, diferenciados de los elementos comunes de la Fase I, que también se concretaban. Se incluía la redacción de las normas de régimen interior, denominadas "Régimen de Comunidad del Conjunto Residencial", entre las que se incluía la cláusula antes transcrita sobre que se plantea la litis. Preveía pues la promotora la existencia de la Mancomunidad que se constituiría posteriormente el 3 de abril de 2.009, (documento nº 3 de la demanda).

Resulta habitual que los promotores de una urbanización, como ha sucedido en el asunto examinado, prevean la constitución de una comunidad que abarque varios bloques, cuyos viales y servicios van a ser comunes, regulando su funcionamiento y atención en unos estatutos generales que afecten a todos los propietarios. En el caso de la DIRECCION001, además de la Mancomunidad, consta la existencia de subcomunidades, constituidas sobre cada uno de los bloques, que se ocupan de los servicios y elementos comunes del bloque de que se trate. El Tribunal Supremo había admitido la existencia y definido la naturaleza de las denominadas mancomunidades, con forma de urbanizaciones u otras, en Sentencias TS 18 de Abril 1988, STS 13 de Marzo 1989, STS 23 de Septiembre 1991, STS 2 de Diciembre 1994 o STS 26 Junio 1995, pero en todo caso referidas a la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada edificio con pluralidad de viviendas y la de la urbanización o supracomunidad, cada una con sus propios cometidos comunitarios, pero sometidas, en cuanto a su constitución y funcionamiento, con carácter supletorio, a la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1960, sin que exista inconveniente legal en admitir que la defensa de los intereses comunitarios que extravasaran los propios de cada edificio fueran asumidas por la comunidad de la urbanización, como encargada de gestionar y administrar los elementos comunes generales de la mancomunidad.

Doctrina que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo 311/2004 15 de abril 2004, Rec. 826/1998: "En efecto, en los momentos en que acaecieron los hechos objeto del actual proceso con respecto a las urbanizaciones privadas, y, en concreto, en su regulación de normas y efectos existía una verdadera laguna legal, que hacía que la misma estuviese regida por la voluntad de los particulares propietarios, y a falta de pacto de los mismos con carácter subsidiario por la normativa de la Propiedad Horizontal, y como consecuencia lógica de todo ello había de tener muy en cuenta la jurisprudencia de esta Sala, interpretativa de dicha Ley. Sin embargo, hoy por hoy, la cuestión de la actividad de las urbanizaciones privadas está regida por el artículo 24 de la Ley 8/1999, de 6 de abril, que modificaba la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, y denomina a dichas urbanizaciones como complejos inmobiliarios privados. Se dice todo lo anterior porque la antedicha laguna legal lógicamente debe de ser llenada teniendo en cuenta, entre otros datos, el devenir histórico legislativo, y por ello será preciso afirmar que la regulación en aquellos tiempos de dichas urbanizaciones -complejos inmobiliarios privados, hoy también denominados en la doctrina científica de una manera coloquial de propiedad horizontal "tumbada o plana"- estuvieron y están regidos por las normas de la Propiedad Horizontal.

Se impone reconocer la existencia de un conjunto urbanístico, constituido como Mancomunidad, en el que existen zonas habitadas, viales de acceso, y zona deportiva y recreativa. A la misma pertenece sin género de dudas la apelante, ingreso que solicitó en julio de 2.009, asistiendo su representante a la Junta Extraordinaria celebrada en instalaciones de la promotora. Así resulta del documento nº 4 aportado junto a la demanda, acta de la citada junta de propietarios, en la que consta la asistencia del representante de la promotora. Confirmó la presencia de éste el administrador de la mancomunidad, D. Isaac, así como los vecinos asistentes, D. Valentín y D. Eduardo. Desde entonces intervino en asuntos atinentes al conjunto residencial y fue informada y convocada de las reuniones a celebrar.

CUARTO.-Proclama la apelante la validez de la norma estatutaria analizada, que le releva de contribuir al sostenimiento de los gastos generales del Conjunto en tanto promotora de nuevas fases hasta la constitución de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de cada uno de los bloques. Entre tanto, el resto de comunidades existentes y usuarias de los servicios comunes serán quienes deban hacer frente a los gastos generales del conjunto.

El artículo 9.1, en su apartado e), de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, recoge como obligación de todo propietario la de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, obligación que al ser de naturaleza "propter rem" implica ser inherente a la titularidad del piso o local, pues el artículo 3.b) LPH en su segundo apartado dispone expresamente como "a cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total valor del inmueble y referida a centésimas del mismo", añadiendo a renglón seguido que "dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad", obligación que recae sobre el adquirente desde el momento en el que ingresa en la Comunidad de Propietarios, con independencia de que quiera o no asumirla -D.G.R.N. Resolución de 30 junio 1986 y S.S.T.S. de 20 marzo y 30 mayo 1997 y 11 febrero 1998 - de que habite o use el piso o local, de que use o no los elementos comunitarios o de la errónea idea de quedar amparado de no proceder al abono de las cuotas hasta que sea previamente requerido de pago por la Comunidad, de manera que el titular del piso o local desde el instante mismo en que entra a participar en la propiedad horizontal viene obligado a hacer frente tanto a los gastos comunes de naturaleza ordinaria como extraordinaria, calificándose los primeros, en un sentido positivo, como los necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, y, en sentido negativo, como aquellos no individualizables o no individualizados, no susceptibles, por tanto, de ser imputados objetivamente a los diferentes pisos o locales, o, lo que es lo mismo, aquellos que es preciso efectuar para atender la conservación y reparación periódica u ordinaria de las cosas y servicios comunes frente a los deterioros y daños previsibles, razón por la cual su cuantía viene contemplada en el plan o presupuesto anual de gastos de la Comunidad ( arts. 14 .b) y 20.b) LPH) , diferenciándose de los extraordinarios en que en tanto los ordinarios tienen su origen de forma habitual y periódica, satisfaciéndose con las cantidades consignadas en los presupuestos anuales de la Comunidad, los segundos, extraordinarios, se generan sin periodicidad, en forma esporádica e imprevisible. Así las cosas, para que un gasto merezca la consideración de general basta con que se realice en beneficio de la Comunidad, obligando su coste a todos los comunitarios, concepto el de "gastos generales" o, lo que es lo mismo "comunes" o "comunitarios", en el que deben quedar englobados, entre otros, los dirigidos a sufragar los "gastos necesarios", calificándose como "obras de conservación" aquellas precisas de ejecutar para mantener la existencia y funcionalidad de las cosas comunes, evitando así deterioros, daños y menoscabos que se producen por el uso o transcurso del tiempo, en tanto que por "obras de reparación" son las que van dirigidas a reponer reconstruir o arreglar los daños y menoscabos sufridos por las cosas comunes, los que sean consecuencia del goce y funcionamiento del edificio y sus servicios e instalaciones generales (electricidad, agua, ascensor, etc.), y los desembolsos económicos que deriven de las "cargas y responsabilidades" no susceptibles de individualización.

Esta obligación contributiva de los comuneros de vital importancia a los efectos de la propia subsistencia de la Comunidad de Propietarios, se impone, en principio, como sistema contributivo el hacerlo de conformidad con el coeficiente de participación establecido en el título constitutivo, de lo que cabe colegir, en primer lugar, que el legislador ha querido que el reparto de los gastos generales se distribuya con arreglo a un criterio objetivo en el que se respete el principio igualdad- proporcionalidad inspirador del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal al disponer que "para la fijación (de la cuota de participación que corresponda a cada piso o local) se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes". La normativa admite la validez de otras alternativas, cuando expresa que pueda estarse, en su caso, "a lo especialmente establecido" en Junta de Propietarios, lo que supone, conforme al artículo 5.3 precitado una modificación del Estatuto que exigirá el acuerdo unánime de los propietarios, ya que todo criterio de modificación de distribución de los gastos generales que se aparte de la regla general de reparto conforme a la cuota de participación, supone una alteración del título constitutivo o de lo establecido en los Estatutos y, por tanto, conforme al artículo 17.1, exige acuerdo unánime de los copropietarios.

La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2.002 señalaba que si bien es cierto que el pago de los gastos de acuerdo a los coeficientes no es férreo ni cerrado, pues el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, la regla quinta del artículo 9 (actual 9.1 .e)) contempla la contribución no sólo con arreglo a la cuota de participación, sino también a lo "especialmente establecido", no prohibiéndose por tanto que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes, habiéndose aceptado así por la jurisprudencia de dicha Sala al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación - STS de 2 de febrero de 1991-, y, a su vez, cabe dispensar determinados gastos - STS de 6 de julio de 1991-, procediendo también, para supuestos concretados o anualidades precisadas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los copropietarios - SSTS de 22 abril 1974, 7 octubre 1978, 28 diciembre 1984, 15 marzo 1985, 2 marzo 1989, 2 febrero y 6 julio 1991, 10 y 15 marzo y 22 diciembre 1993, 16 julio 1996, 20 marzo 1997, y 3 marzo, 16 noviembre y 3 diciembre 2004 -, posibilidad que la doctrina jurisprudencial sostiene al amparo del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 1987 "una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de derecho necesario. Ahora bien, ello no implica que, respecto a dicha clase de propiedad, no sea de aplicación, en ningún caso, el principio de autonomía de la voluntad, consignado en el artículo 1255 del Código Civil , porque, según se expresa en la Disposición Transitoria de la Ley mencionada, los estatutos aprobados por la Junta de Propietarios podrán ser aplicados cuando no contradigan lo establecido en la misma.

Sobre la problemática planteada Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 247/2009 de 1 de abril de 2009, Rec. 2479/2005, resolvía un recurso de casación en las que se empleaban similares argumentos a los que introduce la apelante. En el asunto abordado por el Alto Tribunal se defendía la validez de la exención no con relación a pisos o locales construidos, sino con respecto a una reserva de volumen sobre la que se prevé construir. Razonaba el Tribunal Supremo: "... entrando en la cuestión de fondo planteada, puede anticiparse que la decisión adoptada por la Audiencia de exigir a la demandada estar a lo dispuesto en el artículo 9.5 de la LPH , debiendo en consecuencia contribuir, con arreglo a su cuota, en los gastos comunes de la urbanización como dueña de elementos privativos integrados en la misma, no presenta la incorrección jurídica que se predica, ajustándose plenamente a la doctrina sentada como pacífica por esta Sala Primera.

La Jurisprudencia de esta Sala en las sentencias de 26 de junio de 1995 y 5 de julio de 1996 tiene reconocida la validez de las supracomunidades, comunidades planas o de urbanizaciones, respecto de las cuales se admite la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas para su administración: la propia y exclusiva de cada edificio ya construido, integrado por una pluralidad de viviendas; y la comunidad sobre la propia urbanización. Lo relevante es que de ésta última son parte integrante todos y cada uno de los propietarios de elementos incluidos en la misma, susceptibles de un aprovechamiento individual, ya se trate de edificios o de cada uno de los pisos o locales que lo compongan de estar dividido en régimen de propiedad horizontal típica, ya, como es el caso, de meras fincas en las que se ha proyectado edificar. Por tanto, a los efectos de hablar de urbanización susceptible de regularse por las normas de la propiedad horizontal, no es imprescindible, como defiende la parte recurrente, que se hayan edificado los terrenos, sino que basta con la acreditación de la coexistencia de diferentes unidades inmobiliarias -con independencia de que unas sean edificios, incluso a su vez divididos en régimen de propiedad horizontal, y otras meros terrenos parcelados y dispuesto para su edificación-, que existan propietarios distintos y que la propiedad singular y exclusiva sobre cada uno de esos elementos lleve aparejada la participación, con arreglo a una cuota, sobre elementos comunes o, al menos, sobre elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios - artículo 24 LPH -, es decir, servicios generales destinados al mejor uso y disfrute o aprovechamiento de los privativos (RDGRN de 5 de abril de 2002). En esta línea, la Sentencia de 27 de octubre de 2008 , dispone que «basta para la calificación como complejo inmobiliario la existencia de un régimen de copropiedad o de titularidad compartida sobre instalaciones o servicios inherente al derecho de propiedad privativo sobre los respectivos inmuebles que conforman el complejo, aunque no se trate de una copropiedad en sentido propio. En la Carta de Roma (V Congreso Internacional de Derecho Registral de 1982 ) se caracteriza a los complejos inmobiliarios «por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, a través de elementos o servicios comunes, o de un régimen de limitaciones y deberes entre los mismos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares, para la consecución y mantenimiento de los intereses generales y particulares de los partícipes». Según la doctrina científica, la característica de los conjuntos inmobiliarios a que se refiere la LPH es, pues, la existencia de una pluralidad de fincas ligadas por un punto de conexión cifrado en la titularidad compartida, inherente a los derechos privativos sobre cada una de ellas, de elementos inmobiliarios de utilidad común, viales, instalaciones o servicios».

Dándose por tanto esta situación fáctica (aún prescindiendo de la existencia de título de constitución), a ella le es de aplicación el régimen jurídico de la LPH y, por tanto, de todos sus preceptos de carácter imperativo, no susceptibles de elusión en virtud de pacto estatutario, entre los que se encuentra el 9.5 en lo referente al deber que tiene todo propietario de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas (la redacción original hablaba también de tributos) y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, es decir, a los gastos generales, admitiendo la jurisprudencia la validez de las cláusulas de exención que permiten liberar a un elemento privativo del deber de costear determinados gastos, pero siempre ligado al no uso del servicio o instalación común o general (entre otras, Sentencias de 21 de noviembre de 1968 , 5 de marzo de 1969 , 16 de febrero de 1971 y 30 de diciembre de 1993 ), lo que nada tiene que ver con la admisión de una exención respecto de la obligación misma de contribuir.

El intento de justificar la validez de la cláusula de exención (12ª de los estatutos) sobre la base de la autonomía de la voluntad de los condueños no puede acogerse, pues, como refrenda la Sentencia de 26 de noviembre de 2007, recurso de casación 5153/2000, «esta Sala ha señalado en multitud de oportunidades que "la Ley que regula la propiedad horizontal es eminentemente imperativa" ( Sentencia de 7 de febrero de 1976 ), como también se deduce de la propia Exposición de Motivos, que expresamente alude al carácter de derecho cogente de sus normas. En palabras de la sentencia de 7 de julio de 1997 , ello es así porque se trata de una ley en que "su voluntad es respetar la voluntad de los comuneros, salvo que contradiga preceptos de derecho necesario". Asimismo la Sentencia de 22 de diciembre de 1994 se refiere expresamente al sistema de fuentes aplicable al régimen de Propiedad Horizontal, diciendo que "el CC, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 13.2 tiene carácter suplementario del que regule el instituto en cuestión, que para la Propiedad Horizontal será, cual se ha indicado en alguna ocasión por esta Sala, el siguienteartículo 396 del CCa título de regla general; Ley 49/1960; y voluntad de los interesados manifestada en debida forma -artículos 5 .º.III y 16.Primera y Segunda de la misma-, siempre que no contradiga los principios fundamentales de dicho régimen de propiedad,por ser su normativa de derecho minuscuamperfectamente necesario, cual la doctrina de esta Sala ha declarado también con reiteración"».

Consecuencia de todo lo anterior es que, existiendo una urbanización, a ella le sea aplicable el régimen de la LPH, y a todos los propietarios de elementos en ella incluidos les vinculen las normas imperativas contenidas en la regulación especial, lo cual no sólo es viable a partir de la entrada en vigor de la reforma de 1999, en cuanto que en ella se establece expresamente la aplicación de la LPH a los complejos inmobiliarios privados (artículo 24 ), sino también con anterioridad, en este caso, porque la jurisprudencia de esta Sala se ha manifestado reiteradamente a favor de la aplicación analógica de la LPH. Así, señala la Sentencia de 7 de abril de 2003, recurso de casación 2615/1997 , que «hasta la introducción por laLey 8/1999 del nuevo artículo 24 LPH las urbanizaciones carecían en nuestro ordenamiento de una normativa específica y adecuada, lo que dio lugar a que este Tribunal Supremo, ya en la sentencia de 28 de mayo de 1985 , hiciera referencia a una copropiedad similar a la conocida como propiedad horizontal por la "existencia" de un derecho de propiedad sobre un conjunto de elementos comunes, de donde se siguió la aplicación analógica de laLey de Propiedad Horizontal ( Sª de 20 de febrero de 1990 ), e incluso ( Sª de 16 de junio de 1995 ) ya se había declarado la posible existencia de un régimen de facto "sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros".». Y Consolidando esta línea jurisprudencial, favorable a la aplicación analógica de la LPH a las urbanizaciones, aún antes de entrar en vigor la reforma de 1999, la más reciente Sentencia de 27 de octubre de 2008, recurso 2690/2003 , haciéndose eco de lo señalado en el mismo sentido por las anteriores de esta Sala de 18 de abril de 1988, 13 de marzo de 1989, 23 de septiembre de 1991, 26 de junio de 1995, 5 de julio de 1996, 7 de abril de 2003 y 15 de abril de 2004, refrenda la aplicación del régimen de propiedad horizontal a los complejos inmobiliarios «como forma de comunidad yuxtapuesta a la que integran los propietarios de cada uno de los inmuebles, hoy sancionada por el artículo 24 LPH ». La aplicación analógica de la normativa contenida en la LPH comprende, desde luego, lo referente a la obligación de contribuir a los gastos comunes necesarios para el sostenimiento de los elementos comunes, y así, la Sentencia de 20 de febrero de 1997 afirma que «a una comunidad de propietarios en forma de urbanización se aplican por analogía las normas de laLey de Propiedad Horizontal, cuyo artículo 9 apdo. 5 impone a los copropietarios la obligación de contribución a los gastos generales, con arreglo a su cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido».

Por tanto, la aplicación de la LPH que hace la sentencia impugnada y, en concreto, del artículo 9.5 , en cuanto precepto de derecho necesario, es plenamente acertada, siendo ineficaz, por contraria a norma imperativa, la cláusula de exención estatutaria 12, a que se alude para justificar la no contribución durante los años anteriores a la terminación de la obra, ya que supone una exención, no del pago de determinados gastos, sino del deber mismo de contribuir a ellos, no siendo transcendente el que las parcelas no estuvieran edificadas, y sí que la demandada adquiriera unos terrenos integrados en la Mancomunidad cuyo aprovechamiento independiente, fuera para edificar en ellos o no, precisaba desde un primer momento, en mayor o menor medida, del uso de unos servicios, elementos o instalaciones comunes y, en este sentido, la documentación aportada con la demanda -folios 270 y siguientes- para justificar el carácter común de los gastos que se reclaman, contiene partidas sobre alumbrado de la urbanización o vigilancia de indudable naturaleza general y, por tanto, para costear el mantenimiento de servicios que aprovechan a todos los elementos integrantes de la Mancomunidad".

La Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 19ª,175/2004, de 5 de marzo expresaba: "El promotor, puede proyectar lo que estime oportuno en orden a la extensión de cada piso o vivienda, o en este caso a la reserva para la constitución de una servidumbre, y desafectación de un elemento; pero lo que no puede, es perpetuar sus facultades dominicales; habida cuenta de que entran en juego las reglas delart. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, con lo cual no cabe esa actuación posterior, que afecta a elementos comunes, una vez constituida la Comunidad en régimen de Propiedad Horizontal, sin dar específico cumplimiento, no sólo a losarts. 7y8 de la repetida Ley de Propiedad Horizontal, sino con toda rigurosidad a lo que dispone también su art. 12 , siendo preciso, el acuerdo unánime de todos los comuneros, para llevar a cabo cualquier modificación que afecte a los elementos comunes, porque la voluntad unilateral del promotor es inexistente, y carece de eficacia, a partir del nacimiento del título constitutivo.Se plantea asimismo el tema de si esa reserva constituye un abuso de derecho y es incompatible con el régimen de propiedad horizontal que se ve afectado por ella. Y lo primero que se ha de resaltar es la práctica que suele ser habitual en estos casos de reservas a favor del promotor, único otorgante del título constitutivo que, en su día, "pueden resultar perjudiciales para los adquirentes de viviendas o locales" tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo 9.5.94 .

El problema se reconduce a la autonomía que tiene el promotor a la hora de redactar este título constitutivo, pues es criterio reiterado, el que sostiene que ni los Estatutos ni el propio título constitutivo pueden contener previsiones que contradigan las normas imperativas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal , llegando a decirse ( sentencia del Tribunal Supremo de 28.1.94 ) que cuando lo pactado implique infracción de las normas contenidas de la Ley de Propiedad Horizontal, se ha de dar prevalencia a estas últimas si se trata de infracciones de las normas imperativas contenidas en aquélla; de forma que ha de llegarse a la conclusión, con la sentencia del Tribunal Supremo 6.2.89 , que aun cuando la voluntad del constituyente juega un importante papel pudiendo establecer normas sobre uso y destino del edificio y sus diferentes pisos y locales, ello será siempre que no contravenga las normas de derecho necesario, y así expresamente se proclama en la propia Exposición de Motivos de la ley especial y reitera el art. 5.3 de la misma .

Esta situación de preeminencia de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal no puede ser salvada bajo pretexto de aceptación por los diversos adquirentes de la normativa contenida en el título constitutivo, como en el presente supuesto se invoca por la parte recurrente, proclamándose de esta forma una vinculación a los actos propios que no pudiera ser desconocida, puesto que, la aceptación tiene el carácter de un pacto de adhesión impuesto por el promotor, y al que el comprador no tiene más remedio que consentir si quiere obtener la adquisición del piso o local, y como tal incide en la sanción del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en cuanto es una cláusula abusiva que determina una posición de desequilibrio notorio en favor del promotor".

La Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, 258/2014 de 17 de julio declaraba: "En primer lugar, hemos de decir que el hecho de que la cláusula estuviese inscrita en el Registro de la Propiedad no impide concluir que se trata de una cláusula no negociada individualmente, pues es indudable que se trata de una cláusula predispuesta por el promotor-vendedor, que modificó el título constitutivo siendo aún propietario único de la totalidad del edificio, y a la que el contrato de compraventa no hace siquiera alusión expresa, pues la Escritura de Transmisión, de fecha 5 de septiembre de 2.012, se limita a decir que " la parte compradora manifiesta expresamente conocer y aceptar íntegramente las Normas de Comunidad del edificio ".

Partiendo, por tanto, de que se trata de una cláusula no negociada individualmente, para ser válida debe cumplir los requisitos exigidos por elart. 80.1 del TRLGDCU, y entre ellos el previsto en su letra c), es decir, "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas". Y, por otro lado, como muy bien expresa la Sentencia apelada, la cláusula en cuestión debe ser respetuosa con las normas de la LPH que tengan carácter imperativo y, en concreto, con lo dispuesto en el art. 9.2 de la LPH , que establece que la no utilización de un servicio no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, entre ellas la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, con las excepciones que contempla el artículo 17.4 para las nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble.

Pues bien, sometida la cláusula litigiosa a ese doble control, hemos de concluir necesariamente que no lo supera pues, admitiendo la apelante que sería abusiva una cláusula predispuesta de exoneración total del promotor-propietario a la contribución a los gastos comunes, y así se declara en las Sentencias de distintas Audiencias Provinciales que se citan en la Sentencia apelada, no hay óbice para entender que también será abusiva una cláusula predispuesta que exonere de una forma parcial, pero claramente desproporcionada, al promotor-propietario de esos gastos, en perjuicio del resto de propietarios, desproporción que habrá que apreciar en función, no sólo del porcentaje de exoneración, sino también del resto de circunstancias comprendidas en la propia cláusula.

Y en éste caso, hemos de coincidir con el Juzgador de instancia, que la exoneración predispuesta resulta desproporcionada, no sólo porque alcanza a un 85% de todos los gastos ordinarios, sino también porque no se limita temporalmente la eficacia de la cláusula, que se hace depender única y exclusivamente de una condición (que los concretos pisos y locales sean ocupados o transmitidos a terceros adquirentes) cuyo cumplimiento se hace depender única y exclusivamente de la voluntad de la propia parte predisponente. La parte apelante sostiene en su recurso que la cláusula sólo le exonera en un 85% de contribuir, no a todos los gastos ordinarios, sino sólo a los gastos que en ella se contemplan, pero se trata de una alegación claramente interesada, dirigida a defender el carácter no desproporcionado de la exoneración y que, sin duda, no se habría efectuado en otro debate, pues es evidente, dada la literalidad de la cláusula, que en ella se exime al promotor-propietario de contribuir, respecto de los pisos y locales desocupados cuya propiedad conserve, en un 85% de "los gastos de comunidad ordinarios " que correspondan a esas dependencias, sin hacer excepción alguna, pues la enumeración que se hace después de algunos de ellos tan sólo se hace a los fines de intentar justificar que la rebaja se funda en el no uso de los elementos y servicios que se enumeran por parte de las fincas desocupadas, sin que ello signifique necesariamente que la exención sólo alcance a los gastos derivados de esos servicios y elementos comunes. Si a todo ello se añade que el ahorro que se reserva el promotor se convierte de hecho en un aumento considerable del coeficiente de participación del resto de propietarios en los gastos ordinarios, que no se corresponde con su coeficiente de participación en los elementos comunes del edificio, y que el porcentaje de propiedad que la promotora conserva en el edificio le ha permitido hasta ahora bloquear todo posible acuerdo de la Comunidad tendente a modificar el título constitutivo para suprimir la cláusula en cuestión, hemos de concluir necesariamente que dicha cláusula vulnera lo dispuesto en el art. 9.2 de la LPH pues, aunque es cierto que el artículo 9.1.e establece que los propietarios deben contribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o con arreglo "a lo especialmente establecido" en el título constitutivo, no lo es menos que, como hemos visto, cuando la cláusula en la que se establece un régimen distinto al de contribución por coeficientes de participación viene predispuesta por el promotor-vendedor, debe superar el control de abusividad, control que, como hemos visto, no supera la cláusula en éste supuesto."

Este Tribunal, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, en la Sentencia 25/2015 de 27 de enero de 2015, Rec. 214/2013 exponía: "TERCERO.- Efectuada la anterior consideración, por lo que concierne a la cuestión de fondo objeto de controversia, no cabe la más mínima duda de que, con carácter general, los Estatutos pueden elaborarse y tener acceso al Registro de la Propiedad en dos momentos distintos, (a) junto al título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, por parte del único propietario-promotor del edificio, y (b) en un momento posterior, mediante su aprobación e inscripción registral por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios de los diferentes pisos o locales, posibilidades ambas que encuentran perfecto amparo legal y encaje en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , pero en el bien entendido sentido, por lo que a nosotros nos interesa en este momento, de que esas normas estatutarias no son un elemento necesario y obligatorio para que proceda constituir la Comunidad de Propietarios, ni siquiera para su funcionamiento, habiendo cambiado de rumbo la doctrina jurisprudencial acerca de la validez y eficacia de la posibilidad que se le brinda a la promotora practica dicha actuación, insistimos, de carácter non obligatoria, ya que, en principio, adoptó la tesis que propiciaba la protección de los intereses de quienes estando la obra en construcción habían comprado en documento privado, para negar al promotor-vendedor la legitimación para otorgar por sí solo el título constitutivo de la propiedad horizontal - T.S. 1ª SS. de 3 de febrero de 1975 y 3 de diciembre de 1986 -, para después, en otras resoluciones entendiera que, en consonancia con las exigencias y consecuencias que impone la teoría del título y el modo, exartículo 609 del Código Civil , al no comportar el documento privado la tradición del bien, no se había producido la adquisición de la propiedad y, en su consecuencia, no había otros propietarios distintos del promotor, dueño único, al momento de otorgarse la escritura, acto para el cual, entonces, estaba legitimado - T.S. 1ª SS. de 28 de abril de 1986 y 17 de julio de 1987 -, de suerte que sólo se podía proclamar esa falta de legitimación y, por ende, la nulidad del título, cuando la venta anterior se hubiera hecho en escritura pública, ya que esa tradición instrumental sí habría comportado la transmisión de la propiedad y convertido en condueño, cuyo concurso se haría preciso para la constitución del título de propiedad horizontal - T.S. 1ª S. de 25 de mayo de 1994 -, resultando que en el caso que examinados no se conoce si cuando la promotora-vendedora procedió a inscribir registralmente junto con el título constitutivo los Estatutos algún o algunos de los pisos, locales o aparcamientos estaban transmitidos en escritura pública, cuestión sobre la que se observa orfandad probatoria completa que impone darle respuesta negativa y, por tanto, que mantener que el promotor del edificio, como único propietario, quedaba legitimado pararedactar los Estatutos de la Comunidad e incorporarlos al título constitutivo, accediendo en este caso al Registro de la Propiedad junto con el título constitutivo, en documento público; ahora bien, esto, en absoluto, significa que esas normas estatutarias puedan ser impuestas imperativamente a los diferentes copropietarios de pisos, locales y plazas de aparcamientos, ya que procede efectuar una serie de matizaciones acerca del contenido de dichas normas, habida cuenta que no es infrecuente, como sucede en el caso examinado, que el promotor-vendedor mantenga la titularidad de varios departamentos privativos, bien para si o para futura venta, incorporando al documento determinadas cláusulas por las que se reserva derechos o ventajas de las que no disponen los restantes comuneros que se vayan incorporando a ese régimen instaurado de propiedad horizontal, comportamiento que, en principio, jurisprudencia y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado admiten como legalmente válido como consecuencia de la manifestación del principio autonomía de la voluntad a que se refiere el artículo 1255 del Código Civil , permitiendo asísu acceso al Registro de la Propiedad -Resolución de la D.G.R.N. de 31 de agosto de 1981-, siempre y cuando dicha disposición normativa no altere la voluntad de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, o establezca a su favor determinadas reservas de dominio u otras ventajas que vengan a suponer un "desequilibrio" para los restantes copropietarios, y así, en esa línea, se pronuncia la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 15 de abril de 2010 denegando la inscripción de escritura de modificación de los Estatutos dirigida a excluir del pago de los gastos comunes durante el plazo de tres años a los elementos privativos inscritos a nombre del promotor, mientras las fincas sigan en su poder y en intención de venta, cual sucede prácticamente igual en nuestro supuesto litigioso; línea de actuación que del mismo modo es seguida por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al admitir la validez de tales cláusulas, aunque de interpretación restrictiva - T.S. 1ª S. de 28 de diciembre de 1984 , 2 de marzo de 1989 , 2 de febrero y 6 de julio de 1991 y 17 y 23 de febrero de 1993 - ycon la salvedad de que configuren auténticos derechos reales como el vuelo o la sobreelevación - T.S. 1ª S. de 27 de mayo de 2009 -, o contravengan normas de derecho necesario o resulten "abusivas" - T.S. 1ª SS. de 7 de febrero de 1976 , 23 de mayo de 1984 y 31 de enero de 1987 -, cabiendo en estos casos ser declaradas nulas de pleno derecho, teniéndose por no puestas, conforme al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 18 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, entendiendo por tales, entre otras, las no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, es decir, las que perjudiquen de forma "desproporcionada" o "no equitativa" al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, y, más en concreto, nuestros tribunales no han sido ajenos a la cuestión abordada cuando la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) en sentencia de 29 de diciembre de 2003 declara nula, por abusiva, cláusula estatutaria que exime de pago de las cuotas de urbanización a las parcelas no edificadas, la de Santa Cruz de Tenerife de 27 de marzo de 1999, aplicando el artículo 10.c).3º de la mencionada Ley , determina que es abusiva la cláusula por las que las fincas propiedad del promotor pagarían el 25% de los gastos que le corresponderían según la cuota de participación, al usar menos los elementos comunes, y la de Guipúzcoa (Sección 3ª) sobre cláusula por la que se acordaba que mientras que no vendiera alguna vivienda la promotora, pagaría el 10% de lo que le correspondería con arreglo a su cuota.

CUARTO.- Con los antecedentes doctrinales, legislativos y jurisprudenciales expuestos, la exégesis que de los mismos se extrae no es otra sentar como premisa la posibilidad de que el promotor pueda antes de transmitir en escritura pública piso o local, como único dueño del edificio, pueda otorgar el título constitutivo de la propiedad horizontal y, a su vez, las normas estatutarias, procediendo a la inscripción registral de uno y otra, dicha circunstancia no se puede imponer en todos los casos a quines posteriormente pasen a ser propietarios de los pisos, locales y plazas de aparcamiento, pues dependerá del contenido de las disposiciones estatutarias, no siéndoles de alcance a aquéllos cuando, como hemos dicho, tengan carácter abusivo, y en este sentido, profundizando más en la cuestión, se plantea la disyuntiva de si es o no de alcance la normativa legal proteccionista de los consumidores y usuarios, pues en tanto existe tesis que defiende una postura negativa, manteniendo al respecto que no pueden los contratos de compraventa derivados del título constitutivo de la propiedad horizontal, ni el propio título constitutivo, encuadrarse en el marco de ,los contratos típicos de adhesión, ya que no están los adquirentes de la vivienda en la imposibilidad de intervenir en la redacción de los contratos, pues pueden no concurrir las mismas condiciones de pago o haber variaciones en la vivienda o en sus acabados o en sus mejoras, ni cabe decir que se someta a los compradores a la aceptación de cláusulas oscuras o abusivas, en el sentido de que supusieran un desequilibrio entre sus derechos y obligaciones, puesto que cuando se suscribieron los contratos de compraventa individuales mediante escritura pública, ya se había otorgado por el propietario único inicial del edificio, la escritura de obra nueva y división horizontal, título constitutivo el cual tenía su correspondiente reflejo en el Registro de la Propiedad, se mantiene tesis opuesta por la que se considera que la normativa de consumidores a los títulos constitutivos creados unilateralmente por el promotor es factible, ya que la realidad acredita que la aceptación de la compraventas de la vivienda individual,y por ella el título constitutivo, tiene el carácter de un pacto de adhesión impuesto por el promotor, y al que el comprador no tiene más remedio que consentir si quiere obtener la adquisición del piso o local, lo que determina una posición de desequilibrio notorio en favor del promotor, por lo que no puede la formal aceptación o conformidad con los Estatutos y con el título constitutivo imponer una serie de ventajas en favor de la vendedora contraria a la buena fe y a la normativa de protección de los consumidores, teniendo ya dispuesto en la Directiva Comunitaria 93/13, de 5 de abril , que deben reputarse cláusulas abusivas aquellas que figuran en un contrato de adhesión y que originan desequilibrio entre los contratantes y que, de conformidad con la citada Ley, serán abusivas las cláusulas relativas a los servicios ofertados, no negociadas individualmente, que sean contrarias a los principios de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y en este sentido no cabe más que calificar el clausulado estatutario impugnado como abusivo por contravernir normas esenciales como lo son el mantenimiento del justo equilibrio entre los interesados inicialmente contratantes de contrato de compraventa y posteriormente copropietarios en régimen de propiedad horizontal, no siendo de admitir que, "sine die" , la mercantil promotora quede exonerada en la contribución a los gastos de la Comunidad de Propietarios, hasta que en un futuro incierto venda esas unidades de que continua siendo propietario a terceras personas, pues con dicha normativa lo que provoca es una situación insostenible en marcado perjuicio de quienes se integran en la Comunidad de Propietarios como nuevos comuneros al tener que soportar económicamente unos gastos que no le corresponden y que deben ser asumidos en todo momento por quien es el titular dominical, ya sea el promotor, dueño primigenio único, o sucesivos adquirentes, tema éste que en parecidos términos es tratado por esta Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) en sentencia de 11 de marzo de 1999 en la que señala, entre otros extremos, que ", [...] esa posibilidad de establecer en los Estatutos el régimen especial sobre distribución de gastos con la fijación de módulos distintos a los significados por la participación de cada piso o local en el valor total del edificio, habrán de basarse en criterios lógicos y racionales derivados de circunstancias objetivas en relación con las propias características del inmueble en el conjunto común del edificio que constituye la Comunidad, pero nunca apoyarse en un privilegio exorbitante que constituye el promotor, titular único del dominio cuando los estatutos se otorgan, que exonera de la obligación de contribuir a todos los gastos de comunidad y urbanización a las unidades, apartamentos, garajes o locales de cualquier tipo, mientras permanezcan en la propiedad de la entidad promotora, puesto esto constituye un privilegio sin justificación alguna, ..." , situación la que nos ocupa en análisis que, incluso, es de más marcado gravamen perjudicial de los copropietarios individuales que los confrontados supuestos tratados en la jurisprudencia menor a que anteriormente nos hemos referido, pues en aquellos casos la exoneración era parcial o, en su caso, limitada en el tiempo, posibilidades ambas que, ni tan siquiera se dan en la controvertida cláusula estatutaria en la que esa exoneración contributiva recae sobre "gastos" , "consumos" y "servicios" en forma indefinidamente, más pronto o más tarde, hasta que la promotora venda las unidades inmobiliarias de que continua siendo titular, no que no es admisible pretendiendo con ello que los restantes comuneros tengan que soportar toda una serie de gastos del mantenimiento del edificio que conforme a sus respectivas cuotas de participación tienen asignada en cantidad inferior a la que pretende imponer temporalmente, pero "sine die" , la parte demandada, lo que no es asumible bajo ningún concepto por su abusividad, ya que podría desembocar ante un notorio mercado inmobiliario marcado por la crisis económica ea papable demora en la venta de los pisos y locales por ella promotora en busca de un mejor comprador a costa de los que ya han adquirido sus viviendas, no siendo de recibo finalmente proceder a minorar la deuda por consecuencia de las transmisiones de los departamentos privativos que dice haber practicado la promotora demandada y comunicado a la administración de la Comunidad, puesto que el hecho de que peticionara certificación de la situación de los pisos, locales y plazas de aparcamiento que describe en su escrito de contestación a la demanda, no significa que efectivamente practicara esas transmisiones, disponiendo sobre este particular, además, a mayor abundamiento, el artículo 9.1, apartado i), de la Ley de Propiedad Horizontal , sobre las obligaciones a cumplir todo comunero la de "comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local" , a lo que añade que "quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste" , resultando que en el supuesto analizado, insistimos, no se da tal circunstancia, pues una cosa es que se interese de la administración certificación del Secretario, con el visto bueno del Presidente, de estar al corriente en los gastos comunitarios o, en su caso, de la deuda existente, a los efectos de consumar la transmisión, y otra bien distinta es la de comunicar efectivamente haberse practicado el cambio de titularidad, lo que no consta en las actuaciones, sin que de las mismas se desprenda que los órganos de gobierno tomaran conocimiento del cambio de titularidad por otro medio diferente, carga probatoria que, en todo caso, recae sobre el transmitente, es decir, sobre la promotora en nuestro caso - SS. de las Audiencias Provinciales de A Coruña (Sección 6ª) de 13 de diciembre de 2012 , de Asturias (Sección 7ª) de 26 de junio de 2006 , de Las Palmas (Sección 1ª) de 2 de mayo de 2006 , y de Madrid (Sección 13ª) de 17 de septiembre de 2007 , entre otras muchas-, lo que excluye la tesis recurrente y, por ende, conforme a lo expuesto, la confirmación del fallo judicial de instancia en todos y cada uno de sus apartados por ser plenamente ajustado a derecho, sin que sea factible atender a la denunciada (i) caducidad en el ejercicio de la acción, pues la cláusula estatutaria está impuesta unilateralmente por la promotora demandada para aplicarla a todos los contratos y (ii) en cuanto a la carencia de legitimación activa que también se opone, decir que no se precisala exigencia de acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios para obtener la nulidad de la cláusula de marcado carácter abusivo, ya que la Comunidad actúa aquí no sólo defendiendo intereses comunes, sino también privativos de cada uno de los adquirentes y en beneficio de los mismos, unanimidad que, en el supuesto de no haberse vendido la totalidad de viviendas, locales, y plazas de garaje no podría obtenerse puesto que la promotorasiempre podría oponerse a la adopción del acuerdo de proceder judicialmente para la obtención de un pronunciamiento anulatorio".

En el caso suscitado en la presente alzada, resulta insostenible y claramente abusivo que la apelante, promotora del edificio, y por cuya única voluntad nació el título constitutivo del mismo, pretenda rehuir la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos comunes al Conjunto Residencial entre tanto no se constituyan el resto de comunidades de propietarios en el resto de Fases de la urbanización. Dependería de su exclusiva voluntad el nacimiento de la obligación en tanto promotor y único propietario de las parcelas en las que radicarían el resto de bloques que se integran en la Mancomunidad. Ello representa una situación injusta, de total desequilibrio entre los comuneros, haciendo recaer o repercutiendo sobre todos los demás la carga de la que se exonera a la demandada, lo que supondría la nulidad de la cláusula por la abusiva, tanto por la vía de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, teniendo en cuenta las circunstancias de su nacimiento, en relación con los contratos de adquisición de las fincas, como por la vía de los artículos 6 y 7 del Código Civil.

La obligación de contribuir no desaparece por el hecho de no usarse un determinado servicio o elemento común (piscina, garaje, ascensores, calefacción central, etc.), pues como recuerda esta Audiencia Provincial (Sección 4ª) en Sentencia de 10 de junio de 2002 "el hecho de que un copropietario no desee que se le presten determinados servicios o entienda que no le corresponde, no le permite, sin más, dejar de abonarlos, sino que deberá hacer valer previamente su pretensión, por lo que en ningún caso puede ésta acudir a la directa exención o individualización de su gasto sin haber obtenido antes, ya la nulidad del acuerdo impugnando el mismo, ya la modificación de los estatutos para adaptarlos a la forma que propugna como equitativa ...".

En este sentido, la justificación de la norma contenida en el artículo 9.2, como recuerda la doctrina científica, es evidente, ya que si se admitiera la renuncia al uso eximiendo de contribuir a los gastos, los restantes copropietarios se verían perjudicados al resultar incrementada su cuota de participación, expresando por ello como conclusión que la falta de efectos de la renuncia liberatoria es, precisamente, una de las características propias de la propiedad horizontal, que la diferencian de la comunidad ordinaria, por lo que partiendo de que el artículo 395 del Código Civil podría llegar a dar cobertura a eludir el cumplimiento de la obligación del pago, renunciando formalmente el comunero al servicio o instalación, ya que en su literalidad se recoge como norma general que "todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa común", a renglón seguido añade que "sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncia a la parte que le pertenece en el dominio", lo que podría posibilitar su aplicación a los casos de propiedad horizontal, es tesis que se debe rechazar a partir del momento en el que la cuestión no es tan simple, dado que por naturaleza la propiedad horizontal supone la titularidad exclusiva sobre uno de los departamentos, que lleva unida de forma inseparable el derecho sobre una cuota ideal de todos los elementos comunes, de tal suerte que de forma unilateral nunca podría serle admisible que se desprendiera solo de partes o elementos concretos de su derecho, pues de forma expresa el último inciso del artículo 3 de la Ley especial analizada expresa que "cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad", disponiendo el artículo 4 como "la acción de división no procederá para hacer cesar la situación que regula esta Ley", por lo que concluye que se impone esta situación como algo consustancial a ella, siendo, en definitiva, la idea nuclear que no puede substraerse al pago de los gastos el copropietario que renuncie a un servicio o elemento general del inmueble o que deje de utilizarlo; son irrenunciables los derechos que constituyen asimismo un deber como es el sostenimiento de las cargas comunes de la Comunidad de Propietarios.

En cualquier caso, cierto es al tratar sobre exenciones a gastos generales, procede traer a colación como el título constitutivo de la propiedad horizontal puede perfectamente prever que determinados pisos o locales, por sus especiales circunstancias, estén exentos de contribuir al pago de determinados gastos de la Comunidad, lo que no supone, en absoluto, infracción de los artículos 1255 del Código Civil y 5 y 9 de la Ley especial, sin que pueda ser alterada o eliminada dicha exención, más que por acuerdo unánime de todos los copropietarios - STS de 4 de octubre de 1999 -, pero esta exención al ser una excepción a la regla general que impone el deber de contribuir, debe ser objeto de una interpretación restrictiva y de apreciación excepcional - STS de 3 de mayo de 2007 y SSAAPP de Albacete (Sección 2ª) de 9 de noviembre de 2006 , de Burgos (Sección 2ª) de 7 de junio de 1999 y 12 de mayo de 2003, de Madrid (Sección 10ª) de 30 de marzo de 1998, de Oviedo (Sección 5ª) de 31 de mayo de 1999, de Sevilla (Sección 6ª) de 22 de julio de 1996-, recordando en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª) de 22 de enero de 2007 que "... lo relevante, una vez que la validez de las cláusulas de exención ha sido reconocida por jurisprudencia absolutamente consolidada del Tribunal Supremo será la interpretación del alcance y extensión de la previsión estatutaria que se establece la exención", indicando como "en efecto, el artículo 9.5 de la LPH establece que la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble sino a sus propietarios, de forma que su cumplimiento incumbe a estos no solo por la utilización de sus servicios sino también por la obligación de atender a su sostenimiento que tienen los condóminos, de ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de marzo de 2000 y 25 de mayo de 2005 , venga sosteniendo que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generales en su mantenimiento, ello siempre lo es con la salvedad de que exista una exención en el título constitutivo o en los propios Estatutos, o bien haya sido establecido en Junta por unanimidad", incidiendo en el hecho de que "el criterio del no uso no es determinante para la exención del pago de los gastos generales por elementos comunes, bien que ello no obste para que cada vez sea más frecuente en los títulos constitutivos de las Comunidades de Propietarios. En definitiva, la Ley de Propiedad Horizontal aun cuando establece, en términos generales, normas de derecho necesario, no empece a que mediante el título constitutivo o en los Estatutos se contengan otras normas modificables por la voluntad de los particulares, rigiendo para ello el principio de autonomía de la voluntad proclamado en el artículo 1255 del Código Civil , pero siempre con el límite de aquellas normas de "ius cogens" - SSTS de 21 de noviembre de 1968, 16 de julio de 1971, 14 de mayo de 1992, 4 de octubre de 1999 y 14 de marzo de 2000 -, siendo a su virtud perfectamente posible que el título constitutivo de la propiedad horizontal pueda prever que determinados pisos o locales, por sus especiales circunstancias, estén exentos de contribuir al pago de determinados gastos de la Comunidad, no pudiendo ser eliminada o alterada dicha excepción más que por acuerdo unánime de todos los copropietarios y siempre en la medida de la imposibilidad material de utilización de los servicios que generen los gastos, no en atención a la mera liberalidad de no utilización del elemento o servicio - SSTS de 25 de junio de 1984, 2 de marzo de 1989 y 10 de marzo y 30 de diciembre de 1993 -. La distinción entre "uso" y "no uso" de un servicio común como consecuencia de un comportamiento pasivo del comunero o de su imposibilidad material, se presenta como intrascendente a los efectos de generar la exoneración contributiva, dado tratarse de una distinción más dialéctica que real, siendo por ello que la Ley de Propiedad Horizontal al referirse al uso como elemento no excluyente de la condición general del gasto, no distingue entre uso y no uso, siendo importante destacar como el uso previsible del elemento común o servicio, ya es tenido en cuenta en el artículo 5.2, cuando se describe como uno de los factores a considerar para fijar la cuota de participación en la contribución a los gastos generales; contribución que resulta del especial régimen de propiedad propio de las llamadas casas por pisos en que la copropiedad sobre los elementos y servicios comunes determina que a cada piso o local se atribuya una cuota de participación en relación al total valor del inmueble, que determine su participación tanto en las cargas como en los beneficios por razón de la comunidad constituida ( artículo 3 LPH) y cuota que se fija no sólo por el referido uso sino también por otros factores decisivos como la superficie del local o vivienda en relación con el total del inmueble, su situación y emplazamiento interior o exterior ( artículo 5 LPH) .

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado, confirmando la sentencia impugnada. En materia de costas, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la apelante las costas de la presente alzada. De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación