Sentencia Civil 170/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 927/2024 de 14 de marzo del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Barbate se alza el apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo" en torno a los hechos que ha tenido para la denegación del establecimiento de un sistema de custodia compartida, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. A tal efecto debe significarse que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de mayo de 1981, 23 de septiembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. A lo que debe añadirse que, para combatir la valoración probatoria que hace el juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en que medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen. Por todo ello los apelantes deberán, para que prospere su recurso, indicar qué hechos han sido erróneamente admitidos, o qué pruebas han sido defectuosamente valoradas, razonando de manera clara y completa la incorrecta utilización de las reglas de valoración.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos del recurso resulta un hecho no controvertido y acreditado mediante la documental que consta en las actuaciones que mientras que el apelante reside en DIRECCION000, tal y como se infiere del acta de apoderamiento de fecha 18 de Febrero de 2.025 mientras que la apelada y el menor viven en DIRECCION001, hecho de gran importancia a la hora de determinar un sistema de custodia. Así, el Tribunal Supremo ha declarado en la Sentencia 115/2.016, de 1 de marzo: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la Sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ). "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Examinada, por esta Sala, la resolución recurrida a la vista de esta doctrina jurisprudencial, debemos declarar que se ha respetado escrupulosamente el interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida no solo se tiene en cuenta la edad del menor, sino el trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (unos 97 kms.) ya que, realmente, la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando su escolarización es obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida».

En sentencia 748/2016, de 21 de diciembre , se declaró: «El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de "un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida".»La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio».En el mismo sentido la reciente sentencia 566/2017, de 19 de octubre , referida a la distancia entre Salamanca y Alicante.

En definitiva, tal y como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Enero de 2.018, de las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial reiterada, se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos largos cada semana, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada. Por tanto se ha de entender que la decisión de la "Juez a quo" en este aspecto no se infringe el artículo 92 del Código Civil , el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el art. 2 Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio.

Sentado cuanto antecede y concretado que no procede el sistema de custodia compartida, dada la distancia entre las residencias de los progenitores, esta sala debe resolver cuál de los progenitores debe ostentar la custodia del menor y por lo que se refiere a la valoración de la prueba pericial del IML de Cádiz practicada hemos poner de relieve que emitidos los correspondientes informes periciales, social y psicológico, se dio traslado a las partes y al Ministerio Fisca. Para un mejor análisis de la cuestión debatida y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración de la prueba pericial, pues, señala en artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica",que viene a coincidir con el anterior artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Por todo ello, para valorar la conveniencia de un sistema de custodia compartida o exclusiva, la prueba pericial técnica resulta determinante, y cuestionada por la parte apelante su correcta apreciación en la sentencia apelada, debemos recordar, siguiendo también el criterio mantenido por esta Sala y que es conocido por ser suficientemente reiterado, que si bien algún sector doctrinal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales aislados han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entra la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre, o mejor dicho discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aún su equiparación, en contraste con el sistema de "prueba tasada" (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Enero de 2.000, 10 de Junio de 2.000, 22 de Julio de 2.00, 14 de Octubre de 2.000, 24 de Octubre de 2.000, 27 de Febrero de 2.001 y 4 de Junio de 2.001). Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente a la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate. A su vez, un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes. Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto "no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla". Resulta bastante ilustrativa a los anteriores efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999, ya que resume la jurisprudencial de esa Sala, por reiterada y unánime, en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que, pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

La "sana crítica" se ha identificado con las "más elementales directrices de la lógica humana" en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 1.995; con "normas racionales" en la de 3 de Abril de 1.987 ); con el "sentido común" en las de 21 de Abril de 1.988 y 18 de Mayo de 1.990; con las "normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana" en la de 8 de Noviembre de 1.996; con el "logos de lo razonable" en la de 13 de Febrero de 1.990; con el "criterio humano" en la de 28 de Julio de 1,994; el "razonamiento lógico" - sentencia de 18 de octubre de 1994; con la "lógica plena" en la de 8 de Mayo de 1.995 ; con el "criterio lógico" en la de 24 de Noviembre de 1.995 ; o con el "raciocinio humano" en la de 10 de Diciembre de 1.990 . Resulta conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.002 apuntaba "... y la circunstancia de que la sentencia del juzgado (...) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito (....) ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones, ya que si los Jueces y Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado.

Dicho lo anterior y a la vista del resultado del mencionado informe pericial en el mismo se llega la conclusión de que, a pesar de que potencialmente ambas figuras, progenitor y progenitora, podrían estar capacitados para ostentar la guarda y custodia del menor, ya que en ambos casos presentan situaciones sociales favorables para poder cubrir las necesidades básicas del menor y se recomienda restablecer las visitas con la figura paterna a través de un PEF en DIRECCION001, para que a través de los técnicos se realice el seguimiento de la relación paternofilial y no se pierda la vinculación afectiva entre los mismos, se aconseja mantener el régimen de guarda y custodia exclusiva hacia la figura materna con un régimen adecuado para el progenitor teniendo en cuenta el horario profesional del mismo, por todo lo cual procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

TECERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gabino y confirmada en su integridad la resolución recurrida, A a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hace especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.