Sentencia Civil 351/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 525/2022 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.-En la demanda que principia el juicio ordinario del que dimana la presente alzada, planteaba la actora acción fundada en una pretendida responsabilidad civil por negligencia atribuida a un profesional sanitario. Dirigía su pretensión frente al especialista en odontología, el doctor D. Felix y contra la aseguradora AMA. Reprochaba al profesional sanitario haber prescrito, en fecha 22 de julio de 2.015, un antibiótico contraindicado para la paciente por la alergia que presentaba. Subrayaba además que no fue convenientemente tratada cuando acudió posteriormente a la consulta del doctor Felix el 27 de julio de 2.015. Relaciona los problemas gástricos que ha desarrollado y los perjuicios emocionales y psicológicos padecidos posteriormente, a la ingesta del medicamento.

La pretensión actora fue rechazada en la primera instancia, al apreciar la Magistrada que no se puso en conocimiento del profesional sanitario demandado que la paciente era alérgica a los antibióticos betalactámicos. Destacó la Juzgadora que las consecuencias derivadas de la toma del medicamento cesaron a los pocos días de la ingesta, pues tras la asistencia en el servicio de urgencias del Hospital Carlos de Haya, el 25 de julio, no precisó de atención médica posterior relacionada con la reacción del al fármaco. Concluía además que no podía relacionarse causalmente la ingesta del clamoxyl con el síndrome de intestino irritable y la ansiedad que presenta la paciente.

Interpone recurso de apelación la demandante en la instancia quien se afana porque la demanda sea estimada. Censura la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo. Insiste en la inobservancia, por parte del profesional sanitario demandado, de la lex artis ad hoc, al prescribir un antibiótico al que era alérgica. Sostiene que el doctor Felix era plenamente conocedor de esta circunstancia, al haberlo comentado la paciente en la consulta del día 22 de de julio. Reprueba además la asistencia médica prestada por el facultativo días después, el 27 de julio, al no prescribir tratamiento con antibiótico para controlar la infección. En contra del planteamiento que desarrollaba la Magistrada a quo, defiende la presencia de nexo causal entre los trastornos digestivos y anímicos con la ingesta del fármaco prescrito. Resalta que los problemas digestivos son coetáneos a la actuación médica en la pieza dental.

La parte apelada se opone al recurso planteado e insta confirmar la Sentencia impugnada. Defiende como correcta la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo. Recalca la menor entidad de la reacción padecida por la paciente, provocada por la ingesta del fármaco, que en modo alguno ha podido provocar los problemas estomacales y anímicos descritos por la recurrente.

SEGUNDO.-Se enmarca la controversia suscitada en la presente alzada en el contexto de una pretendida responsabilidad profesional en el ámbito de una prestación sanitaria. En aras a facilitar el estudio y resolución de las cuestiones suscitadas ante este Tribunal, se realizan las siguientes consideraciones jurídicas. Como recordaba la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de mayo de 2.014: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis , sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009)".

Expresaba este Tribunal, Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, en la Sentencia 125/2.017 de 27 de febrero de 2.017, Rec. 527/2.014: "La responsabilidad del profesional médico es, con carácter general, de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 3 de marzo de 2010 ). La distinción entre la llamada medicina voluntaria y la curativa aparece en ocasiones difícil, dependiendo de los hechos concretos, sobre todo partiendo de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquico y social, y no solo físico. Aunque el tema de la naturaleza de la responsabilidad médica ha sido muy discutido, sobre todo tratándose de cirugía estética o reparadora, modernamente se dice que esa relación médico-paciente, se debe calificar como un contrato de arrendamiento de obra en el que el médico compromete el resultado, a diferencia de lo que ocurre con el cirujano ordinario a quien solo se le puede exigir que cumpla su cometido de acuerdo con la lex artis ad hoc. Y la razón de ello, como ya se dice en la Sentencia de esta Sala de 25-1- 2000 , es que en la cirugía reparadora o satisfactiva no se persigue tanto la recuperación de la salud sino la corrección de la fealdad, deformación o el logro de mejor belleza; de ahí que esa obligación del médico sea de resultado y no de medios, lo que equivale a decir que la responsabilidad surge del mero hecho de la no obtención del resultado, pues sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya solo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, y con mayor fuerza aún, las de informar tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si esta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. Por otro lado, es deber del médico informar al paciente del resultado de la exploración, del diagnóstico establecido, del tratamiento terapéutico aconsejable a realizar en el caso concreto, así como de los posibles riesgos y consecuencias que dicho tratamiento puede comportar, pues es una obligación establecida con carácter de generalidad por el legislador, la jurisprudencia y la doctrina. Dice el artículo 10 de la Ley General de Sanidad , que uno de los deberes esenciales del médico es el de informar al paciente, información que ha de abarcar no sólo los extremos relativos al diagnóstico de la enfermedad que padece, sino también los atinentes al pronóstico de la intervención a que deba ser sometido, de las vicisitudes que puedan presentarse en el curso de la misma, de los riesgos que pueden surgir en el curso del tratamiento y de los medios de que disponga el centro donde va a aplicarse éste, en la idea de que si el mismo carece de los necesarios, el paciente pueda dirigirse a otro mejor dotado personal o instrumentalmente. Esta información, que tiene su corolario en la prestación por parte del paciente del necesario consentimiento para que el acto médico pueda practicarse ha de partir del propio médico, que esta en relación con el paciente".

Incumbe al profesional sanitario el deber de proporcionar la información indispensable, veraz y objetiva que permita al paciente evaluar la toma de decisión para el acto médico proyectado. La observancia de esta obligación queda comprendida dentro de la lex artis. Y cobra más importancia el recto cumplimiento de este deber de información en el caso de la medicina satisfactiva. La jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera. De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.

Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 6 de julio de 2.007: "La información constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico. Los apartados 5 y 6 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad , Ley 14/1986, de 25 de abril (LA LEY 1038/1986), establecen el derecho del usuario de los servicios sanitarios públicos y privados (ap.15) a que se de en términos comprensibles información completa y continuada verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención , salvo los casos que menciona".La sentencia TS de 8 de abril de 2.016 (Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ), resume y reitera: "Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención , por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011 .

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 )".

El deber de información fue elevado a exigencia legal por la Ley 41/2.002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Insiste la STS del 24 de noviembre de 2.016 (Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA): "Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios , pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones".

Y también la STS, del 08 de septiembre de 2015 (Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA): "La Jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada -STS 30 de junio 2009 , y las que en ella se citan-, ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad ( Ley 14/1986, de 25 de abril), vigente en el momento de los hechos, establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que "se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de julio de 2002 .

La doctrina jurisprudencial más próxima al caso que ahora se enjuicia, de falta de información, no discutida, y de una correcta praxis médica, refiere que el daño que se pone a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento ( STS 4 de marzo 2011 ).

Es cierto que acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , reiterada en las de 10 de mayo 2006 , 23 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2011 , la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido. Pero también lo es que, en este caso, se materializó un riesgo del que no había sido informada la paciente . (...)

... el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido una información adecuada y suficiente sobre las consecuencias de la intervención y de la materialización de un riesgo y la relación de causalidad se debe establecer entre la omisión de la información y la posibilidad de haberse sustraído a la intervención médica y no entre la negligencia del médico y el daño a la salud de la paciente . La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal es la información que recibe, lo que le permite adoptar la solución más favorable a sus intereses".La información que debe proporcionarse ha de ser objetiva, veraz, completa y en términos comprensibles de modo que el enfermo pueda emitir el consentimiento válidamente comprendiendo el alcance del tratamiento y las opciones que existen permitiéndole la ley optar incluso por el alta voluntaria.

La jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc ( STS de 21 de diciembre de 2.005, 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2.006, 28 de noviembre de 2.007), debiendo incluir él mismo el diagnóstico, pronóstico y alternativas, en su caso, con sus riesgos y beneficios, siendo los grados de exigencia distintos según que el acto médico tenga carácter curativo o se trate de lo que se llama "medicina satisfactiva". El Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que cuando los actos médicos son curativos "no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998, 17 de abril de 2.007, y 30 de abril de 2.007)". Añadiendo la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.007 de la que fuera ponente el Magistrado SR. Xiol Ríos que "El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre SIC , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones".

La jurisprudencia ha evolucionando en la distinción entre medicina curativa y medicina satisfactiva en el sentido de que en ambas no puede establecerse una responsabilidad objetiva, ni una inversión de la carga de la prueba, sino que debe atenderse a los medios empleados y debe acreditarse la culpa, salvo que se haya garantizado el resultado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2.010 declara respecto a la medicina satisfactiva o voluntaria: "La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009 ). Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, en los términos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aún garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis".

En parecidos términos la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2.014 reseña que: "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )". Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 )."

Consecuentemente no es de aplicación a la actuación del médico, ni la presunción de culpa (la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente), ni la inversión de la carga de la prueba admitidas para los daños de otro origen (SSTS. desde 15.2.1995). Al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar o no actuar como lo hizo, que no se ajustó a la lex artis. Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales ( SSTS. 13.4.1999, quedando excluida toda responsabilidad más o menos objetiva, SSTS. 7.2.1990, 13.10.1992 , 23.3.1993 , ...) y todo ello en base a lo aleatorio de la ciencia médica, al factor reaccional del enfermo, a las complicaciones imprevisibles y que al médico no le es exigible la infalibilidad. En definitiva, la obligación de medios consiste en proporcionar al paciente todos los medios de que disponga, según el estado actual de la ciencia, incluido el deber de información, debiéndose probar el reproche culpabilístico del agente y la relación o nexo causal entre el acto u omisión culpable y el daño producido. En el mismo sentido la STS Sala Primera del 1 de Junio del 2011 ( ROJ: STS 3146/2011) Recurso: 791/2008, reseña : " En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC) . El criterio de imputación del artículo 1902 CCse funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 )...".

TERCERO.-Funda la apelante su pretensión revocatoria en un error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada a quo. Cuestiona el pronunciamiento judicial recaído sobre corrección de la actuación del facultativo, esto es, la imputación de responsabilidad, así como sobre la determinación del perjuicio causalmente conectado con la intervención médica cuestionada. Conviene señalar en lo referente al recurso de apelación que, dicho medio de impugnación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Por razón de las cuestiones debatidas, los hechos entorno a los cuales se plantea la controversia, devienen cruciales los informes periciales aportados, en los que se aborda la naturaleza de la patología que presenta el paciente, su relación con la actuación médica prestada, así como la determinación del perjuicio padecido. Adquieren además especial significación los informes médicos aportados a la litis. Sobre la valoración de la prueba pericial, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 3 de noviembre de 2016, entre otras, vuelve a realizar un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de este tipo de prueba. Así dice:

"Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre , ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

"[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

" 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

" 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

" 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

" 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

" La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

"1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

" 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

" 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

"4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

"5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

"6º. Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

"7º. Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988".

CUARTO.-Revisados los medios de prueba practicados, visionado el acto del juicio, disiente este Tribunal de la premisa o hecho nuclear del que parte en su razonamiento la Magistrada a quo, sobre la corrección de la actuación del profesional sanitario. Conviene reparar en la dificultad probatoria que presenta para la demandante demostrar que informó verbalmente al facultativo, en el curso de la consulta prestada el día 22 de julio de 2.015, de que presentaba alergia a los medicamentos betalactámicos. No consta que en el historial médico de la paciente confeccionado por el doctor Felix, se hiciera constar dicha contraindicación (documento nº 2 de la contestación). Empero insiste la recurrente en que durante la asistencia médica desarrollada el día 22 de julio, con motivo de tratar el dolor que presentaba en la pieza 15, prescribió el odontólogo demandado clamoxyl, a pesar de que le transmitió que era alérgica a los betalactámicos, (documento nº 1 de la demanda). Como anticipó el demandado en su contestación, en el curso del interrogatorio rehusó haber sido informado por la paciente era alérgica a esta clase de antibióticos. Puntualizó que la referencia o término que empleó la paciente, al comentar que presentaba alergia a ciertos fármacos, era a los antibióticos clavulánicos. Aceptó la Magistrada de instancia como verosímil y cierta dicha explicación y relevó al profesional sanitario del reproche formulado. Empero conviene reparar en que se antoja extraño y por tanto cuestionable que la demandada confundiera un término por otro; que empleara un vocablo tan específico, que la mayoría de la población desconoce, para referirse al tipo de medicamentos a los que era alérgica. No resulta cabal que la paciente confundiera tales vocablos y empleara un término que seguramente ignora. En el informe médico en el que se recoge la alergia que presenta la paciente, (documento nº 4 de la demanda), no existe referencia a los clávulánicos, circunstancia que no abona el riesgo de equivocación en el vocablo por la paciente. No se presenta como probable la confusión que asigna a la paciente por la que aboga el facultativo demandado. Y aun cuando fuera cierto el relato que propone el doctor Felix, debió ahondar más en la información que recibía de la paciente, a quien atendía desde 1.995 y respecto a la que no constaba alergia alguna. Debió inquirirle para que aportara mayor explicación y disipar las dudas que de un modo razonable podían surgir en un aspecto crucial de la asistencia médica que prestaba. Y es que podría haber sido fatal la reacción del organismo al fármaco. Tampoco existe referencia en el historial médico que aportaba el demandado junto a la contestación, a la presunta información que le habría reportado la paciente, a los clavulánicos. Al menos debía haber consignado que era alérgica a esta clase de antibióticos. Mas no registró ninguna alergia o intolerancia, incurriendo así en un evidente negligencia. Debe pues asignarse al facultativo demandado un actuar negligente, que contravino la lex artis, al prescribir un tratamiento con un medicamento del que era alérgico la paciente, clamoxyl, cuando debió advertir la contraindicación, por haber sido informado por la paciente de su hipersensibilidad.

Apreciada la imputación de responsabilidad, procede concretar el perjuicio derivado de la actuación médica objeto de reproche. Dista mucho el planteamiento que propone la demandante recurrente de la realidad de lo sucedido, deducida de los medios de prueba practicados. Cobra especial significación que la respuesta del organismo a la ingesta del fármaco fue leve. Como han expuesto los peritos doctores D. Eloy, propuesto por la demandada AMA, y D. Gumersindo, designado judicialmente, y así se desprende de la documentación médica aportada junto a la demanda, relativa a la asistencia médica prestada a la paciente con motivo de los problemas derivados del tratamiento con clamoxyl, no se desencadenó una reacción adversa severa. Comparte la Sala dicha consideración, que deviene crucial en orden a evaluar las consecuencias lesivas derivadas de la conducta del sanitario demandad. Así resulta de la primera asistencia el 24 de julio en el centro de salud (documento nº 2), en el que se apreció eritemas en mejillas, buen estado general de la paciente, quien refería eritema en cara y sensación de bola en la faringe. Se le administró urbason y polaramine. Después del transcurso de 30 minutos, ante la mejoría de los síntomas la paciente abandonó el centro. No se produjo entonces, afortunadamente, una situación de urgencia vital. Debe colegirse que tampoco padeció un episodio de angustia personal, una situación de zozobra y temor por su integridad. En la jornada siguiente, el 25 de julio, precisó de nueva asistencia médica en el Hospital Carlos de Haya, (documento nº 3). Presentaba sensación de disnea, (dificultades al respirar), y disfagia, (problemas al tragar). En la exploración se anotó: BEG, úvula, labios y lengua de tamaño y disposición normales, sin edema palpebral. Experimentó mejoría con fármaco intramuscular. Se le pautó al alta rupatadina y deflazacort durante 5 días. No consta que con posterioridad precisara de otra asistencia médica relacionada con la reacción del organismo, por hipersensibilidad al fármaco del que era alérgica, ya que la consulta del 23 de agosto vino motivada por un flemón. De un modo infundado, carente de rigor y respaldo documental, recogía la doctora Rosalia, (documento nº 7 de la demanda), que la paciente experimentó un shock anafiláctico, cuando en modo alguno existe referencia a tan grave reacción.

De otro lado, revisada la precitada documentación médica, no existe referencia al padecimiento entonces por la paciente de problemas digestivos, así como tampoco a una pérdida de peso. La constancia de los problemas estomacales se produce meses después, en mayo de 2.016, (documentos nº 8 a 14 de la demanda), cuando comenzó seguimiento por el especialista de digestivo. El inicio del tratamiento psicológico, como expuso la testigo doctora Belinda, data de junio de 2.017, (documento nº 15). Sobre la posible vinculación del SII con la ingesta del fármaco, apuntó el perito propuesto por la demandante, el doctor Rosendo, que la especialista en digestivo no pudo vincular decididamente aquel episodio de hipersensibilidad (reacción al antibiótico) con las molestias escomacales. Por ello él mismo descartó reconocer como secuela aquella síndrome, si bien apreció la una situación de estrés postraumático.

En contra del planteamiento que desarrolla la actora apelante, con apoyo en la pericial que aportaba, no resulta dable vincular con el acotado episodio de hipersensibildad que experimentó la paciente, los problemas anímicos y digestivos que surgen meses después. No se aviene con la gravedad del episodio de reacción alérgica, que como se ha visto fue leve. Tampoco se ha producido una continuidad sintomática por la reacción alérgica, que justifique que los problemas digestivos que dice sentir la paciente se hallen conectados con la prescripción e ingesta del fármaco. Reparaba el perito doctor Eloy en que en la primera consulta de digestivo se aludía a la intolerancia a ciertos alimentos, que bien pueden constituir el foco de los problemas gástricos, de permeabilidad intestinal. Como apunta el perito judicial doctor Gumersindo, existe constancia de la toma de otros medicamentos que han podido tener relevancia en la aparición de la disepsia, del malestar estomacal, como el nolotil. Como expresó el perito doctor Eloy, el síndrome de estrés postraumático surge como respuesta tardía o diferida a un acontecimiento estresante o a una situación (breve o duradera) de naturaleza excepcionalmente amenazante o catastrófica, que causarían por sí mismos malestar generalizado en casi todo el mundo. Como se indicó en líneas anteriores, no cabe apreciar que la situación derivada del seguimiento del tratamiento con clamoxyl haya provocado tan magna situación. Ante el evidente transcurso del tiempo entre que se evidenciaron los problemas digestivos y anímicos de la paciente, atendida la menor trascendencia del episodio de reacción al fármaco, procede descartar que se hallen vinculados con la actuación del profesional sanitario demandado. Comparte la Sala plenamente las consideraciones que en este punto se exponen en la Sentencia apelada, fundamento de derecho tercero in fine, que conducen a descartar que la ingesta del fármaco haya sido detonante y haya provocado los problemas gástricos y anímicos.

En contra de argumento que plantea la apelante, no puede formularse reproche por la conducta desplegada por el demandado en la consulta del 27 de julio, en la que se realizó una primera actuación para practicar una endodoncia del premolar 15. Describía el perito judicial el tratamiento de endodoncia como "un procedimiento común en la odontología moderna que se utiliza para quitar el tejido inflamado o infectado dentro de un diente. Debajo del esmalte y la dentina se encuentra la pulpa dental que contiene los vasos sanguíneos,los nerviosy eltejido conectivo. Mediante la endodoncia se retira la pulpa infectada o inflamada. La endodoncia está indicada cuando la pulpa está afectada de formairreversible por caries profundas, traumatismos o lesiones endoperiodontales. En estos casos el diente puede volverse sensible al frío , el calor o la masticación. El dolor puede serintermitente o constante. Incluso el diente puede cambiar de color o puede aparecerun flemón o unafístula. En la mayoría de los casos los tratamientos de endodoncia puedenrealizarse en una sola sesión, si bien en algunas ocasiones pueden ser necesarias dos o más sesiones, siempre juicio del profesional que la realiza. En ocasiones en las piezas dentales que requieren endodoncia aparecenlesiones periapicales que aparecen en radiografías como áreas radiolucidas (densidad aire) y que desaparecen en varios meses una vez realizada la endodoncia".Sobre la corrección de esta intervención, no se contiene referencia o análisis en el dictamen elaborado por el doctor Rosendo. Los otros peritos que han evaluado la labor del facultativo han advertido que a la vista del estado de la paciente, (documento nº 2 y 3 de la demanda), no era necesaria la prescripción de nuevo antibiótico, por cuanto constaba que se había pautado tratamiento en días previos. No advirtieron que la intervención practicada resultara desaconsejada, contraria a la lex artis. Como expuso el facultativo demandado, tras realizar realizó la apertura-instrumentación del premolar 15, proyectó continuar la endodoncia en una segunda sesión, mas no compareció la demandante, interrumpiendo así el tratamiento programado.

En orden a evaluar el perjuicio padecido, queda acotado a las consecuencias derivadas de la ingesta del antibiótico pautado por el demandado, que derivó en leves consecuencias, que remitieron en un corto espacio de tiempo, como precisó el perito judicial. Es por ello que procede concretar el daño provocado en el tiempo que precisó la curación, 7 días de perjuicio personal básico, conforme a la propuesta que se contiene en el dictamen elaborado por el perito judicial. Como síntesis de lo expuesto, procede atribuir al facultativo demandado la realización de una conducta contraria a la lex artis, por la prescripción inadecuada de un medicamento, al que era alérgico la paciente. Procede la condena de ambos demandados a indemnizar a la paciente por el perjuicio inferido, en la cantidad de 220,01 euros, más el interés legal devengado desde la interposición de la demanda. De conformidad con el art. 394 LEC procede revocar el pronunciamiento recaído en materia de costas, sin que procede imponerlas a ninguna de las partes. En cuanto a las costas de la apelación, habiendo tenido parcial acogida las pretensiones promovidas por las partes, no se realiza especial pronunciamiento por las costas de la alzada. De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación