Sentencia Civil 307/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1702/2021 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.- La parte demandante se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que desestima la declaración de nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras y de devolución de la cantidad abonada por dicho concepto, con imposición de costas a dicha parte.

En la demanda la parte actora alega que con fecha 13 de septiembre de 2012 suscribió un contrato con "Banco de Sabadell S.A." denominado "Cuenta Ahorro Expansión", en cuyas

condiciones particulares se contenía una "comisión por gestión de reclamación de posiciones deudoras", por importe de 35 euros. Se aduce que el demandante es un consumidor y la demandada una profesional del crédito; que las estipulaciones del contrato fueron impuestas y predispuestas por la demandada; que el demandante se limitó a aceptarlas y que no fue informado adecuadamente acerca de la existencia, contenido y alcance de esta cláusula; que la referida comisión supone una doble penalización; y que no retribuye o compensa ninguna prestación que haya de recibir el consumidor.

La parte demandada en la contestación a la demanda alega que la estipulación fue perfectamente conocida por el demandante en el momento de contratar; que el contrato fue cancelado el 29 de noviembre de 2018; que notificado al demandante el saldo resultante al cierre de la cuenta, el mismo se mostró conforme con su aplicación; y que el cobro de la comisión está ligado a la efectiva prestación de servicios.

En la sentencia dictada, tras señalar que la cláusula es una condición general de la contratación, se argumenta que no se especifican, siquiera mínimamente, las gestiones que se realizarán, en su caso, para reclamar la deuda, pese a lo cual se establece un coste único de 35 euros; de modo que la comisión se añade al interés moratorio, que se devenga, aunque no se pacte, conforme a los arts. 1100, 1101 y 1108 CC y 63 Cco; y que se desplaza al consumidor la carga de probar que no se ha realizado ninguna gestión de cobro, pues la existencia de la comisión vendría a establecer una especie de presunción de que las gestiones se han realizado. La condición general 8ª, que considera la juzgadora no puede considerarse incorporada al contrato, preveía su devengo sólo en los casos en que se realizaran efectivamente gestiones de cobro, pero lo cierto es que en las condiciones particulares nada de esto se decía, y se ha venido simplemente cargando la comisión, como demuestra el extracto aportado junto a la demanda, por lo que se califica en primera instancia de abusiva. No obstante, se desestima la demanda por entender que se ha producido una convalidación, por considerar que el actor consintió la aplicación de la cláusula y actúa contra sus propios actos, ya que se le remitían periódicamente extractos en los que se detallaban cada uno de los conceptos aplicados a cada período de liquidación, entre ellos, la comisión, y porque existe un documento en el que se recoge el consentimiento del demandante al saldo final de la cuenta, sin que haya nada que reclamar.

Discrepa el recurrente de la conclusión de la sentencia sobre su conocimiento y consentimiento de la aplicación de la cláusula. Sobre la convalidación se alega, en primer lugar, que no se entiende la trascendencia que se le da a la eventual contratación de un sistema de alertas por SMS y, en todo caso, a mayor abundamiento, nada se ha acreditado respecto a su aplicación y funcionamiento efectivo en el presente procedimiento, solo su contratación, no su efectividad práctica, ni mucho menos, especialmente, las consecuencias de su contratación respecto a la abusividad y nulidad de la cláusula. En segundo lugar, se alega que ni se ha acreditado la recepción de los referidos extractos ni los mismos tienen la mínima capacidad para convalidar la cláusula abusiva y nula. Finalmente, en cuanto al documento en el que la juzgadora a quo basa su criterio, la liquidación final, estima el recurrente que no puede considerarse bajo ningún concepto como convalidante de la cláusula abusiva y nula. Aduce la parte apelante en relación con la convalidación de la cláusula abusiva nula y el documento nº 2 de la contestación a la demanda como convalidación implícita de la cláusula nula y de sobreentendida renuncia de acciones, que nunca cabría la modificación de una condición general de la contratación declarada nula, por los siguientes motivos: (i) la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva incluida en el préstamo es la declaración de nulidad de la novación, de la convalidación o de la supresión de la cláusula nula; (ii) un supuesto de nulidad de una condición general de la contratación se constituye en una cuestión de orden público; (iii) el contrato o la escritura novatoria volverían a incurrir en una nulidad absoluta; (iv) cabría solicitar la nulidad de la novación y de la renuncia al ejercicio de acciones bien por dolo de la entidad, bien por error en la prestación del consentimiento de los consumidores, y la consecuencia, en ambos casos, es la anulabilidad, según lo dispuesto en los artículos 1300 y ss del Código Civil. Respecto de la renuncia al ejercicio de acciones, se alega que resulta flagrante la vulneración del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor). Asimismo, se invoca la aplicación al caso concreto de la doctrina de esta Audiencia Provincial de Cádiz sobre la imposibilidad de convalidación de cláusula nula y sobre apreciación de oficio de la nulidad del pacto convalidatorio. También se hacen alegaciones sobre la aplicación errónea de la doctrina del TJUE plasmada en la Sentencia de 4 de junio de 2009. Se alega igualmente que la nulidad de la clausula de comisión por posiciones deudoras es una cuestión resuelta por esta Audiencia Provincial de Cádiz, entre otras, en Sentencia de esta Sala 13 de abril de 2020, que recoge la reiterada doctrina en la materia. Por último, se invoca el principio proconsumatore.

SEGUNDO.- Sobre la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras ha tenido oportunidad de pronunciarse nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia 566/19, de 25 de octubre, respecto de una cláusula utilizada por Kutxabank, que estimó no cumplía las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática, sin que tampoco discrimine periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Según nuestro Alto Tribunal, tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). Se invoca en la citada Sentencia, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) que ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. E igualmente, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», que declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. Señala el Tribunal Supremo que precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, se argumenta que una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. Por último, se argumenta que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Y aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

Los anteriores argumentos son plenamente aplicables a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras empleada por la entidad financiera demandada, porque puede reiterarse y se plantea como una reclamación automática, sin que tampoco discrimine periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, sin que tampoco se especifique la forma concreta de reclamación.

Esta es también la conclusión alcanzada en la instancia, sin que dicho pronunciamiento de nulidad por abusividad haya sido impugnado. No obstante, se desestima la demanda por considerar que el demandante conoció y consintió la cláusula, y firmó un documento de liquidación del contrato, que entiende la juzgadora a quo que produce la convalidación de la cláusula y una implícita renuncia de acciones.

En cuanto a que el contrato haya sido cancelado, que es uno de los motivos de oposición de la parte demandada, hay que señalar que la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva, como ha declarado el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia 662/2019, de 12 de diciembre, que considera que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad, argumentando que incluso el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa, y lo mismo ocurre con la extinción del contrato. Añade que si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido, pero en el caso objeto del recurso de casación, la finalidad de la demanda interpuesta por los recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo y la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula.

En el presente caso, no puede negarse interés legítimo a la parte demandante que reclama en la demanda el abono de la cantidad pagada en concepto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

En la sentencia apelada se argumenta: "Ciertamente la STJUE 4 de junio de 2009, "Pannon", establecía, como límite al control de cláusulas abusivas, que el propio consumidor consienta la aplicación de las mismas, por resultarle más ventajosa dicha aplicación que lo contrario (no aplicarlas). En el presente caso, de los documentos nº 3 y 4 de la contestación se desprende que el demandante contrató un sistema de alertas, mediante mensajería móvil, y que de este modo se le avisaba de los impagos que se producían. Por lo demás, parece, puesto que los aporta, que se le remitían, periódicamente, extractos, en los que se detallaba cada uno de los conceptos aplicados en cada período de liquidación, entre ellos la comisión que nos ocupa. Finalmente, el documento nº 2 de la contestación, fechado el 29 de noviembre de 2018 (y no impugnado, en cuando a su autenticidad), recoge el consentimiento del hoy demandante al saldo final de la cuenta. De todo ello se desprende que el consumidor, perfectamente conocedor de ello, consintió la aplicación de la cláusula que ahora trata de impugnar. Por este motivo debemos desestimar íntegramente la demanda."

Esta Sala no comparte la anterior argumentación, sin que estimemos correctamente aplicada la doctrina del Caso Pannon. Tal y como está redactada la cláusula, se infringe lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados), resultando de aplicación la doctrina de la citada STS 566/19, de 25 de octubre. No se especifican los servicios que se cobran y no impide el cobro de los intereses de demora. El hecho de que se cobrara la comisión, de que se le pudieran remitir mensajes de texto con los impagos no convalida la cláusula nula ni le impide reclamar. De igual modo, no podemos estimar que el documento de cancelación constituya una convalidación del contrato, ni que impida reclamar, ni suponga infringir la doctrina de los actos propios.

Como señala la STS 88/2025, de 20 de enero, la renuncia debe cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para él de tal cláusula. Y, en el caso concreto, concluye que la no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia. Se argumenta por el Tribunal Supremo en dicha Sentencia sobre la renuncia a reclamar las consecuencias de la cláusula suelo -cuyos argumentos pueden ser aplicados mutatis mutandi al presente caso-:

"En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , a las que nos remitimos en la sentencia núm. 285/2023, de fecha 22 de febrero , declaramos que «es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor».

Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara:

«(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».

En este sentido, la sentencia del TJUE concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula"; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

3. En el caso, no es tan evidente que, como razona la Audiencia, la mera negociación de una sola cláusula presuponga el conocimiento previo de las consecuencias económicas y jurídicas que le corresponden. Esta consideración, unida a otras circunstancias, sí que podría justificar el carácter negociado de la cláusula, pero por si sola no. Por eso, la renuncia debía cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para él de tal cláusula. La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia."

En el presente caso, la renuncia se colige por la juzgadora del documento consistente en cancelación de la cuenta de 29 de noviembre de 2018, en el que se recoge: "Asimismo, dan su conformidad (los firmantes) a los apuntes contables asentados en dicha cuenta hasta la presente fecha, sin que exista ninguna reclamación al respecto por su parte."

No estimamos que con ello pueda impedirse reclamar con posterioridad la nulidad de la cláusula y sus efectos. No consta que el actor tuviera conocimiento de que la cláusula de reclamación de posiciones deudoras era abusiva y, por ende, nula, y que podía reclamar las cantidades indebidamente abonadas. Dicho documento no constituye una convalidación de la cláusula nula, aun cuando el consumidor conociera que la cláusula se le había estado aplicando durante la vigencia del contrato. En este sentido, cabe citar la STS 87/2025, de 20 de enero, también dictada para resolver sobre la validez de una cláusula de renuncia de acciones, en la que el Tribunal Supremo señala que la validez de los pactos de renuncia al ejercicio de acciones relacionadas con la cláusula suelo, viene determinada por: (i) el objeto de la renuncia, que debe ceñirse a la validez de la cláusula suelo originaria y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha de la renuncia, lo que aplicado a la cláusula enjuiciada no concurre; (ii) por la situación jurídica existente al tiempo de la firma de la cláusula, esto es, la certeza o no de la abusividad de cláusula, debiendo tenerse en cuenta que a la fecha de la firma de la liquidación aun no se había pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras; (iii) el conocimiento o no por el banco de que la declaración de nulidad determinaba la devolución íntegra de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula; y (iv) por la información aportada en cumplimiento de la exigencia de transparencia (si permite o no al prestatario comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia), sin que conste que en este caso se proporcionara información alguna.

Las circunstancias tenidas en cuenta en esta última sentencia del Tribunal Supremo no concurren en el presente caso, que estimamos más próximo al resuelto en la STS 88/2025.

Por otra parte, tampoco podemos entender que el hecho de que se haga constar en el documento de liquidación que no existe ninguna reclamación al respecto suponga que no se pueda reclamar en un futuro la abusividad de la cláusula, además de que tampoco estamos ante un pacto transaccional, ni ante una novación, sino ante un mero documento de cancelación de la cuenta.

Por todo lo expuesto, la sentencia ha de ser revocada, sin que podamos entender que se ha convalidado la cláusula nula ni que haya una válida renuncia de acciones, por lo que procede condenar a la entidad demandada a la devolución de las cantidades reclamadas cobradas en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de 739 €, con los intereses desde cada uno de los pagos, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,