Sentencia Civil 356/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 770/2022 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.- En el presente procedimiento, por la parte actora se ejercita acción instando se condene a la parte demandada al pago de la cantidad de 10.519,euros mas los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas, cantidad derivada según alega la demadada del contrato de la agencia inmobiliaria existente entre las parte, y ello en base a los hechos que de forma resumida se exponen : que el dia 24/04/2017 las partes litigantes suscribieron un contrato mercantil de agencia conforme al cual, la actora como agente , se encargaba de realizar la promoción y gestión de ventas de las promociones, viviendas y cualquier otro tipo de inmuebles con los que contaba Renovalia Gestión de Empresas S. L; el contrato tenía una duración de un año y fue prorrogado de mutuo acuerdo por las partes, pero el 31 /07 20018 la demandada comunicó verbalmente a la actora que iba a rescindir el contrato, recibiendo la actora al dia siguiente de documento de rescisión unilateral de la demandada, alegando la actora que se incumplió el art 25 Ley 12/ 92 de Contrato de Agencia y que se le privó a la actora de acceso a la base de datos en la que tenia reflejadas todas sus operaciones y en la que había agregado un gran número de clientes. Afirma que la demandada reconoció que la actora había intervenido en la venta de los inmuebles con referencia NUM000, NUM001, NUM002 Y NUM003 - que corresponden a los pisos DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003 en la localidad de Málaga pero que solo le ofrece una comisión de 2.787,50 € masiva por dicha intervención correspondiente al 0,625 % de comisión sobre el precio, cuando según contrato le correspondería percibir una comisión de 2,5% del precio de venta, de forma que por la intermediación en la venta de cuatro inmuebles por un precio en conjunto de 446.000 € mas 21 % IVA menos 15% de retención, le correspondería una comisión de 11.150 €. La actora compensa de dicha suma la cantidad de 1.300 euros percibida por los gastos generados por publicidad en la intermediación de venta en los inmuebles con referencia NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 reclamando la suma de 10.519€.

La parte demandada se opone alegando incumplimiento del art 25 Ley 12/92 porque el preaviso no era necesario al haber incumplido la parte actora el contrato dado que la clausula 15 del contrato litigioso se pactó que se podría rescindir si la agente no hubiera realizado ninguna venta por cuanta de Renovalia en el transcurso de tres meses consecutivos, lo cual según la demandada sucedió entre los meses de febrero a julio de 2018 en que la actora no realizó ninguna operación; admite la intervención de la demandada en la venta de los inmuebles con referencia NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de la por el precio de venta reflejado en el documento número 3 de la demanda; alega que el importe de la comisión se calcula sobre la base del precio de la vivienda sin incluir IVA; ofrece como importe a percibir por la actora la suma de 2.787,50 euros, cantidad a la que se allana, y de la que se debe descontar 1.300 euros, y por tanto la cifra debe ascender a 1.487,50 euros. Aporta Anexo sobre los porcentajes a aplicar en la operación y alega que en el caso de venta de inmueble de segunda mano, el porcentaje a percibir por parte de Renovalia es del 5 % sobre el precio final de la compraventa del cual el 2,5 % correspondía al agente inmobiliario encargado de la operación siempre y cuando hubiese aportado tanto al comprador como al vendedor, pues si solo hubiese aportado una de las partes en la operación (o comprador o vendedor), el porcentaje a percibir por parte del agente inmobiliario sería el 1,25% correspondería al agente inmobiliario encargado de la operación , y a su vez , de dicho porcentaje se devengaría y percibiría el 0, 625% cuando se hubiese suscrito el contrato privado de compraventa y el restante 0,625% cuando se otorgase la escritura pública de compraventa. Se allana por tanto a la cantidad de 1.487,50 euros correspondiente al 0,625 % de las ventas de la vivienda antes referidas una vez descontados los 1.300 euros que alega fueron adelantados de comisión a la actora el 21/12/2017, negando que esta suma se devengara por gastos de publicidad.

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia en la cual, una vez examinada la documentación aportada, no impugnada de contrario, concluye en relación con las cuestiones controvertidas consistentes en: Si la demandante incumplió la obligación de realizar ventas en el plazo de 3 meses consecutivos; si la demandante realizó alguna operación entre febrero y julio de 2018; si la rescisión contractual por parte de la demandada fue conforme a lo pactado; cual es el porcentaje de comisión aplicable; si se incluye o no el IVA en el precio de venta tomado como base para calcular la comisión que se devengue; y si los 1.300,euros percibidos por la actora fueron como adelanto de comisión o por gastos de publicidad .En cuanto a esta ultima cuestión entiende que ha de considerarse como adelanto, pues en el contrato no se pacto la realización de labores de publicidad por la demandante, sin que esta haya aportado prueba alguna de haber realizado tales gastos, de cualquier forma la consideración de dicho gasto como adelanto o como gastos publicitario no altera el resultado de procedimiento pues ambos convienen en solicitar que dicha suma sea compensada con lo que se adeude a la actora en concepto de comisiones. En relación con el hecho de si el importe tomado en consideración para calcular la comisión debe incluirse o no el IVA de la operación de venta lograda , ha de estarse a lo que las partes hayan estipulado en el contrato de Agencia y de la documentación presentada y los términos del contrato, el contrato remite al volumen total de ventas, no al precio total de ventas de los inmuebles incluido IVA, todo ello sin perjuicio de añadir el IVA del 21 % que devengan los propios honorarios del agente y que debe de abonarse a este por sus servicios, ahora bien dado que en la liquidación presentada por la actora, hecho quinto, no incluye ni añade el IVA que soporta la operación de venta de los inmuebles, pues parte del precio de venta excluido el citado impuesto, la discusión será estéril en cualquier caso. En cuanto al porcentaje de comisión aplicable sobre el precio de venta, al carecer de virtualidad el listado presentado, por los motivos que se exponen, debe estimarse probado a la vista de las pruebas que analiza y valora que las partes convinieron en que por la labor de la agente demandante se devengarían honorarios del 2,5 % con independencia de que se tratra de la venta de viviendas de obra nueva o no, porcentaje que solo se reduciría al 1,25 % para el supuesto de que interviniera en la operación otro agente por la parte contratante con el que debía repartirse el citado 2,50 %. Por lo que respecta al incumplimiento por parte de la demandante de la obligación de realizar ventas en tres meses consecutivos y si realizó alguna operación entre febrero y julio de 2018 , y ello a constatar si la rescisión contractual se atuvo a lo pactado o al régimen legal, se concluye a la vista de las pruebas practicadas que la actora realizara intermediación entre los meses de febrero a mayo de 2018 ambos inclusive, lo que facultaba a la parte demandada a aplicar la condición 15ª del contrato según l cual quedará extinguido el contrato sin necesidad de notificación alguna entre las partes por el transcurso del periodo de tres meses consecutivos sn haber efectuado ventas, de cualquier forma la referida circunstancia tampoco altera el objeto del procedimiento pues no se acciona con fundamento en la rescisión contractual, ni es hecho controvertido que la actora ha devengado una comisión a su favor de intermediación. Es por ello que entiende se concluye que la actora debe recibir la comisión del 2,5 % sobre el precio de venta, excluido IVA por las operaciones siguientes: vivienda NUM004 por un precio de 99.000 euros.

SEGUNDO.- Contra la sentencia dictada antes referida se alza la representación de la parte a demandada por cuanto si bien muestra conformidad respecto a la intervención de la agente comercial actora en las operaciones de venta que motivan la reclamación, muestra disconformidad con el alcance de dicha intervención, por cuanto la agente solo ha intervenido hasta la firma del contrato privado de compraventa no hasta la intervención final mediante la firma de la escritura pública de compraventa, y por tanto la comisión correspondiente es de un 0,625 del precio de venta). Trae colación como, y así se reconoce en la sentencia, la rescisión del contrato fue conforme a lo pactado, por ausencia de ventas durante tres meses, y sin que la parte haya acreditado que la demandada le hubiese impedido en alguna medida terminar la labor de intermediación hasta la conclusión de cada venta. Como motivo único alega error en la cuantificación de la comisión devengada por la agente inmobiliaria en las operaciones controvertidas, por cuanto afirma se devenga la comisión por parte del agente inmobiliario del 2,5 % sobre precio de la vivienda, IVA no incluido) cuando se perfecciona la compraventa, esto es cuando se eleva a público el contrato de compraventa en Notaria, y que el cobro de la comisión de intermediación en operaciones de compraventa de obra nueva se devengaba en dos fases diferentes, la primera a la firma del contrato privado de compraventa y la segunda cuando el contrato se eleva a público en Notaria, es por ello que al existir dos fases diferenciadas de devengo de intermediación inmobiliaria a favor del agente, y al haber incumplido la demandante el mencionado contrato, rescindiéndose unilateralmente por parte del demandado, procede el devengo única y exclusivamente del 1,25% sobre el precio de la vivienda, IVA excluido. Por ello interesa se estime el presente recurso, revocando la sentencia de primera instancia y acordándose que la demandante ha de percibir una comisión por intermediación inmobiliaria de las viviendas de obra Nueva del Residencial DIRECCION003 del 1, 15 % sobre el precio de venta, lo cual asciende a un total de 4.609,50 euros, de los cuales la apelante ha consignado la suma de 1.487,50 euros, restando por abonar la cantidad de 3.122 euros, y todo ello con declaración de oficio de las costas causada de la primera instancia y en la alzada.

La parte apelada en el trámite conferido, se opone al recurso deducido de contrario, por cuanto si bien la apelante no discute ya en la alzada, los porcentajes de las comisiones objeto de debate en la instancia, alega un nuevo motivo para reducir el importe de la comisión debida, basado en el documento nº dos del escrito de contestación a la demanda (supuesto anexo del contrato) que en la sentencia dictada se concluye adolece de validez por las razones allí expuestas y por tanto carente de valor probatorio. La actora, ha justificado como la comisión se generaba , siempre que la agente concertaba una operación (sin ningún fraccionamiento) conforme a la estipulación 5º del contrato aportado como documento nº 1 de la demanda, fraccionamiento que no encuentra sustento en la Ley de Contrato de Agencia art. 11 y además se ha probado que la no intervención de la agente en la firma de la escritura pública es imputable a la mala fe de la entidad, dado que después de rescindir el contrato e impedirle el acceso a la documentación, nunca informó a la actora del desarrollo de la promoción ,y no podía conocer la información si no era facilitada por la mercantil. En cuanto al fundamento de la acción, esta ha de prosperar por cuanto se ha presentado reclamación por las comisiones generadas e impagadas de conformidad con los artículos 12 y 13 de la Ley Contrato de Agencia, no solicitándose indemnización de daños, ni tampoco se reclaman los perjuicios por una falta de preaviso, ni cantidad por clientela, sino abono de comisiones, y por tanto la rescisión del contrato en nada afecta. Por ultimo, y en cuanto a la inclusión del impuesto del valor añadido, y a la pretensión de contrario de que no puede incluirse, esta resulta estéril, dado que, los cálculos contenidos en la sentencia resultan correctos. Por todo ello interesa se desestime el recurso de apelación deducido de contrario y se confirme la sentencia por su propia fundamentación con expresa condena a la recurrente de las costas causadas.

TERCERO.- Vista la amplitud de los motivos iniciales de oposición a la demanda deducida de contrario, y que quedaron reflejados en el fundamento de derecho primero de esta resolución, es preciso dejar constancia como los motivos del recurso que ahora nos ocupa se centra única y exclusivamente en la petición de redución de la comisión por intermediación de obra nueva del 2,5 % a la mitad y ello al entender ha intervenido Doña Verónica solo y exclusivamente en la forma del contrato privado de venta y no en la escritura pública, y ello como consecuencia de la rescisión del contrato que vinculaba a las partes en agosto del 2018, cuestionándose asimismo la cuantía a devolver, sosteniendo que el importe a abonar debe ser únicamente el 1,25 % sobre el precio de la vivienda, sin incluir el IVA.

En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995)".

Por tanto en orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )".

Nuestro ordenamiento jurídico al respecto deja en libertad a las partes a la hora de determinar el sistema y el nivel de retribución del agente. La Directiva señala que la remuneración del agente ha de regirse por el acuerdo entre las partes, mientras que el art. 11 de la LCA señala que la misma consistirá en una cantidad fija, en una comisión o una combinación de los dos sistemas anteriores.

Ahora bien, ello no significa, claro está que, al amparo de la libertad de pacto del art. 1255 del CC, no quepa arbitrar convencionalmente otra clase de acuerdos al respecto, habituales en la práctica, como gratificaciones, comisiones mínimas o anticipos sobre comisión.

Es perfectamente lícito incluso pactar, al amparo de lo normado en el art. 19 de la LCA, que el agente asuma el riesgo y ventura de uno o todos de los actos promovidos o concluidos por cuenta del empresario, siempre que conste tal pacto por escrito y se fije una comisión de garantía.

No ve la Sala inconveniente, en que se fije una comisión en un porcentaje concreto del importe de la venta, y que posteriormente en el momento de la perfección se cobre otra parte, ya que hubo mediación y el agente tiene derecho a la retribución pactada, y si posteriormente si se consuma el contrato, mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, se perciba al resto de la retribución o si se quiere otra adicional a la ya cobrada.

Tal forma de remuneración no significa necesariamente que el cumplimiento de la condición se deje al arbitrio de una de las partes contratantes, sino que la imposibilidad de la consumación del contrato puede depender de diversos factores provenientes de terceros, de la Administración, de casos fortuitos, de incumplimiento de la compradora, de la ausencia de financiación entre otras alternativas posibles. Y, en el caso que nos ocupa, no existe prueba alguna de que la entidad concursada voluntariamente hubiera desistido del contrato o de las concretas razones por mor del cuales no se ha llegado a consumar la venta.

La STS de 14 de mayo de 2009 señala: "Ahora bien, en lo que aquí interesa, no puede olvidarse que el sistema de fraccionamiento y diferimiento del pago de comisiones tiene su génesis en la cláusula contractual que prevé, como específica forma de pago al agente (y en el concreto particular relativo al sistema de retribución al agente la normativa de la Ley reguladora es subsidiaria a la autonomía de la voluntad según resulta del apartado 1 del artículo 11 de la Ley reguladora), una comisión ordinaria y una comisión de garantía, prevista ésta última, según refiere el pacto cuarto párrafo primero, "para el cumplimiento de la responsabilidad del buen fin de las operaciones en que interviene el agente , a tenor de lo previsto en el artículo 19 de la Ley 12/1992". Por su parte, la STS de 18 de noviembre de 2003 indica que la retribución está sujeta al pacto alcanzado por las partes.

Por su parte, en la interpretación del art. 1115 del CC el Tribunal Supremo viene distinguiendo entre condición puramente potestativa y simplemente potestativa. La primera dependiente de la exclusiva voluntad del deudor, y la segunda depende de la voluntad del deudor y otros factores. La STS de 8 de noviembre de 1978 señala que "el art. 1115 tan sólo es aplicable a las condiciones rigurosamente potestativas, como tales exclusivamente subordinadas al arbitrio del obligado, pero no en otro caso". En ocasiones no sólo depende de la voluntad del obligado, sino también del un tercero, como en el supuesto contemplado por la STS de 30 de septiembre de 2003, en que se señala que la obtención de la licencia de edificación depende de la Administración que tiene que concederla. Por lo tanto, no reputamos violado el mentado precepto de nuestra principal Ley Civil.

No nos hallamos propiamente ante un problema de devengo de la comisión del art. 14 de la LCA, sino de cuantía de la misma en un porcentaje determinado (50 % del convenido hasta escritura privada y en el caso de llevarse a buen puerto la operación, mediante la percepción de la otra parte de la comisión pactada a la firma de la escritura pública.

Ahora bien analizada la pruebas practicadas, esta Sala no puede sino compartir las acertadas conclusiones de la juzgadora de instancia tras una correcta valoración de las pruebas practicadas necesario, dado que el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Ahora bien la amplia y razonada motivación sobre las cuestiones objeto de recurso que se mantienen en la sentencia, insistimos son compartidas por esta juzgadora, que nos lleva a darlas en este momento por reproducidas pues en multiples resoluciones hemos indicado que de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993).".

En modo alguno tal y como hemos indicado podemos dar por acreditado que la comisión pactada en un 2,5 % se devengara en dos fases diferentes, como mantiene la apelante, la primera a la firma del contrato de compraventa, y la segunda cuando el mencionado contrato, fuera elevado a Público en Notaría. Basa la apelante esta afirmación en el documento nº 2 del escrito de contestación de la demanda (supuesto anexo que vinculaba a ambas partes), pues tal y como razonó la juzgadora de instancia en la sentencia dictada y por los fundamentos que allí se exponen y que damos por reproducidos, dicho documento adolece de validez alguna, dado que se entendió que dicha nota en la cual se recoge el supuesto fraccionamiento de la comisión en dos fases," se trata de un documento con el membrete de la sociedad, que se autodenomina "Listado de porcentaje de comisiones" que no aparece firmado por ninguna de las partes y que tampoco se denomina Anexo (denominación utiliza en el contrato de agencia para referirse al documento en el que se contienen los porcentajes de comisiones y formula de calculo) y carente de fecha; escrito unilateral elaborado por la recurrente ex proceso y que no formaba parte ni del contrato ni de la relación contractual que únia a Doña Verónica y Renovalia Gestión de empresas SL. resultando evidente la desconexión entre este documento y el contrato, documento que por otra parte no esta firmado por las partes, no se denomina anexo, tiene una letra y tipología distinta ... en definitiva no es sino un elemento extraño a la relación contractual que RENOVALIA ha intentado introducir en el procedimiento. Recogía la juzgadora en su sentencia como tanto de la documental como de las testificales del Sres " Juan Ramón (parcialmente avalado por el Sr. Luis Enrique, sin que la parte demandada haya acreditado que existiera un pacto de devengo de honorarios con una comisión inferior a la establecida para la venta de viviendas de segunda mano, bi diderida en fase, ha de considerarse probado que las partes convinieron en que por la labor de la agente demandante se devengarían honorarios del 2.5 % con independencia de que se tratara de la venta de viviendas de obra nueva o no, porcentaje que solo se reduciría al 1,25% para el supuesto de que a su vez interviniera en la operación otro agente por la otra parte contratante con el que debería repartirse el citado 2,50 %."

Esta falta de prueba y sus consecuencias en relación con el pacto de la comisión del 2.5% en dos fases alegado por la apelante, y ello ante el nulo valor probatorio del documento referido, recae sobre la parte que lo alega.

El artículo 1.214 del Código Civil ya disponía que "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su extinción al que la opone". Igualmente el artículo 217 LEC 2000 ("Carga de la prueba") dispone que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior... Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Dichos preceptos contienen una "regla de juicio" que opera dentro del proceso civil al igual que el principio "indubio pro reo" en el proceso penal. Dicha regla de juicio indica al Juez el contenido de la sentencia para los supuestos de hecho incierto. De ello se desprende que lo que determina la aplicación de la regla de juicio es la existencia de la duda, lo que implica que se haya desarrollado, al menos, una mínima labor probatoria en el proceso. Y por lo que atañe a las reglas distributivas de la carga de la prueba, recogiendo una doctrina legal ya consolidada se fija como principio a seguir, para precisar a quién debe corresponder la demostración del fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor, siempre que las fuentes de prueba para acreditarse se encuentren a su disposición, entendiendo nuestra jurisprudencia que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica. Esta norma distributiva de la carga de la prueba no responde, por tanto, a unos principios inflexibles, pudiendo adaptarse a las circunstancias del caso concreto, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte - STS 9 de Febrero de 1994-.

En nuestro supuesto, la demandada, a quien le incumbía la existencia de un pacto en los términos indicados no lo ha probado, falta de prueba que ha de ponerse en relación con la aportada por la actora que ha acreditado tanto con la documental, como con las testificales practicadas, que la comisión del 2,5% se cobraba siempre que el agente concertara una operación (sin ningún fraccionamiento) todo ello de conformidad con la estipulación quinta del contrato de agencia, donde se establecía: "como contraprestación a sus servicios, el AGENTE percibirá una remuneración que se calculará en función de un porcentaje sobre el volumen total de ventas suscritas por aquella que resulten perfeccionadasy salvo buen fin de las operaciones según detalle que se contempla en el ANEXO I (que asimismo forma parte del contrato).

Como ya expusimos , nuestro ordenamiento jurídico al respecto deja en libertad a las partes a la hora de determinar el sistema y el nivel de retribución del agente. La Directiva señala que la remuneración del agente ha de regirse por el acuerdo entre las partes, mientras que el art. 11 de la LCA señala que la misma consistirá en una cantidad fija, en una comisión o una combinación de los dos sistemas anteriores. Por tanto a mayor abundamiento de cuanto se ha expuesto, el fraccionamiento no se encuentra recogido en el Contrato de Agencia, establecido el art. 11 del mismo

Sistemas de remuneración 1. La remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores. En defecto de pacto, la retribución se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran, percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación. 2. Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente.3. Cuando el agente sea retribuido total o parcialmente mediante comisión, se observará lo establecido en los artículos siguientes de esta sección."

Por todo ello en modo hemos de rechazar el fraccionamiento sostenido por la apelante del devengo de la comisión, por cuanto no consta acreditado pacto alguno al respecto,

Asimismo hemos de rechazar la afirmación que efectúa la recurrente en cuanto a la inexistencia por parte de la actora del derecho a la percepción de la comisión dado que el contrato se rescindió, y para ello mezcla los fundamentos relativos a la acción de reclamación de comisiones derivadas del contrato (la ejercitada en la demanda) con la acción de reclamación de daños y perjuicios (acción esta no ejercitada). La actora ejercita acción en reclamación de las comisiones generadas e impagadas de conformidad con los artículos 12 y 13 Ley Contrato de Agencia.

Artículo 12. Comisión por actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia.1. Por los actos y operaciones que se hayan concluido durante la vigencia del contrato de agencia, el agente tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:a) Que el acto u operación de comercio se hayan concluido como consecuencia de la intervención profesional del agente.b) Que el acto u operación de comercio se hayan concluido con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga. 2. Cuando el agente tuviera la exclusiva para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas, tendrá derecho a la comisión, siempre que el acto u operación de comercio se concluyan durante la vigencia del contrato de agencia con persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos ni concluidos por el agente.

Artículo 13. Comisión por actos u operaciones concluidos con posterioridad a la extinción del contrato de agencia.1. Por los actos u operaciones de comercio que se hayan concluido después de la terminación del contrato de agencia, el agente tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:a) Que el acto u operación se deban principalmente a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses siguientes a partir de la extinción de dicho contrato.b) Que el empresario o el agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato.2. El agente no tendrá derecho a la comisión por los actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia, si dicha comisión correspondiera a un agente anterior, salvo que, en atención a las circunstancias concurrentes, fuese equitativo distribuir la comisión entre ambos agentes."

Sobre el particular, ya la juzgadora de instancia de pronunció en el fundamento de derecho tercero, al exponer que la cuestión de la rescisión del contrato era irrelevante para el objeto de Litis, argumentado textualmente "No obstante, como se ha señalado, dicha circunstancia no altera el objeto del procedimiento pues no se acciona con fundamento en la rescisión contractual ni es hecho controvertido que la actora ha devengado una comisión a su favor por su labor de intermediación"

En modo alguno la actora solicita ningún tipo de indemnización por daños, ni tampoco reclama perjuicios por una supuesta falta de preaviso, ni pide cantidad por clientela, tan solo solicita el abono de comisión generada por los trabajos de agente.

CUARTO.- En ultimo lugar, tal y como expusimos al analizar los motivos de recurso, la apelante hacia referencia a la inclusión del impuesto del valor añadido, y a la pretensión de contrario de que no puede incluirse, motivo este resulta estéril, dado que, los cálculos contenidos en la sentencia resultan correctos.

Sobre el particular, tal y como argumenta la apelada en su escrito de oposición, solo cabe remitirnos a los argumentos que con acierto establece la juzgadora de instancia en la sentencia dictada, argumentos que son íntegramente compartidos por esta Sala, y que confirmamos en todos sus particulares al estimase correctos conforme se ha venido razonando,

"En relación con el hecho controvertido de si en el importe tomado en consideración para calcular la comisión debida debe incluirse o no el IVA de la operación de venta lograda, ha de estarse a lo que las partes hayan estipulado en el contrato de agencia, concretamente en la cláusula Quinta, según la cual como contraprestación a sus servicios, el AGENTE percibirá una remuneración que se calculará en función de un porcentaje sobre el volumen total de ventas suscritas por aquella que resulten perfeccionadas y siempre salvo el buen fin de las operaciones, según el detalle que se contempla en el ANEXO I. Como se ha mencionado anteriormente, el Anexo I no ha sido aportado a las actuaciones por ninguno de los litigantes; el documento aportado la entidad demandada con su contestación un documento que contiene el membrete de la sociedad, y que se autodenomina "Listado de porcentaje de comisiones", no aparece firmado por ninguna de las partes, ni se denomina "Anexo", no habiendo aportado la parte demandada prueba concluyente de la que se desprenda que dicho documento fue el que convinieron los litigantes en cuanto a comisiones y forma de aplicación de las mismas, pues el documento no es reconocido por la actora, ni por el testigo Sr. Juan Ramón, ni su denominación coincide con la que se le asigna en el Contrato, incumbiendo a la parte demandada la carga de probar que el citado Listado se corresponde con los porcentajes de comisión pactados entre los litigantes, y con el modo en que dichas comisiones debían calcularse, en la fecha en que la demandante desempeñó su actividad como agente para la demandada; el testimonio del Sr. Luis Enrique no permite justificar que dicho Listado haya sido el aceptado y conformado por los litigantes en abril de 2017, por cuanto que el Sr. Luis Enrique desempeña las funciones de gerente de la entidad demandada desde enero de 2018. El contrato remite a este respecto al volumen total de ventas, no al precio total de venta de los inmuebles incluido el IVA, siendo razonable concluir que las partes no estipularon que el importe de la comisión de calculara partiendo del precio total de venta para el comprador IVA incluido, puesto que en el contrato no se explicitó esta circunstancia de manera clara, y dado que el porcentaje y destino del citado impuesto sobre el valor añadido son ajenos al objeto de la relación contractual de intermediación inmobiliaria, siendo sujeto pasivo del citado impuesto el comprador del inmueble, sin que el agente inmobiliario haya realizado ninguna gestión relacionada con el devengo y tributación de dicho impuesto, que evidentemente no debe ser por este motivo incluido en la liquidación de las comisiones que a su favor se devenguen. El documento 4 de la demanda (contrato de encargo de venta de RENOVALIA fechado el 16/03/2018) tampoco permite alcanzar distinta conclusión, pues en el mismo no se pacta a favor de RENOVALIA honorarios del precio de venta incluido el IVA de dicha venta, sino que se estipulan unos honorarios del "5% del precio de venta, más el IVA vigente, con un mínimo de 5.000 euros", lo que remite, no al IVA de la operación de compraventa que debe soportar el comprador, sino al IVA del 21% que devengan los propios honorarios del agente y que debe abonarse a éste por sus servicios, tal y como se desprende por otro lado de las facturas aportadas a instancias de ambas partes, en las que se parte, para el cálculo de los honorarios, del precio de venta del inmueble sin incluir impuestos, añadiendo luego a la comisión así calculada el 21 % de la operación de devengo de tales honorarios, que sí debe incluirse evidentemente en el importe que le corresponda percibir a la demandante. No obstante, debe señalarse que la liquidación que efectúa la parte actora en su demanda, hecho quinto, no incluye ni añade el IVA que soporta la operación de venta de los inmuebles, pues parte del precio de venta excluido el citado impuesto, con lo que la discusión resulta estéril en cualquier caso."

Es por ello que produce desestimar este motivo y con ello el recurso deducido, confirmando la sentencia dictada en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- Costas de segunda instancia y depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la LEC, habrán de imponerse a la parte apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la LOPJ, ante el anterior pronunciamiento, se dará legal destino al depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.