Sentencia Civil 404/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 943/2024 de 14 de julio del 2025

PRIMERO.- Como cuestión previa alega la apelante en el escrito de interposición del recurso que consta unido a las actuaciones un a modo de incongruencia omisiva al no analizar la pretensión modificatoria solicitada en su demanda considerando que se vulnera el artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva. Para ello hay que recordar que en la demanda interpuesta por el hoy apelado se solicitaba una modificación de medidas para pasar de un régimen de custodia materna a un régimen de custodia compartida, y/o subsidiariamente la custodia monoparental del actor, demanda que dio origen al procedimiento 78/2024. De otro lado, en la demanda interpuesta por la hoy apelante se solicitaba la autorización judicial para fijar en DIRECCION000, Sevilla, el domicilio del menor, así como el régimen de visitas correspondiente, demanda que dio lugar al procedimiento 85/2024 y la consiguiente modificación del régimen de vistas. Dada la identidad de partes y el objeto modificador de ambos procedimientos por el Juzgado se dictó auto de acumulación de fecha de fecha 15 de Febrero de 2.024 el cual no fue recurrido por ninguna de las partes. Ahora bien, aunque nos encontramos ante un proceso modificatorio de medidas y dado que las peticiones de las partes son absolutamente distintas, como se infiere de lo que se acaba de exponer, dicha cuestión habrá de ser resuelta expresamente por la Sala en los términos que posteriormente se expondrán.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Algeciras se alza la apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien, dada la especialidad del procedimiento, la carga probatoria no ha de recaer en el propio apelante y actor. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. A tal efecto debe significarse que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de mayo de 1981, 23 de septiembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. A lo que debe añadirse que, para combatir la valoración probatoria que hace el juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en que medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen. Por todo ello los apelantes deberán, para que prospere su recurso, indicar qué hechos han sido erróneamente admitidos, o qué pruebas han sido defectuosamente valoradas, razonando de manera clara y completa la incorrecta utilización de las reglas de valoración.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo, y muy especialmente, cuando las medidas no fueron establecidas por en un procedimiento contencioso sino un un procedimiento de mutuo acuerdo.

Sentado cuanto antecede y por lo que se refiere a la modificación del sistema de custodia, hemos de tener en cuenta que mediante Sentencia de fecha 24 de Julio de 2020, que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 18 de Febrero de 2.000, se otorgaba la custodia del hijo común menor de edad, nacido el día NUM000 de 2.016, a la apelante. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin alejarse del necesario escenario comparativo de la situación existente en el momento del dictado de la sentencia que se pretende modificar y la situación actual que justifica o sustenta dicha modificación, cuando se trata de abordar el cambio en el sistema de guarda de los menores, no exige que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino cierto y serio, y en todo caso precedido por le interés superior del menor, al que debe atenderse para fijar el concreto régimen de custodia sobre los niños. La STS 26 de febrero de 2019, con cita en su sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, lo explica en los siguientes términos: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges." La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo ) Es por ello que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificarla situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo )."

No existe, por tanto, infracción de la jurisprudencia en relación a los requisitos para la modificación del sistema de guarda sobre la niña, dada la flexibilidad con que las normas referidas a este tipo de procedimientos deben ser tenidas en cuenta en relación con el interés de los menores afectados, y a la vista de que el paso del tiempo en sí mismo constituye un elemento a tener en cuenta para el mantenimiento o modificación de las medidas de guarda en su día adoptadas sobre los menores.

Sobre la custodia compartida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado un sólido cuerpo jurisprudencial que ha ido consolidando la generalización de su aplicación, como régimen de custodia en abstracto más favorable tras la ruptura de la convivencia de los progenitores como continuación en la nueva realidad generada por la separación del sistema convivencial previo de los niños. Así la la Sentencia del Tribunal Supremo 175/2021, de 29 de marzo, resumiendo la doctrina de la Sala Primera, explica:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el momento en que las partes suscribieron el convenio regulador que contiene un régimen de vistas y estancias del menor con el apelado basado en el horario laboral del mismo, dicha circunstancia se convertía, posiblemente, tambien en la decisora del régimen de custodia acordado. Sin entrar en la cuestión relativa la certeza o no del cambio de turnos laborales del apelado y su incidencia en el cambio de custodia solicitado, lo cierto es que no se explica con claridad y suficiencia a qué obedece dicho cambio laboral en virtud del cual se solicita la custodia compartida y por qué no se solicitó y operó justo en el momento de acordar la custodia del menor, sobre todo cuanto se presentan las respectivas demandas prácticamente de forma simultánea. Por otro lado que la Sala estima poco justificado el cambio de custodia pretendida y que el mismo vaya a suponer un autentico y exacto beneficio para el menor habida cuenta de que no se presenta un adecuado plan de parentalidad ya que no se practicó un informe pericial en el que el apelado pueda fundamentar sus peticiones y que hubiera sido ilustrativo para la Sala para resolver la cuestión suscitada

TERCERO.- La guarda y custodia de los menores, dice la sentencia de 26 de octubre 2012 "deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del aludido texto legal, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca pero el problema no es este ya que se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación y de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

El interés del menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado. En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). En la sentencia del Tribunal Supremo 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre , nos manifestamos en el sentido de que: "El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

Pues bien, en el supuesto de autos nos encontramos con un menor que convive con su madre y abuela desde la fecha del Convenio Regulador, y su madre solicita la autorización judicial correspondiente para el cambio de domicilio del menor a DIRECCION000 porque va a contraer un nuevo matrimonio con su actual pareja, natural de dicha localidad en la que posee una vivienda, residiendo e nla actualidad en DIRECCION001 en régimen de alquiler y contando con una oferta de trabajo que se ha ido ampliando a lo largo del procedimiento, en DIRECCION002, mejorando su actual salario, siendo así que su pareja obtendría con facilidad destino en dicha localidad, circunstancias todas ellas que se encuentran debidamente acreditadas documentalmente, siendo asumidas por la dirección jurídica del apelado que en su escrito de oposición habla de su "ya actual marido" (sic).

Resulta evidente que no nos encontramos ante motivos espúreos ni caprichosos de la apelante sino ante una decisión meditada y razonable, siendo así que la negativa de la autorización supondría castigar ala apelante cuando lo normal , según la experiencia de la Sala, es la utilización de las vías de hecho, por lo que procede la estimación del motivo, sobre todo si tenemos en cuenta la poca distancia existente entre las localidades de residencia de los litigantes, y todo ello sin prejuzgar que cuando el menor tenga más años pueda volverse a solicitar la modificación de la custodia.

CUARTO.- Finalmente, resulta evidente que atribuida la custodia del menor a la apelante y concedida la autorización judicial para fijar su domicilio con el menor en la ciudad de DIRECCION000 ha de procederse a la modificación del régimen de vistas en el sentido de que se establece para el progenitor no custodio un régimen de vistas de fines de semana alternos de viernes a las 16 horas hasta domingo a las 20 horas, debiendo llevarse a cabo las entregas y recogidas en un punto intermedio entre el domicilio materno y el paterno, o, alternativamente, las entregas y recogidas se distribuyan por mitad entre ambos progenitores, de manera sea uno el encargado de trasladarlo desde el domicilio materno al paterno y el otro del domicilio paterno al materno al finalizar el fin de semana.

QUINTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Lidia y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.