Sentencia Civil 24/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 1052/2024 de 15 de enero del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandante HOME4YOU concertó con las demandadas Sras. Felisa y Marí Luz un contrato de mediación en forma verbal, para la venta de las fincas rústicas, adyacentes entre sí, inscritas con n.º NUM000 y NUM001 en el Registro de la Propiedad n.º 2 de Felanitx, conviniéndose que por la ejecución de sus tareas, la demandante percibiría unos honorarios equivalentes al 5% del precio de venta obtenido. Alegaba la demandante que en el mes de julio de 2021 el Sr. Agustín contactó con ella interesándose por las fincas de las demandadas, y que en el mes de agosto siguiente anunció su interés en comprar, sucediéndose una serie de gestiones que culminaron con la redacción de un documento final de opción de compra en el que se fijaba un precio de venta de 315.000 € para ambos inmuebles. Alegaba la demandante que sin embargo, el 22 de septiembre el hijo de la Sra. Felisa le anunció que no estaban de acuerdo con el documento de opción de compra, en esencia por el precio fijado, al no haber tenido en cuenta que sobre los honorarios de la mediadora tenían que abonar el IVA. Alegaba la demandante que pese a las gestiones por ella realizadas, compradores y vendedores no llegaron a firmar el documento de opción de compra, aparentemente por ese desacuerdo insalvable en el precio de venta. Alegaba la demandante que no obstante, pudo descubrir que finalmente las demandadas habían vendido las fincas al matrimonio Agustín en noviembre de 2021, si bien sin informarle de ello, ni abonar la comisión pactada. Así las cosas, solicitaba la demandante que se condenase a las demandadas a pagar la comisión acordada, 18.742 € IVA incluido, más los intereses y las costas.

Las demandadas se opusieron al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis: 1.º) la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, puesto que realmente se está ante dos compraventas distintas, independientes y autónomas, siendo incorrecta su reclamación de forma conjunta; 2.º) es cierto que se pusieron en contacto con la demandante, a fin de vender sus respectivos inmuebles, sin régimen de exclusividad, fijando de manera incondicional que su pretensión pasaba por percibir un importe neto mínimo de 150.000 € cada una de ellas; 3.º) los inmuebles fueron finalmente vendidos a los Sres. Agustín fruto de la determinante intermediación y de las gestiones llevadas a cabo por la inmobiliaria CALA GAVIOTA, S.L., a la que acudieron en octubre de 2021 los compradores motu proprio,y no por la mediación de la demandante; 4.º) no tuvieron intervención alguna en la confección del borrador de opción de compra, que nunca llegó a firmarse, ni tuvieron contacto directo con el Sr. Agustín o con su letrada; 5.º) al tener conocimiento del contenido del borrador, manifestaron su disconformidad, puesto que una vez descontado el importe de la comisión, el importe que se obtenía era inferior al de 150.000 € fijado; 6.º) ante esta disconformidad, el Sr. Sergio, administrador de la demandante, manifestó al Sr. Tomás, hijo e interlocutor de la Sra. Felisa, que buscaría otros inmuebles distintos para los compradores, de manera que fue la demandante la que desistió de la operación, abandonándola por voluntad propia; y 7.º) la operación, en definitiva, se frustró por motivos únicamente imputables a la demandante, al haber ofertado las fincas por un precio que no cumplía las exigencias de las vendedoras, y al desistir de la continuación de las negociaciones.

En el acto de la audiencia previa, manifestó la demandante que interesaba la condena de ambas codemandadas con carácter solidario, al haber sido de carácter conjunto el encargo para la venta de las dos fincas.

La sentencia acuerda la desestimación de la demanda. Considera justificado que el borrador de opción de compra no cumplía en dos puntos las condiciones fijadas por las vendedoras: por un lado, la obtención por cada una de ellas de un importe mínimo neto de 150.000 €; por otro, la mención de un pozo que en realidad era muy antiguo y no disponía de licencia. Además, acoge la tesis de las demandadas, según la cual la extinción de la intermediación se produjo por la actuación voluntaria del representante legal de la actora, que manifestó en juicio que no estaba dispuesto a coger la comisión sin IVA y que enseñaría a los compradores otras fincas. Y entiende probado que fue la entidad CALA GAVIOTA la que efectivamente puso en contacto a compradores y vendedoras. En definitiva, concluye que "la actora no tenía ninguna exclusividad sobre la venta, y que como consecuencia de la finalización de la relación por voluntad del representante legal de la actora (como arriba se ha indicado) y falta de cumplimiento de las condiciones mínimas del contrato, se produjo la intermediación de una tercera entidad, respecto de la cual el representante legal ha indicado que ha cobrado sus honorarios de la señora Marí Luz".

Interpone recurso de apelación la demandante, alegando: 1.º) la existencia de incongruencia extra petita,pues por las demandadas no se mencionó en sustento de su oposición la cuestión relativa al pozo, que solo se introdujo al interrogar a algunos de los testigos en el juicio, no pudiendo ser tomada en consideración esta alegación conforme a los principios de prohibición de la mutatio libelliy de preclusión, y causándosele indefensión al haberse desestimado la demanda con base en un argumento del que no tuvo la posibilidad de defenderse; 2.º) el error en la valoración de la prueba, pues de lo actuado resulta que existió un concierto con las demandadas para la venta conjunta de sus terrenos, y que la retribución pactada fue el 5% del precio total de venta; 3.º) el error en la valoración de la prueba, al no apreciar que existió una intermediación determinante por parte de HOME4YOU, resultando de la documental que cada una de las partes compradora y vendedora llegó a conocer los datos de la otra; 4.º) el error en la valoración de la prueba, al no apreciar que se alcanzó acuerdo sobre la cosa y el precio, que se convino en 315.000 €; 5.º) el error en la valoración de la prueba, en cuanto que HOME4YOU no extinguió el contrato de intermediación, siendo más bien el hijo de la vendedora, Sr. Tomás, quien comunicó que el contrato quedaba resuelto; y 6.º) el error en la valoración de la prueba, en cuanto que la supuesta intervención de CALA GAVIOTA en la operación de venta no resulta creíble.

Las demandadas se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del litigio

En orden a la adecuada resolución de las cuestiones planteadas convendrá comenzar relacionando una serie de hechos, acerca de los cuales se hallan parcialmente conformes las partes, y que en lo restante se entiende que resultan en todo caso justificados a través del examen de la documental obrante en autos:

1.º) Las Sras. Felisa y Marí Luz encomendaron a HOME4YOU que mediase con vistas a la venta de las fincas rústicas colindantes de las que eran titulares, n.º NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Felanitx (hecho no discutido).

2.º) El encargo a la mediadora se confirió verbalmente y sin carácter de exclusiva, fijándose los honorarios en el 5% del eventual precio de venta (hechos no discutidos).

3.º) HOME4YOU publicitó los inmuebles como "parcela de 14.500 m2 cerca de la playa de ensueño, pozo y electricidad no lejos de la playa de ensueño 'Es Trenc'",con un precio total de 375.000 € (documentos n.º 3 a 5 de la demanda).

4.º) El 25 de junio de 2021, D. Agustín envió un correo electrónico al agente inmobiliario de HOME4YOU, D. Jose Daniel, en el que le manifestaba su interés por esta parcela (documento n.º 6 de la demanda).

5.º) A lo largo de las siguientes semanas, se produjo una serie de negociaciones, en las que intervino la Sra. María Luisa, abogada designada por los compradores Sres. Agustín, para la redacción de un borrador de contrato de opción de compra (hechos no discutidos).

6.º) El 19 de agosto de 2021 el Sr. Jose Daniel envió correo electrónico a la Sra. María Luisa (documento n.º 8 de la demanda), en el que le indicaba:

"Como antes comentado por teléfono, recibe todos los documentos y datos necesarios para preparar el contrato de opción.

Precio de venta: 315.000€ con 5% para Home4you.

Hay, como ya se ha comentado, 2 propietarios para 2 parcelas en venta.

Encontrará todos los documentos en el adjunto".

7.º) El 20 de agosto de 2021 el Sr. Agustín envió correo electrónico al Sr. Jose Daniel (documento n.º 7 de la demanda), en el que le indicaba:

"Hoy recibiremos un borrador del contrato de opción. Fue muy útil hablar con su jefe ayer.

Así que creo que el asunto se concreta. En este contexto, para mí tendría sentido que desactivara el anuncio. Creo que es justo darnos unos días hasta que se firme el contrato".

8.º) En el borrador del contrato de opción de compra, fechado el 30 de agosto de 2021 (documento n.º 22 de la demanda), se recogían entre otras estipulaciones, por cuanto ahora importa, las siguientes:

- "Se fija de común acuerdo una prima de Opción por importe de TREINTA Y UNO MIL QUINIENTOS EUROS (31.500,00 €).

La parte OPTANTE vendrá obligada a satisfacer dicho importe, en el plazo máximo de 7 días bancarios, a contar desde la firma por ambas partes intervinientes mediante transferencia bancaria a favor de la CEDENTE a la cuenta fiduciaria del notario de Palma de Mallorca Don José Luis Gómez Díez:

BANCO DE SANTANDER (Oficina Born)

IBAN NUM002

SWIFT BSCHESMM

NOTARIO: JOSE LUIS GOMEZ DIEZ"(cláusula 2.ª).

- "En el supuesto de que el OPTANTE ejerza su derecho de opción, el precio total de la compraventa será TRES CIENTOS QUINCE MIL EUROS (315.000,-- €). y que se satisfará como sigue:

1) La suma de TREINTA Y UNO MIL QUINIENTOS EUROS (31.500,00 €) se satisfará de conformidad a lo dispuesto en la Cláusula SEGUNDA con lo que se entenderá a cuenta del precio de la compraventa del inmueble prevista.

2) La suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS (283.500,00 Euro) se hará efectiva en la forma que determine la parte CEDENTE; o bien mediante transferencia previa a la firma notarial a la cuenta bancaria de la notaria para su posterior transferencia a la cuenta que designe, a la cuenta designada por la CEDENTE vía SWIFT o mediante cheque/s bancario/s español/es. La procedencia no será, en ningún caso, de un paraíso fiscal"(cláusula 6.ª).

- "Las partes contratantes reconocen a la entidad home4you como intermediaria en la presente operación. La parte Vendedora se obliga a abonarla (sic) al otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa y, contra entrega de la pertinente factura, el importe de su comisión, que asciende a un importe de Euro 15.750,-- más IVA (EUR 2.992,50), total Euro 18742,50, mediante un cheque bancario nominativo a su favor, que provendrá del precio de compraventa"(cláusula 10.ª).

9.º) Ese mismo 30 de agosto se hizo llegar el borrador por el Sr. Jose Daniel al Sr. Tomás, hizo de la Sra. Felisa e interlocutor de esta; indicando el Sr. Tomás al recibirlo la necesidad de comunicar a la Sra. María Luisa que modificase las cláusulas relativas al pago de los gastos de formalización de la operación (cláusula 5, aportado 3), y al eventual retraso en el otorgamiento de la escritura, "solo se retrasa por enfermedad",o anulación "si no se puede edificar"(cláusula 7); asimismo, recalcó que "tiene que quedar claro que la agrupación de las fincas la hará el comprador una vez todo esté correcto y sean suyas las fincas"(relación de conversaciones mantenidas a través de la aplicación WhatsAppentre el Sr. Jose Daniel y el Sr. Tomás que se aporta como documento n.º 23 de la demanda).

No consta que se efectuase por el Sr. Tomás sin embargo observación u objeción alguna respecto del precio de venta establecido o de la remuneración a percibir por la mediadora, ni en ese momento ni en los días sucesivos.

10.º) El 9 de septiembre el Sr. Jose Daniel le envió al Sr. Tomás "el nuevo contrato con las modificaciones";no consta que por el Sr. Tomás se formulasen nuevas objeciones al mismo; preguntando en los días siguientes el Sr. Jose Daniel por datos pendientes de concretar, relativos al estado civil de las vendedoras (documento n.º 23 de la demanda).

11.º) El 17 de septiembre de 2021 la Sra. María Luisa remitió correo electrónico al Sr. Sergio, representante de HOME4YOU (documento n.º 19 de la demanda), indicando:

"Tras la conversación de hoy con el Dr. Agustín y la conversación con Genaro en relación al pozo, enviamos la versión final del contrato de opción para su reenvío a los vendedores.

Si los vendedores tienen alguna duda, por favor facilítenle mi número de móvil. ¡Muchas gracias!"

12.º) El 18 de septiembre de 2021 el Sr. Agustín envió correo electrónico al Sr. Sergio, en el que le pedía que le enviase el contrato firmado por los vendedores, "entonces refrendaremos y haremos el pago del depósito"(documento n.º 21 de la demanda).

13.º) El 22 de septiembre, el Sr. Tomás envió mensaje de WhatsAppal Sr. Jose Daniel (documento n.º 23 de la demanda), en el que indicaba:

"Tendria k hablar contigo o con tu jefe, nosotros queremos los 150000 cada uno, si de los 15000 k es el 5% como quedamos aun os tenemos que pagar el iva volvemos a bajar de los 150000, y eso no lo queremos, habla con tu jefe o que me llame, gracias".

14.º) El 1 de octubre de 2021 el Sr. Tomás envió mensaje de WhatsAppal Sr. Jose Daniel (documento n.º 1 de la contestación de la Sra. Felisa), en el que indicaba:

"Hola Jose Daniel, espero que te lo estés pasando bien. Como tu jefe me dijo que buscaba otro terreno al comprador a nosotros no nos interesa tener el solar a la venta con él, también me gustaría que sacaras de la venta los dos pisos que te enseñé, lo siento por ti, creo que eres legal pero con personas que no cumplen lo que se habla preferimos no hacer tratos. Gracias por todo y un saludo, nos vemos en el agua".

15.º) Las Sras. Felisa y Marí Luz vendieron finalmente las fincas a los Sres. Agustín (representados por la abogada Sra. María Luisa) mediante escritura pública otorgada ante el notario D. José Luis Gómez Díez en fecha 22 de noviembre de 2021 (notas simples registrales aportadas como documentos n.º 1 y 2 de la demanda). El precio de venta se fijó en un total de 315.000 €, habiéndose abonado mediante dos transferencias en la cuenta fiduciaria de la notaría número IBAN NUM002, una por importe de 31.500 € en fecha 7 de octubre de 2021 y otra por importe de 283.500 € en fecha 16 de noviembre de 2021, efectuándose a su vez dos transferencias a cada una de las vendedoras por importe en cada caso de 157.500 € en el mismo día de otorgamiento de la escritura (copia de la escritura aportada por las demandadas en cumplimiento del requerimiento acordado en la audiencia previa -acontecimientos 85 y 88 del expediente digital-).

TERCERO.- El devengo de la comisión en el contrato de mediación inmobiliaria

Según expone la Sentencia del Tribunal Supremo 448/2014, de 30 de julio, con cita de las de 21 de octubre de 2000 y 12 de junio de 2007, y de otras anteriores, en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999); de manera que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso. La mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la Sentencia de 20 de mayo de 2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente. La función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente.

CUARTO.- Aplicación al caso: valoración de la prueba

Un nuevo examen de las pruebas practicadas conduce a la sala a concluir, con criterio diverso al de la resolución apelada, que se habría justificado adecuadamente por la demandante el desarrollo de una actuación mediadora que contribuyó eficazmente a la conclusión del negocio, y por la que le corresponde el derecho a la percepción de los honorarios pactados:

(i) Ha de partirse de que, como antes apuntábamos, no es discutida la existencia del encargo que recibió la demandante de las demandadas para mediar en la venta de sus parcelas, ni que ese encargo no se confirió con carácter de exclusiva, ni el importe de los honorarios que era del 5% del precio de venta. No es discutido tampoco que los Sres. Agustín se interesaron por las parcelas de las demandadas a través de la demandante, que se estuvieron desarrollando negociaciones, que en el marco de las mismas se llegó a redactar un borrador de contrato de opción de compra en el que se establecía un precio de 315.000 €, que la venta no llegó a tener lugar en ese momento (septiembre de 2021), ni que finalmente la venta se formalizó poco después (noviembre de 2021) por ese mismo precio de 315.000 €.

(ii) A partir de aquí, lo alegado por ambas codemandadas era que no se había llegado a producir la venta en virtud de la mediación llevada a cabo por la demandante, por no haberse alcanzado un acuerdo en cuanto al precio, puesto que para ellas era condición necesaria percibir un importe neto mínimo de 150.000 € cada una, el cual no obtenían fruto de las gestiones desarrolladas por la demandante, y cristalizadas en el borrador de opción de compra. Así se alega en el escrito de contestación de la Sra. Felisa, sosteniendo que "cuando la Sra. Felisa tuvo conocimiento del contenido del citado documento comprobó que no contemplaba sus pretensiones económicas manifestadas a la agencia inmobiliaria demandante cuando se le efectuó el encargo, trasladando a la actora su rechazo y negativa al documento" (hecho 3.º). E igualmente en el escrito de contestación de la Sra. Marí Luz: "cuando la Sra. Marí Luz tuvo conocimiento del contenido del citado documento comprobó que no cumplía con sus pretensiones económicas manifestadas a Home4you, esto es, percepción de 150.000,00 € netos, lo que originó su total rechazo al citado documento, redactado sin su intervención ni participación" (hecho 3.º).

Igualmente en el acto de la audiencia previa, quedó fijada esta cuestión como controvertida, al manifestar la demandante que no era cierto que se hubiera fijado un precio mínimo de 150.000 € como condición esencial para la venta, y por el contrario las demandadas, que sí era una condición esencial el precio de venta para que se pudiera ultimar el acuerdo.

(iii) En la sentencia se tiene en cuenta, al margen de esta cuestión del precio, que en el borrador se hacía constar "que en el terreno existe un pozo que se puede utilizar sin ninguna restricción legal o fáctica para el suministro de agua de la casa y jardín",el cual disponía de "licencia vigente";cuando según lo declarado en el acto del juicio por el Sr. Tomás y por la Sra. Concepción, hijos de cada una de las demandadas, no había acuerdo tampoco acerca de este punto, puesto que el pozo no disponía al parecer de la preceptiva licencia para su uso. En el recurso se alega que la sentencia incurre en incongruencia extra petitaen este punto, puesto que esta cuestión relativa al pozo ni se mencionó en los escritos de contestación ni se fijó como controvertida en la audiencia previa.

Según expone por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 779/2021, de 12 de noviembre, con cita de la Sentencia 460/2020, de 3 de septiembre, el deber de congruencia "puede resumirse en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir, y el fallo de la sentencia (p.ej. sentencias 165/2020, de 11 de marzo , 132/2020, de 27 de febrero , 58/2020, de 28 de enero , y 622/2019, de 20 de noviembre ); que no debe confundirse la incongruencia con la falta de acierto del razonamiento jurídico, revisable únicamente en casación (p.ej. sentencias 468/2018, de 19 de julio , y 580/2016, de 30 de julio ); que por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero , con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo , 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo ); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015 , citada por la 622/2019 ) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo , 453/2018, de 11 de julio , 661/2017, de 12 de diciembre , y 572/2017, de 23 de octubre )".

En el supuesto de autos, entendemos que la sentencia apelada no habría en rigor incurrido en el vicio de incongruencia, pues si bien es cierto que toma en consideración un hecho, la mención en el borrador de la existencia de un pozo en condiciones legales para su explotación, que no había sido alegado por las demandadas en el momento procesal oportuno como fundamento de su negativa a la aceptación del borrador, lo hace valorando el mismo de manera conjunta con los restantes elementos fácticos que sí habían sido controvertidos, en particular el relativo al precio fijado, al supuesto desistimiento por la propia demandante en la prosecución de sus gestiones y a la supuesta intervención en la venta de otra mediadora, para concluir ponderando todos ellos que no fue la actuación de la demandante lo que dio lugar a la existencia de un acuerdo para la venta entre los compradores y las vendedoras demandadas, extremo este que sí era propiamente el controvertido. Como expresa por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 8 de febrero, "la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerdan las sentencias de 30 de enero de 2007 y 176/2010, de 25 de marzo (entre otras muchas) esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial".La cuestión del pozo no es, en este caso, el argumento determinante o la ratio decidendipara alcanzar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sino un argumento de refuerzo o complementario, que se emplea en la sentencia dentro de un conjunto de razonamientos que conducen a entender que no hubo una mediación determinante por parte de la actora.

Ahora bien, consideramos que el tratamiento de esta cuestión en la sentencia no fue el acertado. En la medida en que la discusión, tal y como había quedado planteada por las partes, se centraba en la falta de acuerdo en cuanto al precio, por no haberse obtenido por las vendedoras la cantidad neta mínima de 150.000 € que según ellas era condición indispensable para prestar su consentimiento, la supuesta controversia relativa al pozo no debió tomarse en consideración como fundamento justificativo de la negativa de las vendedoras a la aceptación del borrador. Ya por entenderse que el silencio de las demandadas en sus escritos de contestación acerca de este punto debía considerarse como una tácita aceptación de los términos del borrador salvo en aquello respecto de lo que ellas mismas manifestaban no haber estado de acuerdo ( artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); ya por la proscripción de la introducción tardía, en sede de conclusiones, de nuevos motivos o causas de oposición respecto de los que la demandante no disponía ya de la oportunidad de formular alegaciones y proponer prueba a fin de desvirtuar los mismos ( artículos 412 y 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); ya por haber de valorarse adecuadamente ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) las declaraciones testificales a través de las cuales se pretendió introducir este hecho, y en tal trance, no poder otorgarse una especial fuerza de convicción a las manifestaciones de los dos testigos, hijos de las codemandadas, que se refirieron a este punto como determinante de la existencia de desacuerdo, cuando al mismo no se había hecho alusión ni al contestar a la demanda ni en la audiencia previa; ya por constatarse que tampoco se efectúa referencia alguna a este punto por el Sr. Tomás en su mensaje de WhatsAppal Sr. Jose Daniel del 22 de septiembre, cuando pone de manifiesto su desacuerdo con los términos del borrador definitivo y la necesidad de una conversación con el Sr. Sergio; ya por constar, en el correo electrónico remitido por la Sra. María Luisa el 17 de septiembre (documento n.º 19 de la demanda) que "la versión final del contrato"(que comportaba la introducción de modificaciones respecto del borrador de 30 de agosto aportado) había quedado redactada "tras la conversación de hoy con el Dr. Agustín y la conversación con Genaro en relación al pozo", de lo que es dable inferir que cualquier desacuerdo en cuanto a ese punto había quedado también superado por la negociación habida entre las partes. Por cada una de estas razones, y por todas ellas valoradas conjuntamente, entendemos que no cabe llegar a la conclusión de que la mención en el borrador de la existencia del pozo fuese, siquiera accesoriamente, el motivo por el que las demandadas decidieron no aceptar el borrador de venta.

(iv) Así las cosas, centrada la controversia en la cuestión relativa a la fijación del precio de venta de las fincas, lo primero que se pone de manifiesto a partir de lo actuado es ante todo que finalmente la referida venta tuvo lugar por el mismo precio que se había llegado a determinar como resultado de las negociaciones en que intervino desde un principio la demandante, esto es, el de 315.000 €. En segundo lugar, considera la sala que el mensaje de WhatsAppremitido por el Sr. Tomás al Sr. Jose Daniel el 22 de septiembre, no pone de manifiesto en puridad su desacuerdo con el referido precio, ni tan siquiera en principio con la obligación (que más bien asume como cierta) de abonar a la mediadora el 5%, sino que esa disconformidad se refiere concretamente al hecho de tener que abonar el importe correspondiente al IVA de los honorarios de la mediadora, que es el punto que por el hijo de la vendedora específicamente se suscita al señalar "nosotros queremos los 150000 cada uno, si de los 15000 k es el 5% como quedamos aun os tenemos que pagar el iva volvemos a bajar de los 150000, y eso no lo queremos".No se plantea aquí, conforme al sentido literal de las palabras empleadas, una discrepancia en lo relativo al precio de venta de las fincas, sino más bien en cuanto a la cantidad total a satisfacer a la mediadora; ahora bien, como resolvió por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 408/2004, de 20 de mayo, cuando la parte vendedora desiste del otorgamiento de la escritura de compraventa por razón de su negativa al pago de la retribución al agente (en su caso por considerar que no se ajustaba a lo pactado), no puede apreciarse que haya existido un incumplimiento imputable al agente inmobiliario que dé lugar a la privación de su derecho a percibir los honorarios devengados. Lo que se justifica es que las demandadas habían llegado a un acuerdo en cuanto a la cosa y al precio, por lo que el contrato de compraventa se llegó a perfeccionar ( artículo 1.450 del Código Civil), y si no se formalizó y consumó en ese momento, ello no fue por causas atribuibles a la mediadora.

(v) Por las vendedoras codemandadas se ha insistido a lo largo del procedimiento en que ellas fijaron desde un principio como conditio sine qua nonpara la prestación de su consentimiento, la percepción de una cantidad mínima neta de 150.000 € para cada una. La carga de acreditar tal hecho incumbía a las demandadas, conforme a las reglas generales de los apartados 1 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tratarse de uno de los hechos en que se sustenta su oposición a la pretensión ejercitada, cuya eventual falta de justificación solamente a ellas podría perjudicar. Pues bien, lo que se justifica en este punto es únicamente que las fincas se pusieron a la venta en un principio por un precio conjunto de 375.000 €, que más tarde y como resultado de las negociaciones con los Sres. Agustín se llegó a reducir ese precio a 315.000 €, y que finalmente la compraventa tuvo lugar por ese mismo precio de 315.000 €, percibiendo cada una de las vendedoras la mitad del referido importe, esto es, 157.500 €. Las declaraciones testificales de los hijos de ambas demandadas, habida cuenta de su relación familiar directa con estas, entendemos que no pueden considerarse por sí solas prueba suficiente de que se hubiera establecido por las vendedoras el requisito de la percepción de un determinado precio mínimo. Y a la cuestión de la cantidad mínima neta de 150.000 € no se hace referencia en la documentación aportada hasta el mensaje de WhatsAppde 22 de septiembre del Sr. Tomás al que se viene haciendo repetidamente referencia; resultando significativo que entre las detalladas observaciones que efectúa el Sr. Tomás al Sr. Jose Daniel al recibir el borrador a finales del mes de agosto, acerca de distintos puntos del proyectado documento contractual, no se encuentre mención alguna acerca este punto que se sostiene era tan esencial, ello pese a recogerse de manera expresa en la cláusula 10.ª del borrador la suma concreta a pagar a la mediadora. Por otro lado, cuando finalmente esta cuestión se plantea tras el envío de la versión rectificada y en principio definitiva del borrador, es para poner la misma en relación con el pago del IVA a la mediadora, circunstancia esta en la que se centra por el Sr. Tomás la discrepancia. Lo que se cohonesta con las declaraciones vertidas en el acto del juicio: por un lado la del propio Sr. Tomás, quien manifiesta que en su conversación con el Sr. Sergio le expresó que querían los 150.000 € netos, que no llegaron a un acuerdo, y que el Sr. Sergio no estaba dispuesto a cobrar la comisión sin el IVA; y por otro lado la del propio Sr. Sergio, que declara que las vendedoras sabían que dentro del precio de 315.000 € estaba la comisión de 15.000 € sin IVA, que estaban de acuerdo y solo había una discusión sobre el IVA, que en la conversación mantenida, el Sr. Tomás le dijo que no estaba de acuerdo en pagar el IVA y solo estaba dispuesto a pagar los 15.000 €, y que a su vez él le replicó que no emitiría factura sin incluir ese IVA.

Por tanto, lo que consideramos que queda justificado es que sí se había alcanzado un acuerdo entre compradores y vendedoras en cuanto al precio de venta de las fincas, 315.000 €, y que el único punto de disconformidad se refirió a los honorarios a satisfacer a la mediadora, al no estar de acuerdo las vendedoras en satisfacer la cantidad correspondiente al IVA devengado sobre el importe de los referidos honorarios.

Extremo que sin embargo no obsta para concluir que por la mediadora se había actuado eficazmente en orden a la consecución de la compraventa proyectada, y finalmente formalizada por el mismo precio que se había llegado a acordar de 315.000 €, pocas semanas después del desencuentro habido entre la mediadora y sus clientes como consecuencia de la cuestión del IVA.

(vi) Otro de los argumentos en que se ha fundado la oposición de las vendedoras codemandadas es que en determinado momento la mediadora demandante desistió de proseguir con sus labores. Al respecto, de las declaraciones en juicio tanto del Sr. Sergio como del Sr. Tomás resulta que al concretarse el desacuerdo a que se ha hecho referencia por razón del IVA a satisfacer sobre los honorarios, el Sr. Sergio comunicó al Sr. Tomás que dada la situación, enseñaría otras fincas a los compradores. Pero con ello, no estaba desistiendo la demandante del encargo recibido de mediar en la venta de las fincas de las demandadas, ni estaba poniendo fin a su relación con estas, puesto que aun cuando la venta a los Sres. Agustín no se hubiera llegado a consumar, bien podía ser que llegara eventualmente a realizarse con otros posibles compradores que en el futuro manifestaran su interés. Por el contrario, lo que se justifica es que fue precisamente el Sr. Tomás quien, pocos días después de frustrarse aparentemente la venta a los Sres. Agustín, comunica su decisión de poner fin al encargo, haciendo saber al Sr. Jose Daniel su decisión en tal sentido ("como tu jefe me dijo que buscaba otro terreno al comprador a nosotros no nos interesa tener el solar a la venta con él").Por consiguiente, entendemos que en línea con lo alegado por la apelante, la decisión de dar por finalizado el contrato fue de las vendedoras, y en todo caso, lo que no cabe concluir es que si el contrato de compraventa no llegó a formalizarse con la mediación de la demandante, fuese porque esta había previamente desistido de proseguir adelante con su actuación.

(vii) Finalmente, se ha venido asimismo sosteniendo por las demandadas que la venta llegó a realizarse gracias a la mediación llevada a cabo por otra intermediaria, en concreto CALA GAVIOTA, a la que según se alegaba en los escritos de contestación, se dirigieron por su propia iniciativa los compradores en el mes de octubre de 2021.

Según razona la Sentencia del Tribunal Supremo 448/2014, de 30 de julio, "ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, como ha ocurrido en este caso en que la compraventa se produjo dos meses después de la intervención de la entidad demandante y por un precio notablemente inferior al inicialmente exigido por el vendedor. En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar -y ello no se ha cumplido en el caso presente- que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior".

Ahora bien, en el supuesto de autos no resulta justificado que la venta se llevase a cabo en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, sino antes al contrario, que el precio por el que finalmente se llevó a cabo la compraventa es precisamente el mismo de 315.000 € que había sido negociado entre las partes muy pocas semanas antes, bajo la mediación de la demandante. Incluso, comparando el contenido del borrador aportado con el de la escritura, se comprueba que son coincidentes los importes de los dos pagos acordados (primero uno de 31.500 € y luego otro por los restantes 283.500 €), así como la forma de pago mediante dos ingresos en una concreta cuenta bancaria de determinada notaría, la proyectada y especificada desde un principio en el borrador elaborado como fruto de la mediación de HOME4YOU.

Por otro lado, las declaraciones en el acto del juicio del Sr. Debora, representante de CALA GAVIOTA, al ser preguntado en concreto acerca de las labores de mediación que su empresa llevó a cabo, resultaron a entender de la sala particularmente vagas, manifestando de modo genérico que lo hecho por ellos es lo que habitualmente suelen hacer en todos los casos, esto es, enseñar las parcelas, llegar a un acuerdo, suscribir unas arras y acompañar a la firma en la notaría; tampoco precisó el Sr. Debora las gestiones específicamente realizadas para recopilar la documentación necesaria, remitiéndose a la circunstancia de tener varios empleados; y manifestó no recordar un extremo tan esencial como es si el precio de 315.000 € estaba ya acordado entre las partes o bien lo tuvo que negociar, e ignorar asimismo el tiempo que tardaron en llevar a cabo las negociaciones. Tampoco en las manifestaciones escritas del Sr. Debora que se aportaron como documento n.º 2 de ambos escritos de contestación a la demanda, se desciende a un mayor detalle acerca de las gestiones concretamente efectuadas, más allá de decirse que CALA GAVIOTA intervino a petición de los Sres. Agustín en octubre de 2021 después de haber actuado "otra inmobiliaria"con la que "no se había llegado a ningún acuerdo".Constatándose la existencia de una virtual simultaneidad entre la fecha, 1 de octubre de 2021, en que por el Sr. Tomás se comunica al Sr. Jose Daniel que no le interesaba mantener por más tiempo el solar a la venta con HOME4YOU, y aquella, que resulta ser ese mismo 1 de octubre de 2021, en que se afirma por el Sr. Debora que los Sres. Agustín acudieron a CALA GAVIOTA para interesarse por la parcela (documentos n.º 1 y 2 de la contestación de la Sra. Felisa). Junto con todo ello, se da la circunstancia cuando menos singular de admitirse por el representante de la citada CALA GAVIOTA que una de las vendedoras no le ha pagado todavía los honorarios que corresponderían por su mediación, a pesar del tiempo transcurrido desde la operación; y en cuanto a la otra vendedora, si bien manifiesta su hija que abonó 6.000 €, ni por la parte se ha aportado el correspondiente justificante de pago (medio de prueba en principio idóneo para acreditar objetivamente la alegada mediación en la venta de un tercero distinto de la actora, y respecto del que gozaban las codemandadas de la disponibilidad y facilidad probatoria, artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , ni en la escritura de compraventa se hace mención a la entrega a la supuesta mediadora de cantidad alguna, pese a haberse opuesto en la audiencia previa los letrados de las codemandadas a la admisión del requerimiento pretendido a estos efectos por la demandante, con el argumento de que en la escritura habitualmente habrían de constar los pagos que se hacen a la intermediaria.

Por consiguiente, sin prejuzgar con ello los derechos que puedan corresponder en su caso a un tercero ajeno al presente procedimiento como es la entidad CALA GAVIOTA, cuando menos se ha de concluir, desde la perspectiva del litigio planteado entre la aquí demandante y las vendedoras codemandadas, que no se habría justificado la efectiva intervención y mediación de otro sujeto distinto de la demandante de cara a la formalización de la compraventa de las parcelas, rechazándose con ello también este argumento de oposición de las codemandadas a la pretensión articulada frente a ellas.

(viii) De lo actuado resulta que el encargo para la venta de ambas fincas fue conjunto, de manera que aun cuando se trate de dos inmuebles registralmente independientes el uno del otro, la venta de las dos parcelas se proyectó y concibió desde un principio de manera unitaria, desplegándose en tal dirección por la demandante su actuación mediadora. En los propios escritos de contestación (hecho 2.º) se recoge que la "posible agrupación urbanística y registral"de las dos fincas "supondría el cumplimiento del requisito de parcela mínima a efectos urbanísticos y permitiría la edificación en suelo rústico";añadiéndose en el escrito de la Sra. Marí Luz, que se aumentaría así "su valor de mercado".En la publicidad se hacía referencia a una "parcela de 14.500 m2";en las negociaciones se trata siempre acerca de las dos fincas en conjunto; y el precio acordado es conjunto, aun cuando sean dos las vendedoras y finalmente se repartan el precio obtenido al 50%. Esa unidad del encargo y de la prestación llevada a cabo por la demandante, determina que la responsabilidad frente a ella de las demandadas deba entenderse como de carácter solidario, de conformidad con lo solicitado por la demandante.

QUINTO.- Estimación del recurso. Costas de la primera instancia y de la apelación. Depósito para recurrir

Debe en consecuencia de cuanto se deja expuesto, con revocación de la sentencia apelada, acordarse la íntegra estimación de la demanda, condenando solidariamente a las codemandadas al pago del principal reclamado, más los intereses legales devengados desde la realización de la reclamación extrajudicial en fecha 18 de marzo de 2022 (documentos n.º 26 a 28 de la demanda), de conformidad con lo solicitado en el escrito inicial y con lo que establecen los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil; y más las costas causadas en la primera instancia, en aplicación de la regla de vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que conforme a su Disposición transitoria 2.ª es la que resulta de aplicación al caso); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido (apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandante HOME4YOU concertó con las demandadas Sras. Felisa y Marí Luz un contrato de mediación en forma verbal, para la venta de las fincas rústicas, adyacentes entre sí, inscritas con n.º NUM000 y NUM001 en el Registro de la Propiedad n.º 2 de Felanitx, conviniéndose que por la ejecución de sus tareas, la demandante percibiría unos honorarios equivalentes al 5% del precio de venta obtenido. Alegaba la demandante que en el mes de julio de 2021 el Sr. Agustín contactó con ella interesándose por las fincas de las demandadas, y que en el mes de agosto siguiente anunció su interés en comprar, sucediéndose una serie de gestiones que culminaron con la redacción de un documento final de opción de compra en el que se fijaba un precio de venta de 315.000 € para ambos inmuebles. Alegaba la demandante que sin embargo, el 22 de septiembre el hijo de la Sra. Felisa le anunció que no estaban de acuerdo con el documento de opción de compra, en esencia por el precio fijado, al no haber tenido en cuenta que sobre los honorarios de la mediadora tenían que abonar el IVA. Alegaba la demandante que pese a las gestiones por ella realizadas, compradores y vendedores no llegaron a firmar el documento de opción de compra, aparentemente por ese desacuerdo insalvable en el precio de venta. Alegaba la demandante que no obstante, pudo descubrir que finalmente las demandadas habían vendido las fincas al matrimonio Agustín en noviembre de 2021, si bien sin informarle de ello, ni abonar la comisión pactada. Así las cosas, solicitaba la demandante que se condenase a las demandadas a pagar la comisión acordada, 18.742 € IVA incluido, más los intereses y las costas.

Las demandadas se opusieron al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis: 1.º) la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, puesto que realmente se está ante dos compraventas distintas, independientes y autónomas, siendo incorrecta su reclamación de forma conjunta; 2.º) es cierto que se pusieron en contacto con la demandante, a fin de vender sus respectivos inmuebles, sin régimen de exclusividad, fijando de manera incondicional que su pretensión pasaba por percibir un importe neto mínimo de 150.000 € cada una de ellas; 3.º) los inmuebles fueron finalmente vendidos a los Sres. Agustín fruto de la determinante intermediación y de las gestiones llevadas a cabo por la inmobiliaria CALA GAVIOTA, S.L., a la que acudieron en octubre de 2021 los compradores motu proprio,y no por la mediación de la demandante; 4.º) no tuvieron intervención alguna en la confección del borrador de opción de compra, que nunca llegó a firmarse, ni tuvieron contacto directo con el Sr. Agustín o con su letrada; 5.º) al tener conocimiento del contenido del borrador, manifestaron su disconformidad, puesto que una vez descontado el importe de la comisión, el importe que se obtenía era inferior al de 150.000 € fijado; 6.º) ante esta disconformidad, el Sr. Sergio, administrador de la demandante, manifestó al Sr. Tomás, hijo e interlocutor de la Sra. Felisa, que buscaría otros inmuebles distintos para los compradores, de manera que fue la demandante la que desistió de la operación, abandonándola por voluntad propia; y 7.º) la operación, en definitiva, se frustró por motivos únicamente imputables a la demandante, al haber ofertado las fincas por un precio que no cumplía las exigencias de las vendedoras, y al desistir de la continuación de las negociaciones.

En el acto de la audiencia previa, manifestó la demandante que interesaba la condena de ambas codemandadas con carácter solidario, al haber sido de carácter conjunto el encargo para la venta de las dos fincas.

La sentencia acuerda la desestimación de la demanda. Considera justificado que el borrador de opción de compra no cumplía en dos puntos las condiciones fijadas por las vendedoras: por un lado, la obtención por cada una de ellas de un importe mínimo neto de 150.000 €; por otro, la mención de un pozo que en realidad era muy antiguo y no disponía de licencia. Además, acoge la tesis de las demandadas, según la cual la extinción de la intermediación se produjo por la actuación voluntaria del representante legal de la actora, que manifestó en juicio que no estaba dispuesto a coger la comisión sin IVA y que enseñaría a los compradores otras fincas. Y entiende probado que fue la entidad CALA GAVIOTA la que efectivamente puso en contacto a compradores y vendedoras. En definitiva, concluye que "la actora no tenía ninguna exclusividad sobre la venta, y que como consecuencia de la finalización de la relación por voluntad del representante legal de la actora (como arriba se ha indicado) y falta de cumplimiento de las condiciones mínimas del contrato, se produjo la intermediación de una tercera entidad, respecto de la cual el representante legal ha indicado que ha cobrado sus honorarios de la señora Marí Luz".

Interpone recurso de apelación la demandante, alegando: 1.º) la existencia de incongruencia extra petita,pues por las demandadas no se mencionó en sustento de su oposición la cuestión relativa al pozo, que solo se introdujo al interrogar a algunos de los testigos en el juicio, no pudiendo ser tomada en consideración esta alegación conforme a los principios de prohibición de la mutatio libelliy de preclusión, y causándosele indefensión al haberse desestimado la demanda con base en un argumento del que no tuvo la posibilidad de defenderse; 2.º) el error en la valoración de la prueba, pues de lo actuado resulta que existió un concierto con las demandadas para la venta conjunta de sus terrenos, y que la retribución pactada fue el 5% del precio total de venta; 3.º) el error en la valoración de la prueba, al no apreciar que existió una intermediación determinante por parte de HOME4YOU, resultando de la documental que cada una de las partes compradora y vendedora llegó a conocer los datos de la otra; 4.º) el error en la valoración de la prueba, al no apreciar que se alcanzó acuerdo sobre la cosa y el precio, que se convino en 315.000 €; 5.º) el error en la valoración de la prueba, en cuanto que HOME4YOU no extinguió el contrato de intermediación, siendo más bien el hijo de la vendedora, Sr. Tomás, quien comunicó que el contrato quedaba resuelto; y 6.º) el error en la valoración de la prueba, en cuanto que la supuesta intervención de CALA GAVIOTA en la operación de venta no resulta creíble.

Las demandadas se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del litigio

En orden a la adecuada resolución de las cuestiones planteadas convendrá comenzar relacionando una serie de hechos, acerca de los cuales se hallan parcialmente conformes las partes, y que en lo restante se entiende que resultan en todo caso justificados a través del examen de la documental obrante en autos:

1.º) Las Sras. Felisa y Marí Luz encomendaron a HOME4YOU que mediase con vistas a la venta de las fincas rústicas colindantes de las que eran titulares, n.º NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Felanitx (hecho no discutido).

2.º) El encargo a la mediadora se confirió verbalmente y sin carácter de exclusiva, fijándose los honorarios en el 5% del eventual precio de venta (hechos no discutidos).

3.º) HOME4YOU publicitó los inmuebles como "parcela de 14.500 m2 cerca de la playa de ensueño, pozo y electricidad no lejos de la playa de ensueño 'Es Trenc'",con un precio total de 375.000 € (documentos n.º 3 a 5 de la demanda).

4.º) El 25 de junio de 2021, D. Agustín envió un correo electrónico al agente inmobiliario de HOME4YOU, D. Jose Daniel, en el que le manifestaba su interés por esta parcela (documento n.º 6 de la demanda).

5.º) A lo largo de las siguientes semanas, se produjo una serie de negociaciones, en las que intervino la Sra. María Luisa, abogada designada por los compradores Sres. Agustín, para la redacción de un borrador de contrato de opción de compra (hechos no discutidos).

6.º) El 19 de agosto de 2021 el Sr. Jose Daniel envió correo electrónico a la Sra. María Luisa (documento n.º 8 de la demanda), en el que le indicaba:

"Como antes comentado por teléfono, recibe todos los documentos y datos necesarios para preparar el contrato de opción.

Precio de venta: 315.000€ con 5% para Home4you.

Hay, como ya se ha comentado, 2 propietarios para 2 parcelas en venta.

Encontrará todos los documentos en el adjunto".

7.º) El 20 de agosto de 2021 el Sr. Agustín envió correo electrónico al Sr. Jose Daniel (documento n.º 7 de la demanda), en el que le indicaba:

"Hoy recibiremos un borrador del contrato de opción. Fue muy útil hablar con su jefe ayer.

Así que creo que el asunto se concreta. En este contexto, para mí tendría sentido que desactivara el anuncio. Creo que es justo darnos unos días hasta que se firme el contrato".

8.º) En el borrador del contrato de opción de compra, fechado el 30 de agosto de 2021 (documento n.º 22 de la demanda), se recogían entre otras estipulaciones, por cuanto ahora importa, las siguientes:

- "Se fija de común acuerdo una prima de Opción por importe de TREINTA Y UNO MIL QUINIENTOS EUROS (31.500,00 €).

La parte OPTANTE vendrá obligada a satisfacer dicho importe, en el plazo máximo de 7 días bancarios, a contar desde la firma por ambas partes intervinientes mediante transferencia bancaria a favor de la CEDENTE a la cuenta fiduciaria del notario de Palma de Mallorca Don José Luis Gómez Díez:

BANCO DE SANTANDER (Oficina Born)

IBAN NUM002

SWIFT BSCHESMM

NOTARIO: JOSE LUIS GOMEZ DIEZ"(cláusula 2.ª).

- "En el supuesto de que el OPTANTE ejerza su derecho de opción, el precio total de la compraventa será TRES CIENTOS QUINCE MIL EUROS (315.000,-- €). y que se satisfará como sigue:

1) La suma de TREINTA Y UNO MIL QUINIENTOS EUROS (31.500,00 €) se satisfará de conformidad a lo dispuesto en la Cláusula SEGUNDA con lo que se entenderá a cuenta del precio de la compraventa del inmueble prevista.

2) La suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS (283.500,00 Euro) se hará efectiva en la forma que determine la parte CEDENTE; o bien mediante transferencia previa a la firma notarial a la cuenta bancaria de la notaria para su posterior transferencia a la cuenta que designe, a la cuenta designada por la CEDENTE vía SWIFT o mediante cheque/s bancario/s español/es. La procedencia no será, en ningún caso, de un paraíso fiscal"(cláusula 6.ª).

- "Las partes contratantes reconocen a la entidad home4you como intermediaria en la presente operación. La parte Vendedora se obliga a abonarla (sic) al otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa y, contra entrega de la pertinente factura, el importe de su comisión, que asciende a un importe de Euro 15.750,-- más IVA (EUR 2.992,50), total Euro 18742,50, mediante un cheque bancario nominativo a su favor, que provendrá del precio de compraventa"(cláusula 10.ª).

9.º) Ese mismo 30 de agosto se hizo llegar el borrador por el Sr. Jose Daniel al Sr. Tomás, hizo de la Sra. Felisa e interlocutor de esta; indicando el Sr. Tomás al recibirlo la necesidad de comunicar a la Sra. María Luisa que modificase las cláusulas relativas al pago de los gastos de formalización de la operación (cláusula 5, aportado 3), y al eventual retraso en el otorgamiento de la escritura, "solo se retrasa por enfermedad",o anulación "si no se puede edificar"(cláusula 7); asimismo, recalcó que "tiene que quedar claro que la agrupación de las fincas la hará el comprador una vez todo esté correcto y sean suyas las fincas"(relación de conversaciones mantenidas a través de la aplicación WhatsAppentre el Sr. Jose Daniel y el Sr. Tomás que se aporta como documento n.º 23 de la demanda).

No consta que se efectuase por el Sr. Tomás sin embargo observación u objeción alguna respecto del precio de venta establecido o de la remuneración a percibir por la mediadora, ni en ese momento ni en los días sucesivos.

10.º) El 9 de septiembre el Sr. Jose Daniel le envió al Sr. Tomás "el nuevo contrato con las modificaciones";no consta que por el Sr. Tomás se formulasen nuevas objeciones al mismo; preguntando en los días siguientes el Sr. Jose Daniel por datos pendientes de concretar, relativos al estado civil de las vendedoras (documento n.º 23 de la demanda).

11.º) El 17 de septiembre de 2021 la Sra. María Luisa remitió correo electrónico al Sr. Sergio, representante de HOME4YOU (documento n.º 19 de la demanda), indicando:

"Tras la conversación de hoy con el Dr. Agustín y la conversación con Genaro en relación al pozo, enviamos la versión final del contrato de opción para su reenvío a los vendedores.

Si los vendedores tienen alguna duda, por favor facilítenle mi número de móvil. ¡Muchas gracias!"

12.º) El 18 de septiembre de 2021 el Sr. Agustín envió correo electrónico al Sr. Sergio, en el que le pedía que le enviase el contrato firmado por los vendedores, "entonces refrendaremos y haremos el pago del depósito"(documento n.º 21 de la demanda).

13.º) El 22 de septiembre, el Sr. Tomás envió mensaje de WhatsAppal Sr. Jose Daniel (documento n.º 23 de la demanda), en el que indicaba:

"Tendria k hablar contigo o con tu jefe, nosotros queremos los 150000 cada uno, si de los 15000 k es el 5% como quedamos aun os tenemos que pagar el iva volvemos a bajar de los 150000, y eso no lo queremos, habla con tu jefe o que me llame, gracias".

14.º) El 1 de octubre de 2021 el Sr. Tomás envió mensaje de WhatsAppal Sr. Jose Daniel (documento n.º 1 de la contestación de la Sra. Felisa), en el que indicaba:

"Hola Jose Daniel, espero que te lo estés pasando bien. Como tu jefe me dijo que buscaba otro terreno al comprador a nosotros no nos interesa tener el solar a la venta con él, también me gustaría que sacaras de la venta los dos pisos que te enseñé, lo siento por ti, creo que eres legal pero con personas que no cumplen lo que se habla preferimos no hacer tratos. Gracias por todo y un saludo, nos vemos en el agua".

15.º) Las Sras. Felisa y Marí Luz vendieron finalmente las fincas a los Sres. Agustín (representados por la abogada Sra. María Luisa) mediante escritura pública otorgada ante el notario D. José Luis Gómez Díez en fecha 22 de noviembre de 2021 (notas simples registrales aportadas como documentos n.º 1 y 2 de la demanda). El precio de venta se fijó en un total de 315.000 €, habiéndose abonado mediante dos transferencias en la cuenta fiduciaria de la notaría número IBAN NUM002, una por importe de 31.500 € en fecha 7 de octubre de 2021 y otra por importe de 283.500 € en fecha 16 de noviembre de 2021, efectuándose a su vez dos transferencias a cada una de las vendedoras por importe en cada caso de 157.500 € en el mismo día de otorgamiento de la escritura (copia de la escritura aportada por las demandadas en cumplimiento del requerimiento acordado en la audiencia previa -acontecimientos 85 y 88 del expediente digital-).

TERCERO.- El devengo de la comisión en el contrato de mediación inmobiliaria

Según expone la Sentencia del Tribunal Supremo 448/2014, de 30 de julio, con cita de las de 21 de octubre de 2000 y 12 de junio de 2007, y de otras anteriores, en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999); de manera que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso. La mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la Sentencia de 20 de mayo de 2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente. La función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente.

CUARTO.- Aplicación al caso: valoración de la prueba

Un nuevo examen de las pruebas practicadas conduce a la sala a concluir, con criterio diverso al de la resolución apelada, que se habría justificado adecuadamente por la demandante el desarrollo de una actuación mediadora que contribuyó eficazmente a la conclusión del negocio, y por la que le corresponde el derecho a la percepción de los honorarios pactados:

(i) Ha de partirse de que, como antes apuntábamos, no es discutida la existencia del encargo que recibió la demandante de las demandadas para mediar en la venta de sus parcelas, ni que ese encargo no se confirió con carácter de exclusiva, ni el importe de los honorarios que era del 5% del precio de venta. No es discutido tampoco que los Sres. Agustín se interesaron por las parcelas de las demandadas a través de la demandante, que se estuvieron desarrollando negociaciones, que en el marco de las mismas se llegó a redactar un borrador de contrato de opción de compra en el que se establecía un precio de 315.000 €, que la venta no llegó a tener lugar en ese momento (septiembre de 2021), ni que finalmente la venta se formalizó poco después (noviembre de 2021) por ese mismo precio de 315.000 €.

(ii) A partir de aquí, lo alegado por ambas codemandadas era que no se había llegado a producir la venta en virtud de la mediación llevada a cabo por la demandante, por no haberse alcanzado un acuerdo en cuanto al precio, puesto que para ellas era condición necesaria percibir un importe neto mínimo de 150.000 € cada una, el cual no obtenían fruto de las gestiones desarrolladas por la demandante, y cristalizadas en el borrador de opción de compra. Así se alega en el escrito de contestación de la Sra. Felisa, sosteniendo que "cuando la Sra. Felisa tuvo conocimiento del contenido del citado documento comprobó que no contemplaba sus pretensiones económicas manifestadas a la agencia inmobiliaria demandante cuando se le efectuó el encargo, trasladando a la actora su rechazo y negativa al documento" (hecho 3.º). E igualmente en el escrito de contestación de la Sra. Marí Luz: "cuando la Sra. Marí Luz tuvo conocimiento del contenido del citado documento comprobó que no cumplía con sus pretensiones económicas manifestadas a Home4you, esto es, percepción de 150.000,00 € netos, lo que originó su total rechazo al citado documento, redactado sin su intervención ni participación" (hecho 3.º).

Igualmente en el acto de la audiencia previa, quedó fijada esta cuestión como controvertida, al manifestar la demandante que no era cierto que se hubiera fijado un precio mínimo de 150.000 € como condición esencial para la venta, y por el contrario las demandadas, que sí era una condición esencial el precio de venta para que se pudiera ultimar el acuerdo.

(iii) En la sentencia se tiene en cuenta, al margen de esta cuestión del precio, que en el borrador se hacía constar "que en el terreno existe un pozo que se puede utilizar sin ninguna restricción legal o fáctica para el suministro de agua de la casa y jardín",el cual disponía de "licencia vigente";cuando según lo declarado en el acto del juicio por el Sr. Tomás y por la Sra. Concepción, hijos de cada una de las demandadas, no había acuerdo tampoco acerca de este punto, puesto que el pozo no disponía al parecer de la preceptiva licencia para su uso. En el recurso se alega que la sentencia incurre en incongruencia extra petitaen este punto, puesto que esta cuestión relativa al pozo ni se mencionó en los escritos de contestación ni se fijó como controvertida en la audiencia previa.

Según expone por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 779/2021, de 12 de noviembre, con cita de la Sentencia 460/2020, de 3 de septiembre, el deber de congruencia "puede resumirse en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir, y el fallo de la sentencia (p.ej. sentencias 165/2020, de 11 de marzo , 132/2020, de 27 de febrero , 58/2020, de 28 de enero , y 622/2019, de 20 de noviembre ); que no debe confundirse la incongruencia con la falta de acierto del razonamiento jurídico, revisable únicamente en casación (p.ej. sentencias 468/2018, de 19 de julio , y 580/2016, de 30 de julio ); que por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero , con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo , 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo ); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015 , citada por la 622/2019 ) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo , 453/2018, de 11 de julio , 661/2017, de 12 de diciembre , y 572/2017, de 23 de octubre )".

En el supuesto de autos, entendemos que la sentencia apelada no habría en rigor incurrido en el vicio de incongruencia, pues si bien es cierto que toma en consideración un hecho, la mención en el borrador de la existencia de un pozo en condiciones legales para su explotación, que no había sido alegado por las demandadas en el momento procesal oportuno como fundamento de su negativa a la aceptación del borrador, lo hace valorando el mismo de manera conjunta con los restantes elementos fácticos que sí habían sido controvertidos, en particular el relativo al precio fijado, al supuesto desistimiento por la propia demandante en la prosecución de sus gestiones y a la supuesta intervención en la venta de otra mediadora, para concluir ponderando todos ellos que no fue la actuación de la demandante lo que dio lugar a la existencia de un acuerdo para la venta entre los compradores y las vendedoras demandadas, extremo este que sí era propiamente el controvertido. Como expresa por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 8 de febrero, "la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerdan las sentencias de 30 de enero de 2007 y 176/2010, de 25 de marzo (entre otras muchas) esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial".La cuestión del pozo no es, en este caso, el argumento determinante o la ratio decidendipara alcanzar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sino un argumento de refuerzo o complementario, que se emplea en la sentencia dentro de un conjunto de razonamientos que conducen a entender que no hubo una mediación determinante por parte de la actora.

Ahora bien, consideramos que el tratamiento de esta cuestión en la sentencia no fue el acertado. En la medida en que la discusión, tal y como había quedado planteada por las partes, se centraba en la falta de acuerdo en cuanto al precio, por no haberse obtenido por las vendedoras la cantidad neta mínima de 150.000 € que según ellas era condición indispensable para prestar su consentimiento, la supuesta controversia relativa al pozo no debió tomarse en consideración como fundamento justificativo de la negativa de las vendedoras a la aceptación del borrador. Ya por entenderse que el silencio de las demandadas en sus escritos de contestación acerca de este punto debía considerarse como una tácita aceptación de los términos del borrador salvo en aquello respecto de lo que ellas mismas manifestaban no haber estado de acuerdo ( artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); ya por la proscripción de la introducción tardía, en sede de conclusiones, de nuevos motivos o causas de oposición respecto de los que la demandante no disponía ya de la oportunidad de formular alegaciones y proponer prueba a fin de desvirtuar los mismos ( artículos 412 y 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); ya por haber de valorarse adecuadamente ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) las declaraciones testificales a través de las cuales se pretendió introducir este hecho, y en tal trance, no poder otorgarse una especial fuerza de convicción a las manifestaciones de los dos testigos, hijos de las codemandadas, que se refirieron a este punto como determinante de la existencia de desacuerdo, cuando al mismo no se había hecho alusión ni al contestar a la demanda ni en la audiencia previa; ya por constatarse que tampoco se efectúa referencia alguna a este punto por el Sr. Tomás en su mensaje de WhatsAppal Sr. Jose Daniel del 22 de septiembre, cuando pone de manifiesto su desacuerdo con los términos del borrador definitivo y la necesidad de una conversación con el Sr. Sergio; ya por constar, en el correo electrónico remitido por la Sra. María Luisa el 17 de septiembre (documento n.º 19 de la demanda) que "la versión final del contrato"(que comportaba la introducción de modificaciones respecto del borrador de 30 de agosto aportado) había quedado redactada "tras la conversación de hoy con el Dr. Agustín y la conversación con Genaro en relación al pozo", de lo que es dable inferir que cualquier desacuerdo en cuanto a ese punto había quedado también superado por la negociación habida entre las partes. Por cada una de estas razones, y por todas ellas valoradas conjuntamente, entendemos que no cabe llegar a la conclusión de que la mención en el borrador de la existencia del pozo fuese, siquiera accesoriamente, el motivo por el que las demandadas decidieron no aceptar el borrador de venta.

(iv) Así las cosas, centrada la controversia en la cuestión relativa a la fijación del precio de venta de las fincas, lo primero que se pone de manifiesto a partir de lo actuado es ante todo que finalmente la referida venta tuvo lugar por el mismo precio que se había llegado a determinar como resultado de las negociaciones en que intervino desde un principio la demandante, esto es, el de 315.000 €. En segundo lugar, considera la sala que el mensaje de WhatsAppremitido por el Sr. Tomás al Sr. Jose Daniel el 22 de septiembre, no pone de manifiesto en puridad su desacuerdo con el referido precio, ni tan siquiera en principio con la obligación (que más bien asume como cierta) de abonar a la mediadora el 5%, sino que esa disconformidad se refiere concretamente al hecho de tener que abonar el importe correspondiente al IVA de los honorarios de la mediadora, que es el punto que por el hijo de la vendedora específicamente se suscita al señalar "nosotros queremos los 150000 cada uno, si de los 15000 k es el 5% como quedamos aun os tenemos que pagar el iva volvemos a bajar de los 150000, y eso no lo queremos".No se plantea aquí, conforme al sentido literal de las palabras empleadas, una discrepancia en lo relativo al precio de venta de las fincas, sino más bien en cuanto a la cantidad total a satisfacer a la mediadora; ahora bien, como resolvió por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 408/2004, de 20 de mayo, cuando la parte vendedora desiste del otorgamiento de la escritura de compraventa por razón de su negativa al pago de la retribución al agente (en su caso por considerar que no se ajustaba a lo pactado), no puede apreciarse que haya existido un incumplimiento imputable al agente inmobiliario que dé lugar a la privación de su derecho a percibir los honorarios devengados. Lo que se justifica es que las demandadas habían llegado a un acuerdo en cuanto a la cosa y al precio, por lo que el contrato de compraventa se llegó a perfeccionar ( artículo 1.450 del Código Civil), y si no se formalizó y consumó en ese momento, ello no fue por causas atribuibles a la mediadora.

(v) Por las vendedoras codemandadas se ha insistido a lo largo del procedimiento en que ellas fijaron desde un principio como conditio sine qua nonpara la prestación de su consentimiento, la percepción de una cantidad mínima neta de 150.000 € para cada una. La carga de acreditar tal hecho incumbía a las demandadas, conforme a las reglas generales de los apartados 1 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tratarse de uno de los hechos en que se sustenta su oposición a la pretensión ejercitada, cuya eventual falta de justificación solamente a ellas podría perjudicar. Pues bien, lo que se justifica en este punto es únicamente que las fincas se pusieron a la venta en un principio por un precio conjunto de 375.000 €, que más tarde y como resultado de las negociaciones con los Sres. Agustín se llegó a reducir ese precio a 315.000 €, y que finalmente la compraventa tuvo lugar por ese mismo precio de 315.000 €, percibiendo cada una de las vendedoras la mitad del referido importe, esto es, 157.500 €. Las declaraciones testificales de los hijos de ambas demandadas, habida cuenta de su relación familiar directa con estas, entendemos que no pueden considerarse por sí solas prueba suficiente de que se hubiera establecido por las vendedoras el requisito de la percepción de un determinado precio mínimo. Y a la cuestión de la cantidad mínima neta de 150.000 € no se hace referencia en la documentación aportada hasta el mensaje de WhatsAppde 22 de septiembre del Sr. Tomás al que se viene haciendo repetidamente referencia; resultando significativo que entre las detalladas observaciones que efectúa el Sr. Tomás al Sr. Jose Daniel al recibir el borrador a finales del mes de agosto, acerca de distintos puntos del proyectado documento contractual, no se encuentre mención alguna acerca este punto que se sostiene era tan esencial, ello pese a recogerse de manera expresa en la cláusula 10.ª del borrador la suma concreta a pagar a la mediadora. Por otro lado, cuando finalmente esta cuestión se plantea tras el envío de la versión rectificada y en principio definitiva del borrador, es para poner la misma en relación con el pago del IVA a la mediadora, circunstancia esta en la que se centra por el Sr. Tomás la discrepancia. Lo que se cohonesta con las declaraciones vertidas en el acto del juicio: por un lado la del propio Sr. Tomás, quien manifiesta que en su conversación con el Sr. Sergio le expresó que querían los 150.000 € netos, que no llegaron a un acuerdo, y que el Sr. Sergio no estaba dispuesto a cobrar la comisión sin el IVA; y por otro lado la del propio Sr. Sergio, que declara que las vendedoras sabían que dentro del precio de 315.000 € estaba la comisión de 15.000 € sin IVA, que estaban de acuerdo y solo había una discusión sobre el IVA, que en la conversación mantenida, el Sr. Tomás le dijo que no estaba de acuerdo en pagar el IVA y solo estaba dispuesto a pagar los 15.000 €, y que a su vez él le replicó que no emitiría factura sin incluir ese IVA.

Por tanto, lo que consideramos que queda justificado es que sí se había alcanzado un acuerdo entre compradores y vendedoras en cuanto al precio de venta de las fincas, 315.000 €, y que el único punto de disconformidad se refirió a los honorarios a satisfacer a la mediadora, al no estar de acuerdo las vendedoras en satisfacer la cantidad correspondiente al IVA devengado sobre el importe de los referidos honorarios.

Extremo que sin embargo no obsta para concluir que por la mediadora se había actuado eficazmente en orden a la consecución de la compraventa proyectada, y finalmente formalizada por el mismo precio que se había llegado a acordar de 315.000 €, pocas semanas después del desencuentro habido entre la mediadora y sus clientes como consecuencia de la cuestión del IVA.

(vi) Otro de los argumentos en que se ha fundado la oposición de las vendedoras codemandadas es que en determinado momento la mediadora demandante desistió de proseguir con sus labores. Al respecto, de las declaraciones en juicio tanto del Sr. Sergio como del Sr. Tomás resulta que al concretarse el desacuerdo a que se ha hecho referencia por razón del IVA a satisfacer sobre los honorarios, el Sr. Sergio comunicó al Sr. Tomás que dada la situación, enseñaría otras fincas a los compradores. Pero con ello, no estaba desistiendo la demandante del encargo recibido de mediar en la venta de las fincas de las demandadas, ni estaba poniendo fin a su relación con estas, puesto que aun cuando la venta a los Sres. Agustín no se hubiera llegado a consumar, bien podía ser que llegara eventualmente a realizarse con otros posibles compradores que en el futuro manifestaran su interés. Por el contrario, lo que se justifica es que fue precisamente el Sr. Tomás quien, pocos días después de frustrarse aparentemente la venta a los Sres. Agustín, comunica su decisión de poner fin al encargo, haciendo saber al Sr. Jose Daniel su decisión en tal sentido ("como tu jefe me dijo que buscaba otro terreno al comprador a nosotros no nos interesa tener el solar a la venta con él").Por consiguiente, entendemos que en línea con lo alegado por la apelante, la decisión de dar por finalizado el contrato fue de las vendedoras, y en todo caso, lo que no cabe concluir es que si el contrato de compraventa no llegó a formalizarse con la mediación de la demandante, fuese porque esta había previamente desistido de proseguir adelante con su actuación.

(vii) Finalmente, se ha venido asimismo sosteniendo por las demandadas que la venta llegó a realizarse gracias a la mediación llevada a cabo por otra intermediaria, en concreto CALA GAVIOTA, a la que según se alegaba en los escritos de contestación, se dirigieron por su propia iniciativa los compradores en el mes de octubre de 2021.

Según razona la Sentencia del Tribunal Supremo 448/2014, de 30 de julio, "ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, como ha ocurrido en este caso en que la compraventa se produjo dos meses después de la intervención de la entidad demandante y por un precio notablemente inferior al inicialmente exigido por el vendedor. En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar -y ello no se ha cumplido en el caso presente- que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior".

Ahora bien, en el supuesto de autos no resulta justificado que la venta se llevase a cabo en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, sino antes al contrario, que el precio por el que finalmente se llevó a cabo la compraventa es precisamente el mismo de 315.000 € que había sido negociado entre las partes muy pocas semanas antes, bajo la mediación de la demandante. Incluso, comparando el contenido del borrador aportado con el de la escritura, se comprueba que son coincidentes los importes de los dos pagos acordados (primero uno de 31.500 € y luego otro por los restantes 283.500 €), así como la forma de pago mediante dos ingresos en una concreta cuenta bancaria de determinada notaría, la proyectada y especificada desde un principio en el borrador elaborado como fruto de la mediación de HOME4YOU.

Por otro lado, las declaraciones en el acto del juicio del Sr. Debora, representante de CALA GAVIOTA, al ser preguntado en concreto acerca de las labores de mediación que su empresa llevó a cabo, resultaron a entender de la sala particularmente vagas, manifestando de modo genérico que lo hecho por ellos es lo que habitualmente suelen hacer en todos los casos, esto es, enseñar las parcelas, llegar a un acuerdo, suscribir unas arras y acompañar a la firma en la notaría; tampoco precisó el Sr. Debora las gestiones específicamente realizadas para recopilar la documentación necesaria, remitiéndose a la circunstancia de tener varios empleados; y manifestó no recordar un extremo tan esencial como es si el precio de 315.000 € estaba ya acordado entre las partes o bien lo tuvo que negociar, e ignorar asimismo el tiempo que tardaron en llevar a cabo las negociaciones. Tampoco en las manifestaciones escritas del Sr. Debora que se aportaron como documento n.º 2 de ambos escritos de contestación a la demanda, se desciende a un mayor detalle acerca de las gestiones concretamente efectuadas, más allá de decirse que CALA GAVIOTA intervino a petición de los Sres. Agustín en octubre de 2021 después de haber actuado "otra inmobiliaria"con la que "no se había llegado a ningún acuerdo".Constatándose la existencia de una virtual simultaneidad entre la fecha, 1 de octubre de 2021, en que por el Sr. Tomás se comunica al Sr. Jose Daniel que no le interesaba mantener por más tiempo el solar a la venta con HOME4YOU, y aquella, que resulta ser ese mismo 1 de octubre de 2021, en que se afirma por el Sr. Debora que los Sres. Agustín acudieron a CALA GAVIOTA para interesarse por la parcela (documentos n.º 1 y 2 de la contestación de la Sra. Felisa). Junto con todo ello, se da la circunstancia cuando menos singular de admitirse por el representante de la citada CALA GAVIOTA que una de las vendedoras no le ha pagado todavía los honorarios que corresponderían por su mediación, a pesar del tiempo transcurrido desde la operación; y en cuanto a la otra vendedora, si bien manifiesta su hija que abonó 6.000 €, ni por la parte se ha aportado el correspondiente justificante de pago (medio de prueba en principio idóneo para acreditar objetivamente la alegada mediación en la venta de un tercero distinto de la actora, y respecto del que gozaban las codemandadas de la disponibilidad y facilidad probatoria, artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , ni en la escritura de compraventa se hace mención a la entrega a la supuesta mediadora de cantidad alguna, pese a haberse opuesto en la audiencia previa los letrados de las codemandadas a la admisión del requerimiento pretendido a estos efectos por la demandante, con el argumento de que en la escritura habitualmente habrían de constar los pagos que se hacen a la intermediaria.

Por consiguiente, sin prejuzgar con ello los derechos que puedan corresponder en su caso a un tercero ajeno al presente procedimiento como es la entidad CALA GAVIOTA, cuando menos se ha de concluir, desde la perspectiva del litigio planteado entre la aquí demandante y las vendedoras codemandadas, que no se habría justificado la efectiva intervención y mediación de otro sujeto distinto de la demandante de cara a la formalización de la compraventa de las parcelas, rechazándose con ello también este argumento de oposición de las codemandadas a la pretensión articulada frente a ellas.

(viii) De lo actuado resulta que el encargo para la venta de ambas fincas fue conjunto, de manera que aun cuando se trate de dos inmuebles registralmente independientes el uno del otro, la venta de las dos parcelas se proyectó y concibió desde un principio de manera unitaria, desplegándose en tal dirección por la demandante su actuación mediadora. En los propios escritos de contestación (hecho 2.º) se recoge que la "posible agrupación urbanística y registral"de las dos fincas "supondría el cumplimiento del requisito de parcela mínima a efectos urbanísticos y permitiría la edificación en suelo rústico";añadiéndose en el escrito de la Sra. Marí Luz, que se aumentaría así "su valor de mercado".En la publicidad se hacía referencia a una "parcela de 14.500 m2";en las negociaciones se trata siempre acerca de las dos fincas en conjunto; y el precio acordado es conjunto, aun cuando sean dos las vendedoras y finalmente se repartan el precio obtenido al 50%. Esa unidad del encargo y de la prestación llevada a cabo por la demandante, determina que la responsabilidad frente a ella de las demandadas deba entenderse como de carácter solidario, de conformidad con lo solicitado por la demandante.

QUINTO.- Estimación del recurso. Costas de la primera instancia y de la apelación. Depósito para recurrir

Debe en consecuencia de cuanto se deja expuesto, con revocación de la sentencia apelada, acordarse la íntegra estimación de la demanda, condenando solidariamente a las codemandadas al pago del principal reclamado, más los intereses legales devengados desde la realización de la reclamación extrajudicial en fecha 18 de marzo de 2022 (documentos n.º 26 a 28 de la demanda), de conformidad con lo solicitado en el escrito inicial y con lo que establecen los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil; y más las costas causadas en la primera instancia, en aplicación de la regla de vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que conforme a su Disposición transitoria 2.ª es la que resulta de aplicación al caso); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido (apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandante HOME4YOU concertó con las demandadas Sras. Felisa y Marí Luz un contrato de mediación en forma verbal, para la venta de las fincas rústicas, adyacentes entre sí, inscritas con n.º NUM000 y NUM001 en el Registro de la Propiedad n.º 2 de Felanitx, conviniéndose que por la ejecución de sus tareas, la demandante percibiría unos honorarios equivalentes al 5% del precio de venta obtenido. Alegaba la demandante que en el mes de julio de 2021 el Sr. Agustín contactó con ella interesándose por las fincas de las demandadas, y que en el mes de agosto siguiente anunció su interés en comprar, sucediéndose una serie de gestiones que culminaron con la redacción de un documento final de opción de compra en el que se fijaba un precio de venta de 315.000 € para ambos inmuebles. Alegaba la demandante que sin embargo, el 22 de septiembre el hijo de la Sra. Felisa le anunció que no estaban de acuerdo con el documento de opción de compra, en esencia por el precio fijado, al no haber tenido en cuenta que sobre los honorarios de la mediadora tenían que abonar el IVA. Alegaba la demandante que pese a las gestiones por ella realizadas, compradores y vendedores no llegaron a firmar el documento de opción de compra, aparentemente por ese desacuerdo insalvable en el precio de venta. Alegaba la demandante que no obstante, pudo descubrir que finalmente las demandadas habían vendido las fincas al matrimonio Agustín en noviembre de 2021, si bien sin informarle de ello, ni abonar la comisión pactada. Así las cosas, solicitaba la demandante que se condenase a las demandadas a pagar la comisión acordada, 18.742 € IVA incluido, más los intereses y las costas.

Las demandadas se opusieron al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis: 1.º) la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, puesto que realmente se está ante dos compraventas distintas, independientes y autónomas, siendo incorrecta su reclamación de forma conjunta; 2.º) es cierto que se pusieron en contacto con la demandante, a fin de vender sus respectivos inmuebles, sin régimen de exclusividad, fijando de manera incondicional que su pretensión pasaba por percibir un importe neto mínimo de 150.000 € cada una de ellas; 3.º) los inmuebles fueron finalmente vendidos a los Sres. Agustín fruto de la determinante intermediación y de las gestiones llevadas a cabo por la inmobiliaria CALA GAVIOTA, S.L., a la que acudieron en octubre de 2021 los compradores motu proprio,y no por la mediación de la demandante; 4.º) no tuvieron intervención alguna en la confección del borrador de opción de compra, que nunca llegó a firmarse, ni tuvieron contacto directo con el Sr. Agustín o con su letrada; 5.º) al tener conocimiento del contenido del borrador, manifestaron su disconformidad, puesto que una vez descontado el importe de la comisión, el importe que se obtenía era inferior al de 150.000 € fijado; 6.º) ante esta disconformidad, el Sr. Sergio, administrador de la demandante, manifestó al Sr. Tomás, hijo e interlocutor de la Sra. Felisa, que buscaría otros inmuebles distintos para los compradores, de manera que fue la demandante la que desistió de la operación, abandonándola por voluntad propia; y 7.º) la operación, en definitiva, se frustró por motivos únicamente imputables a la demandante, al haber ofertado las fincas por un precio que no cumplía las exigencias de las vendedoras, y al desistir de la continuación de las negociaciones.

En el acto de la audiencia previa, manifestó la demandante que interesaba la condena de ambas codemandadas con carácter solidario, al haber sido de carácter conjunto el encargo para la venta de las dos fincas.

La sentencia acuerda la desestimación de la demanda. Considera justificado que el borrador de opción de compra no cumplía en dos puntos las condiciones fijadas por las vendedoras: por un lado, la obtención por cada una de ellas de un importe mínimo neto de 150.000 €; por otro, la mención de un pozo que en realidad era muy antiguo y no disponía de licencia. Además, acoge la tesis de las demandadas, según la cual la extinción de la intermediación se produjo por la actuación voluntaria del representante legal de la actora, que manifestó en juicio que no estaba dispuesto a coger la comisión sin IVA y que enseñaría a los compradores otras fincas. Y entiende probado que fue la entidad CALA GAVIOTA la que efectivamente puso en contacto a compradores y vendedoras. En definitiva, concluye que "la actora no tenía ninguna exclusividad sobre la venta, y que como consecuencia de la finalización de la relación por voluntad del representante legal de la actora (como arriba se ha indicado) y falta de cumplimiento de las condiciones mínimas del contrato, se produjo la intermediación de una tercera entidad, respecto de la cual el representante legal ha indicado que ha cobrado sus honorarios de la señora Marí Luz".

Interpone recurso de apelación la demandante, alegando: 1.º) la existencia de incongruencia extra petita,pues por las demandadas no se mencionó en sustento de su oposición la cuestión relativa al pozo, que solo se introdujo al interrogar a algunos de los testigos en el juicio, no pudiendo ser tomada en consideración esta alegación conforme a los principios de prohibición de la mutatio libelliy de preclusión, y causándosele indefensión al haberse desestimado la demanda con base en un argumento del que no tuvo la posibilidad de defenderse; 2.º) el error en la valoración de la prueba, pues de lo actuado resulta que existió un concierto con las demandadas para la venta conjunta de sus terrenos, y que la retribución pactada fue el 5% del precio total de venta; 3.º) el error en la valoración de la prueba, al no apreciar que existió una intermediación determinante por parte de HOME4YOU, resultando de la documental que cada una de las partes compradora y vendedora llegó a conocer los datos de la otra; 4.º) el error en la valoración de la prueba, al no apreciar que se alcanzó acuerdo sobre la cosa y el precio, que se convino en 315.000 €; 5.º) el error en la valoración de la prueba, en cuanto que HOME4YOU no extinguió el contrato de intermediación, siendo más bien el hijo de la vendedora, Sr. Tomás, quien comunicó que el contrato quedaba resuelto; y 6.º) el error en la valoración de la prueba, en cuanto que la supuesta intervención de CALA GAVIOTA en la operación de venta no resulta creíble.

Las demandadas se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del litigio

En orden a la adecuada resolución de las cuestiones planteadas convendrá comenzar relacionando una serie de hechos, acerca de los cuales se hallan parcialmente conformes las partes, y que en lo restante se entiende que resultan en todo caso justificados a través del examen de la documental obrante en autos:

1.º) Las Sras. Felisa y Marí Luz encomendaron a HOME4YOU que mediase con vistas a la venta de las fincas rústicas colindantes de las que eran titulares, n.º NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Felanitx (hecho no discutido).

2.º) El encargo a la mediadora se confirió verbalmente y sin carácter de exclusiva, fijándose los honorarios en el 5% del eventual precio de venta (hechos no discutidos).

3.º) HOME4YOU publicitó los inmuebles como "parcela de 14.500 m2 cerca de la playa de ensueño, pozo y electricidad no lejos de la playa de ensueño 'Es Trenc'",con un precio total de 375.000 € (documentos n.º 3 a 5 de la demanda).

4.º) El 25 de junio de 2021, D. Agustín envió un correo electrónico al agente inmobiliario de HOME4YOU, D. Jose Daniel, en el que le manifestaba su interés por esta parcela (documento n.º 6 de la demanda).

5.º) A lo largo de las siguientes semanas, se produjo una serie de negociaciones, en las que intervino la Sra. María Luisa, abogada designada por los compradores Sres. Agustín, para la redacción de un borrador de contrato de opción de compra (hechos no discutidos).

6.º) El 19 de agosto de 2021 el Sr. Jose Daniel envió correo electrónico a la Sra. María Luisa (documento n.º 8 de la demanda), en el que le indicaba:

"Como antes comentado por teléfono, recibe todos los documentos y datos necesarios para preparar el contrato de opción.

Precio de venta: 315.000€ con 5% para Home4you.

Hay, como ya se ha comentado, 2 propietarios para 2 parcelas en venta.

Encontrará todos los documentos en el adjunto".

7.º) El 20 de agosto de 2021 el Sr. Agustín envió correo electrónico al Sr. Jose Daniel (documento n.º 7 de la demanda), en el que le indicaba:

"Hoy recibiremos un borrador del contrato de opción. Fue muy útil hablar con su jefe ayer.

Así que creo que el asunto se concreta. En este contexto, para mí tendría sentido que desactivara el anuncio. Creo que es justo darnos unos días hasta que se firme el contrato".

8.º) En el borrador del contrato de opción de compra, fechado el 30 de agosto de 2021 (documento n.º 22 de la demanda), se recogían entre otras estipulaciones, por cuanto ahora importa, las siguientes:

- "Se fija de común acuerdo una prima de Opción por importe de TREINTA Y UNO MIL QUINIENTOS EUROS (31.500,00 €).

La parte OPTANTE vendrá obligada a satisfacer dicho importe, en el plazo máximo de 7 días bancarios, a contar desde la firma por ambas partes intervinientes mediante transferencia bancaria a favor de la CEDENTE a la cuenta fiduciaria del notario de Palma de Mallorca Don José Luis Gómez Díez:

BANCO DE SANTANDER (Oficina Born)

IBAN NUM002

SWIFT BSCHESMM

NOTARIO: JOSE LUIS GOMEZ DIEZ"(cláusula 2.ª).

- "En el supuesto de que el OPTANTE ejerza su derecho de opción, el precio total de la compraventa será TRES CIENTOS QUINCE MIL EUROS (315.000,-- €). y que se satisfará como sigue:

1) La suma de TREINTA Y UNO MIL QUINIENTOS EUROS (31.500,00 €) se satisfará de conformidad a lo dispuesto en la Cláusula SEGUNDA con lo que se entenderá a cuenta del precio de la compraventa del inmueble prevista.

2) La suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS (283.500,00 Euro) se hará efectiva en la forma que determine la parte CEDENTE; o bien mediante transferencia previa a la firma notarial a la cuenta bancaria de la notaria para su posterior transferencia a la cuenta que designe, a la cuenta designada por la CEDENTE vía SWIFT o mediante cheque/s bancario/s español/es. La procedencia no será, en ningún caso, de un paraíso fiscal"(cláusula 6.ª).

- "Las partes contratantes reconocen a la entidad home4you como intermediaria en la presente operación. La parte Vendedora se obliga a abonarla (sic) al otorgamiento de la Escritura Pública de Compraventa y, contra entrega de la pertinente factura, el importe de su comisión, que asciende a un importe de Euro 15.750,-- más IVA (EUR 2.992,50), total Euro 18742,50, mediante un cheque bancario nominativo a su favor, que provendrá del precio de compraventa"(cláusula 10.ª).

9.º) Ese mismo 30 de agosto se hizo llegar el borrador por el Sr. Jose Daniel al Sr. Tomás, hizo de la Sra. Felisa e interlocutor de esta; indicando el Sr. Tomás al recibirlo la necesidad de comunicar a la Sra. María Luisa que modificase las cláusulas relativas al pago de los gastos de formalización de la operación (cláusula 5, aportado 3), y al eventual retraso en el otorgamiento de la escritura, "solo se retrasa por enfermedad",o anulación "si no se puede edificar"(cláusula 7); asimismo, recalcó que "tiene que quedar claro que la agrupación de las fincas la hará el comprador una vez todo esté correcto y sean suyas las fincas"(relación de conversaciones mantenidas a través de la aplicación WhatsAppentre el Sr. Jose Daniel y el Sr. Tomás que se aporta como documento n.º 23 de la demanda).

No consta que se efectuase por el Sr. Tomás sin embargo observación u objeción alguna respecto del precio de venta establecido o de la remuneración a percibir por la mediadora, ni en ese momento ni en los días sucesivos.

10.º) El 9 de septiembre el Sr. Jose Daniel le envió al Sr. Tomás "el nuevo contrato con las modificaciones";no consta que por el Sr. Tomás se formulasen nuevas objeciones al mismo; preguntando en los días siguientes el Sr. Jose Daniel por datos pendientes de concretar, relativos al estado civil de las vendedoras (documento n.º 23 de la demanda).

11.º) El 17 de septiembre de 2021 la Sra. María Luisa remitió correo electrónico al Sr. Sergio, representante de HOME4YOU (documento n.º 19 de la demanda), indicando:

"Tras la conversación de hoy con el Dr. Agustín y la conversación con Genaro en relación al pozo, enviamos la versión final del contrato de opción para su reenvío a los vendedores.

Si los vendedores tienen alguna duda, por favor facilítenle mi número de móvil. ¡Muchas gracias!"

12.º) El 18 de septiembre de 2021 el Sr. Agustín envió correo electrónico al Sr. Sergio, en el que le pedía que le enviase el contrato firmado por los vendedores, "entonces refrendaremos y haremos el pago del depósito"(documento n.º 21 de la demanda).

13.º) El 22 de septiembre, el Sr. Tomás envió mensaje de WhatsAppal Sr. Jose Daniel (documento n.º 23 de la demanda), en el que indicaba:

"Tendria k hablar contigo o con tu jefe, nosotros queremos los 150000 cada uno, si de los 15000 k es el 5% como quedamos aun os tenemos que pagar el iva volvemos a bajar de los 150000, y eso no lo queremos, habla con tu jefe o que me llame, gracias".

14.º) El 1 de octubre de 2021 el Sr. Tomás envió mensaje de WhatsAppal Sr. Jose Daniel (documento n.º 1 de la contestación de la Sra. Felisa), en el que indicaba:

"Hola Jose Daniel, espero que te lo estés pasando bien. Como tu jefe me dijo que buscaba otro terreno al comprador a nosotros no nos interesa tener el solar a la venta con él, también me gustaría que sacaras de la venta los dos pisos que te enseñé, lo siento por ti, creo que eres legal pero con personas que no cumplen lo que se habla preferimos no hacer tratos. Gracias por todo y un saludo, nos vemos en el agua".

15.º) Las Sras. Felisa y Marí Luz vendieron finalmente las fincas a los Sres. Agustín (representados por la abogada Sra. María Luisa) mediante escritura pública otorgada ante el notario D. José Luis Gómez Díez en fecha 22 de noviembre de 2021 (notas simples registrales aportadas como documentos n.º 1 y 2 de la demanda). El precio de venta se fijó en un total de 315.000 €, habiéndose abonado mediante dos transferencias en la cuenta fiduciaria de la notaría número IBAN NUM002, una por importe de 31.500 € en fecha 7 de octubre de 2021 y otra por importe de 283.500 € en fecha 16 de noviembre de 2021, efectuándose a su vez dos transferencias a cada una de las vendedoras por importe en cada caso de 157.500 € en el mismo día de otorgamiento de la escritura (copia de la escritura aportada por las demandadas en cumplimiento del requerimiento acordado en la audiencia previa -acontecimientos 85 y 88 del expediente digital-).

TERCERO.- El devengo de la comisión en el contrato de mediación inmobiliaria

Según expone la Sentencia del Tribunal Supremo 448/2014, de 30 de julio, con cita de las de 21 de octubre de 2000 y 12 de junio de 2007, y de otras anteriores, en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999); de manera que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso. La mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la Sentencia de 20 de mayo de 2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente. La función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente.

CUARTO.- Aplicación al caso: valoración de la prueba

Un nuevo examen de las pruebas practicadas conduce a la sala a concluir, con criterio diverso al de la resolución apelada, que se habría justificado adecuadamente por la demandante el desarrollo de una actuación mediadora que contribuyó eficazmente a la conclusión del negocio, y por la que le corresponde el derecho a la percepción de los honorarios pactados:

(i) Ha de partirse de que, como antes apuntábamos, no es discutida la existencia del encargo que recibió la demandante de las demandadas para mediar en la venta de sus parcelas, ni que ese encargo no se confirió con carácter de exclusiva, ni el importe de los honorarios que era del 5% del precio de venta. No es discutido tampoco que los Sres. Agustín se interesaron por las parcelas de las demandadas a través de la demandante, que se estuvieron desarrollando negociaciones, que en el marco de las mismas se llegó a redactar un borrador de contrato de opción de compra en el que se establecía un precio de 315.000 €, que la venta no llegó a tener lugar en ese momento (septiembre de 2021), ni que finalmente la venta se formalizó poco después (noviembre de 2021) por ese mismo precio de 315.000 €.

(ii) A partir de aquí, lo alegado por ambas codemandadas era que no se había llegado a producir la venta en virtud de la mediación llevada a cabo por la demandante, por no haberse alcanzado un acuerdo en cuanto al precio, puesto que para ellas era condición necesaria percibir un importe neto mínimo de 150.000 € cada una, el cual no obtenían fruto de las gestiones desarrolladas por la demandante, y cristalizadas en el borrador de opción de compra. Así se alega en el escrito de contestación de la Sra. Felisa, sosteniendo que "cuando la Sra. Felisa tuvo conocimiento del contenido del citado documento comprobó que no contemplaba sus pretensiones económicas manifestadas a la agencia inmobiliaria demandante cuando se le efectuó el encargo, trasladando a la actora su rechazo y negativa al documento" (hecho 3.º). E igualmente en el escrito de contestación de la Sra. Marí Luz: "cuando la Sra. Marí Luz tuvo conocimiento del contenido del citado documento comprobó que no cumplía con sus pretensiones económicas manifestadas a Home4you, esto es, percepción de 150.000,00 € netos, lo que originó su total rechazo al citado documento, redactado sin su intervención ni participación" (hecho 3.º).

Igualmente en el acto de la audiencia previa, quedó fijada esta cuestión como controvertida, al manifestar la demandante que no era cierto que se hubiera fijado un precio mínimo de 150.000 € como condición esencial para la venta, y por el contrario las demandadas, que sí era una condición esencial el precio de venta para que se pudiera ultimar el acuerdo.

(iii) En la sentencia se tiene en cuenta, al margen de esta cuestión del precio, que en el borrador se hacía constar "que en el terreno existe un pozo que se puede utilizar sin ninguna restricción legal o fáctica para el suministro de agua de la casa y jardín",el cual disponía de "licencia vigente";cuando según lo declarado en el acto del juicio por el Sr. Tomás y por la Sra. Concepción, hijos de cada una de las demandadas, no había acuerdo tampoco acerca de este punto, puesto que el pozo no disponía al parecer de la preceptiva licencia para su uso. En el recurso se alega que la sentencia incurre en incongruencia extra petitaen este punto, puesto que esta cuestión relativa al pozo ni se mencionó en los escritos de contestación ni se fijó como controvertida en la audiencia previa.

Según expone por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 779/2021, de 12 de noviembre, con cita de la Sentencia 460/2020, de 3 de septiembre, el deber de congruencia "puede resumirse en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir, y el fallo de la sentencia (p.ej. sentencias 165/2020, de 11 de marzo , 132/2020, de 27 de febrero , 58/2020, de 28 de enero , y 622/2019, de 20 de noviembre ); que no debe confundirse la incongruencia con la falta de acierto del razonamiento jurídico, revisable únicamente en casación (p.ej. sentencias 468/2018, de 19 de julio , y 580/2016, de 30 de julio ); que por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero , con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo , 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo ); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015 , citada por la 622/2019 ) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo , 453/2018, de 11 de julio , 661/2017, de 12 de diciembre , y 572/2017, de 23 de octubre )".

En el supuesto de autos, entendemos que la sentencia apelada no habría en rigor incurrido en el vicio de incongruencia, pues si bien es cierto que toma en consideración un hecho, la mención en el borrador de la existencia de un pozo en condiciones legales para su explotación, que no había sido alegado por las demandadas en el momento procesal oportuno como fundamento de su negativa a la aceptación del borrador, lo hace valorando el mismo de manera conjunta con los restantes elementos fácticos que sí habían sido controvertidos, en particular el relativo al precio fijado, al supuesto desistimiento por la propia demandante en la prosecución de sus gestiones y a la supuesta intervención en la venta de otra mediadora, para concluir ponderando todos ellos que no fue la actuación de la demandante lo que dio lugar a la existencia de un acuerdo para la venta entre los compradores y las vendedoras demandadas, extremo este que sí era propiamente el controvertido. Como expresa por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 8 de febrero, "la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerdan las sentencias de 30 de enero de 2007 y 176/2010, de 25 de marzo (entre otras muchas) esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial".La cuestión del pozo no es, en este caso, el argumento determinante o la ratio decidendipara alcanzar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sino un argumento de refuerzo o complementario, que se emplea en la sentencia dentro de un conjunto de razonamientos que conducen a entender que no hubo una mediación determinante por parte de la actora.

Ahora bien, consideramos que el tratamiento de esta cuestión en la sentencia no fue el acertado. En la medida en que la discusión, tal y como había quedado planteada por las partes, se centraba en la falta de acuerdo en cuanto al precio, por no haberse obtenido por las vendedoras la cantidad neta mínima de 150.000 € que según ellas era condición indispensable para prestar su consentimiento, la supuesta controversia relativa al pozo no debió tomarse en consideración como fundamento justificativo de la negativa de las vendedoras a la aceptación del borrador. Ya por entenderse que el silencio de las demandadas en sus escritos de contestación acerca de este punto debía considerarse como una tácita aceptación de los términos del borrador salvo en aquello respecto de lo que ellas mismas manifestaban no haber estado de acuerdo ( artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); ya por la proscripción de la introducción tardía, en sede de conclusiones, de nuevos motivos o causas de oposición respecto de los que la demandante no disponía ya de la oportunidad de formular alegaciones y proponer prueba a fin de desvirtuar los mismos ( artículos 412 y 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); ya por haber de valorarse adecuadamente ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) las declaraciones testificales a través de las cuales se pretendió introducir este hecho, y en tal trance, no poder otorgarse una especial fuerza de convicción a las manifestaciones de los dos testigos, hijos de las codemandadas, que se refirieron a este punto como determinante de la existencia de desacuerdo, cuando al mismo no se había hecho alusión ni al contestar a la demanda ni en la audiencia previa; ya por constatarse que tampoco se efectúa referencia alguna a este punto por el Sr. Tomás en su mensaje de WhatsAppal Sr. Jose Daniel del 22 de septiembre, cuando pone de manifiesto su desacuerdo con los términos del borrador definitivo y la necesidad de una conversación con el Sr. Sergio; ya por constar, en el correo electrónico remitido por la Sra. María Luisa el 17 de septiembre (documento n.º 19 de la demanda) que "la versión final del contrato"(que comportaba la introducción de modificaciones respecto del borrador de 30 de agosto aportado) había quedado redactada "tras la conversación de hoy con el Dr. Agustín y la conversación con Genaro en relación al pozo", de lo que es dable inferir que cualquier desacuerdo en cuanto a ese punto había quedado también superado por la negociación habida entre las partes. Por cada una de estas razones, y por todas ellas valoradas conjuntamente, entendemos que no cabe llegar a la conclusión de que la mención en el borrador de la existencia del pozo fuese, siquiera accesoriamente, el motivo por el que las demandadas decidieron no aceptar el borrador de venta.

(iv) Así las cosas, centrada la controversia en la cuestión relativa a la fijación del precio de venta de las fincas, lo primero que se pone de manifiesto a partir de lo actuado es ante todo que finalmente la referida venta tuvo lugar por el mismo precio que se había llegado a determinar como resultado de las negociaciones en que intervino desde un principio la demandante, esto es, el de 315.000 €. En segundo lugar, considera la sala que el mensaje de WhatsAppremitido por el Sr. Tomás al Sr. Jose Daniel el 22 de septiembre, no pone de manifiesto en puridad su desacuerdo con el referido precio, ni tan siquiera en principio con la obligación (que más bien asume como cierta) de abonar a la mediadora el 5%, sino que esa disconformidad se refiere concretamente al hecho de tener que abonar el importe correspondiente al IVA de los honorarios de la mediadora, que es el punto que por el hijo de la vendedora específicamente se suscita al señalar "nosotros queremos los 150000 cada uno, si de los 15000 k es el 5% como quedamos aun os tenemos que pagar el iva volvemos a bajar de los 150000, y eso no lo queremos".No se plantea aquí, conforme al sentido literal de las palabras empleadas, una discrepancia en lo relativo al precio de venta de las fincas, sino más bien en cuanto a la cantidad total a satisfacer a la mediadora; ahora bien, como resolvió por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 408/2004, de 20 de mayo, cuando la parte vendedora desiste del otorgamiento de la escritura de compraventa por razón de su negativa al pago de la retribución al agente (en su caso por considerar que no se ajustaba a lo pactado), no puede apreciarse que haya existido un incumplimiento imputable al agente inmobiliario que dé lugar a la privación de su derecho a percibir los honorarios devengados. Lo que se justifica es que las demandadas habían llegado a un acuerdo en cuanto a la cosa y al precio, por lo que el contrato de compraventa se llegó a perfeccionar ( artículo 1.450 del Código Civil), y si no se formalizó y consumó en ese momento, ello no fue por causas atribuibles a la mediadora.

(v) Por las vendedoras codemandadas se ha insistido a lo largo del procedimiento en que ellas fijaron desde un principio como conditio sine qua nonpara la prestación de su consentimiento, la percepción de una cantidad mínima neta de 150.000 € para cada una. La carga de acreditar tal hecho incumbía a las demandadas, conforme a las reglas generales de los apartados 1 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por tratarse de uno de los hechos en que se sustenta su oposición a la pretensión ejercitada, cuya eventual falta de justificación solamente a ellas podría perjudicar. Pues bien, lo que se justifica en este punto es únicamente que las fincas se pusieron a la venta en un principio por un precio conjunto de 375.000 €, que más tarde y como resultado de las negociaciones con los Sres. Agustín se llegó a reducir ese precio a 315.000 €, y que finalmente la compraventa tuvo lugar por ese mismo precio de 315.000 €, percibiendo cada una de las vendedoras la mitad del referido importe, esto es, 157.500 €. Las declaraciones testificales de los hijos de ambas demandadas, habida cuenta de su relación familiar directa con estas, entendemos que no pueden considerarse por sí solas prueba suficiente de que se hubiera establecido por las vendedoras el requisito de la percepción de un determinado precio mínimo. Y a la cuestión de la cantidad mínima neta de 150.000 € no se hace referencia en la documentación aportada hasta el mensaje de WhatsAppde 22 de septiembre del Sr. Tomás al que se viene haciendo repetidamente referencia; resultando significativo que entre las detalladas observaciones que efectúa el Sr. Tomás al Sr. Jose Daniel al recibir el borrador a finales del mes de agosto, acerca de distintos puntos del proyectado documento contractual, no se encuentre mención alguna acerca este punto que se sostiene era tan esencial, ello pese a recogerse de manera expresa en la cláusula 10.ª del borrador la suma concreta a pagar a la mediadora. Por otro lado, cuando finalmente esta cuestión se plantea tras el envío de la versión rectificada y en principio definitiva del borrador, es para poner la misma en relación con el pago del IVA a la mediadora, circunstancia esta en la que se centra por el Sr. Tomás la discrepancia. Lo que se cohonesta con las declaraciones vertidas en el acto del juicio: por un lado la del propio Sr. Tomás, quien manifiesta que en su conversación con el Sr. Sergio le expresó que querían los 150.000 € netos, que no llegaron a un acuerdo, y que el Sr. Sergio no estaba dispuesto a cobrar la comisión sin el IVA; y por otro lado la del propio Sr. Sergio, que declara que las vendedoras sabían que dentro del precio de 315.000 € estaba la comisión de 15.000 € sin IVA, que estaban de acuerdo y solo había una discusión sobre el IVA, que en la conversación mantenida, el Sr. Tomás le dijo que no estaba de acuerdo en pagar el IVA y solo estaba dispuesto a pagar los 15.000 €, y que a su vez él le replicó que no emitiría factura sin incluir ese IVA.

Por tanto, lo que consideramos que queda justificado es que sí se había alcanzado un acuerdo entre compradores y vendedoras en cuanto al precio de venta de las fincas, 315.000 €, y que el único punto de disconformidad se refirió a los honorarios a satisfacer a la mediadora, al no estar de acuerdo las vendedoras en satisfacer la cantidad correspondiente al IVA devengado sobre el importe de los referidos honorarios.

Extremo que sin embargo no obsta para concluir que por la mediadora se había actuado eficazmente en orden a la consecución de la compraventa proyectada, y finalmente formalizada por el mismo precio que se había llegado a acordar de 315.000 €, pocas semanas después del desencuentro habido entre la mediadora y sus clientes como consecuencia de la cuestión del IVA.

(vi) Otro de los argumentos en que se ha fundado la oposición de las vendedoras codemandadas es que en determinado momento la mediadora demandante desistió de proseguir con sus labores. Al respecto, de las declaraciones en juicio tanto del Sr. Sergio como del Sr. Tomás resulta que al concretarse el desacuerdo a que se ha hecho referencia por razón del IVA a satisfacer sobre los honorarios, el Sr. Sergio comunicó al Sr. Tomás que dada la situación, enseñaría otras fincas a los compradores. Pero con ello, no estaba desistiendo la demandante del encargo recibido de mediar en la venta de las fincas de las demandadas, ni estaba poniendo fin a su relación con estas, puesto que aun cuando la venta a los Sres. Agustín no se hubiera llegado a consumar, bien podía ser que llegara eventualmente a realizarse con otros posibles compradores que en el futuro manifestaran su interés. Por el contrario, lo que se justifica es que fue precisamente el Sr. Tomás quien, pocos días después de frustrarse aparentemente la venta a los Sres. Agustín, comunica su decisión de poner fin al encargo, haciendo saber al Sr. Jose Daniel su decisión en tal sentido ("como tu jefe me dijo que buscaba otro terreno al comprador a nosotros no nos interesa tener el solar a la venta con él").Por consiguiente, entendemos que en línea con lo alegado por la apelante, la decisión de dar por finalizado el contrato fue de las vendedoras, y en todo caso, lo que no cabe concluir es que si el contrato de compraventa no llegó a formalizarse con la mediación de la demandante, fuese porque esta había previamente desistido de proseguir adelante con su actuación.

(vii) Finalmente, se ha venido asimismo sosteniendo por las demandadas que la venta llegó a realizarse gracias a la mediación llevada a cabo por otra intermediaria, en concreto CALA GAVIOTA, a la que según se alegaba en los escritos de contestación, se dirigieron por su propia iniciativa los compradores en el mes de octubre de 2021.

Según razona la Sentencia del Tribunal Supremo 448/2014, de 30 de julio, "ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, como ha ocurrido en este caso en que la compraventa se produjo dos meses después de la intervención de la entidad demandante y por un precio notablemente inferior al inicialmente exigido por el vendedor. En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar -y ello no se ha cumplido en el caso presente- que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior".

Ahora bien, en el supuesto de autos no resulta justificado que la venta se llevase a cabo en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, sino antes al contrario, que el precio por el que finalmente se llevó a cabo la compraventa es precisamente el mismo de 315.000 € que había sido negociado entre las partes muy pocas semanas antes, bajo la mediación de la demandante. Incluso, comparando el contenido del borrador aportado con el de la escritura, se comprueba que son coincidentes los importes de los dos pagos acordados (primero uno de 31.500 € y luego otro por los restantes 283.500 €), así como la forma de pago mediante dos ingresos en una concreta cuenta bancaria de determinada notaría, la proyectada y especificada desde un principio en el borrador elaborado como fruto de la mediación de HOME4YOU.

Por otro lado, las declaraciones en el acto del juicio del Sr. Debora, representante de CALA GAVIOTA, al ser preguntado en concreto acerca de las labores de mediación que su empresa llevó a cabo, resultaron a entender de la sala particularmente vagas, manifestando de modo genérico que lo hecho por ellos es lo que habitualmente suelen hacer en todos los casos, esto es, enseñar las parcelas, llegar a un acuerdo, suscribir unas arras y acompañar a la firma en la notaría; tampoco precisó el Sr. Debora las gestiones específicamente realizadas para recopilar la documentación necesaria, remitiéndose a la circunstancia de tener varios empleados; y manifestó no recordar un extremo tan esencial como es si el precio de 315.000 € estaba ya acordado entre las partes o bien lo tuvo que negociar, e ignorar asimismo el tiempo que tardaron en llevar a cabo las negociaciones. Tampoco en las manifestaciones escritas del Sr. Debora que se aportaron como documento n.º 2 de ambos escritos de contestación a la demanda, se desciende a un mayor detalle acerca de las gestiones concretamente efectuadas, más allá de decirse que CALA GAVIOTA intervino a petición de los Sres. Agustín en octubre de 2021 después de haber actuado "otra inmobiliaria"con la que "no se había llegado a ningún acuerdo".Constatándose la existencia de una virtual simultaneidad entre la fecha, 1 de octubre de 2021, en que por el Sr. Tomás se comunica al Sr. Jose Daniel que no le interesaba mantener por más tiempo el solar a la venta con HOME4YOU, y aquella, que resulta ser ese mismo 1 de octubre de 2021, en que se afirma por el Sr. Debora que los Sres. Agustín acudieron a CALA GAVIOTA para interesarse por la parcela (documentos n.º 1 y 2 de la contestación de la Sra. Felisa). Junto con todo ello, se da la circunstancia cuando menos singular de admitirse por el representante de la citada CALA GAVIOTA que una de las vendedoras no le ha pagado todavía los honorarios que corresponderían por su mediación, a pesar del tiempo transcurrido desde la operación; y en cuanto a la otra vendedora, si bien manifiesta su hija que abonó 6.000 €, ni por la parte se ha aportado el correspondiente justificante de pago (medio de prueba en principio idóneo para acreditar objetivamente la alegada mediación en la venta de un tercero distinto de la actora, y respecto del que gozaban las codemandadas de la disponibilidad y facilidad probatoria, artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , ni en la escritura de compraventa se hace mención a la entrega a la supuesta mediadora de cantidad alguna, pese a haberse opuesto en la audiencia previa los letrados de las codemandadas a la admisión del requerimiento pretendido a estos efectos por la demandante, con el argumento de que en la escritura habitualmente habrían de constar los pagos que se hacen a la intermediaria.

Por consiguiente, sin prejuzgar con ello los derechos que puedan corresponder en su caso a un tercero ajeno al presente procedimiento como es la entidad CALA GAVIOTA, cuando menos se ha de concluir, desde la perspectiva del litigio planteado entre la aquí demandante y las vendedoras codemandadas, que no se habría justificado la efectiva intervención y mediación de otro sujeto distinto de la demandante de cara a la formalización de la compraventa de las parcelas, rechazándose con ello también este argumento de oposición de las codemandadas a la pretensión articulada frente a ellas.

(viii) De lo actuado resulta que el encargo para la venta de ambas fincas fue conjunto, de manera que aun cuando se trate de dos inmuebles registralmente independientes el uno del otro, la venta de las dos parcelas se proyectó y concibió desde un principio de manera unitaria, desplegándose en tal dirección por la demandante su actuación mediadora. En los propios escritos de contestación (hecho 2.º) se recoge que la "posible agrupación urbanística y registral"de las dos fincas "supondría el cumplimiento del requisito de parcela mínima a efectos urbanísticos y permitiría la edificación en suelo rústico";añadiéndose en el escrito de la Sra. Marí Luz, que se aumentaría así "su valor de mercado".En la publicidad se hacía referencia a una "parcela de 14.500 m2";en las negociaciones se trata siempre acerca de las dos fincas en conjunto; y el precio acordado es conjunto, aun cuando sean dos las vendedoras y finalmente se repartan el precio obtenido al 50%. Esa unidad del encargo y de la prestación llevada a cabo por la demandante, determina que la responsabilidad frente a ella de las demandadas deba entenderse como de carácter solidario, de conformidad con lo solicitado por la demandante.

QUINTO.- Estimación del recurso. Costas de la primera instancia y de la apelación. Depósito para recurrir

Debe en consecuencia de cuanto se deja expuesto, con revocación de la sentencia apelada, acordarse la íntegra estimación de la demanda, condenando solidariamente a las codemandadas al pago del principal reclamado, más los intereses legales devengados desde la realización de la reclamación extrajudicial en fecha 18 de marzo de 2022 (documentos n.º 26 a 28 de la demanda), de conformidad con lo solicitado en el escrito inicial y con lo que establecen los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil; y más las costas causadas en la primera instancia, en aplicación de la regla de vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que conforme a su Disposición transitoria 2.ª es la que resulta de aplicación al caso); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido (apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).