Sentencia Civil 300/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 11/2023 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Baldomero interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración del principio de exhaustividad, porque el juzgador no ha entrado a valorar las consecuencias que la empresa del actor ha tenido por la pérdida de exclusividad en la distribución en todo el territorio nacional de la marca de recambios automóviles Westlake, que motivaron que el Ministerio Fiscal interesara la reducción en un 50% del importe de la pensión de alimentos.

Esta circunstancia no se había puesto de manifiesto en el anterior procedimiento de modificación de medidas, por lo que el juzgador parte de un error sobre esta cuestión, incurriendo en la vulneración del principio indicado.

La pérdida de exclusividad ha motivado el hundimiento económico de la empresa DIRECCION000, y del actor. Esta pérdida queda acreditada con la sentencia dictada por el tribunal de Bruselas que se aportó en el acto de la vista. En el año 2017, según refiere el informe pericial aportado en la contestación a la demanda, la distribución en exclusividad reportaba grandes beneficios a la empresa del actor, con una cifra de negocios de 478.693,98€, que permitieron establecer en ese año una pensión de alimentos para la hija menor de 600,00€ mensuales.

Sin embargo, por la pérdida de exclusividad en 2020, la empresa entró en pérdidas. En el ejercicio de 2021 las pérdidas continuaron, y lo mismo ha sucedido en 2022.

La valoración que realiza el juzgador de instancia en este sentido es contraria a las conclusiones del Ministerio Fiscal en la Vista oral.

En la actualidad el Sr Baldomero ha pasado a regentar un taller mecánico en las antiguas instalaciones de la empresa, que pudo montarse con un pago único de desempleo que aportó su actual pareja. Se ha convertido actualmente en una industria de su titularidad denominada DIRECCION000. Las pérdidas de esta empresa han motivado la presentación de concurso voluntario de acreedores, y el actor se ha visto obligado a trabajar por cuenta ajena.

En 2017 era administrador de una empresa que generaba grandes beneficios, pero por las circunstancias indicadas se ha visto obligado a presentar el concurso de acreedores e irse a trabajar por cuenta ajena a tiempo parcial. Por lo que mantener la pensión de alimentos de 600€ mensuales, supone una errónea valoración de la prueba. La adquisición de un vehículo Seat León que alegaba la demandada, le corresponde acreditarla a ella.

El Ministerio Fiscal solicitó la reducción de la pensión de alimentos a 300,00€. Esta petición hubiera prosperado, de no ser por el resultado de los oficios remitidos a la Escuela DIRECCION001 de DIRECCION002 y a la Tesorería General de la Seguridad Social, y que se cumplimentaron con posterioridad a la vista. Pero la valoración de estas pruebas no afecta a lo que resultó acreditado en el acto de la vista, fundamentalmente la reducción de ingresos por la pérdida de exclusividad en la distribución de la marca de repuestos de automóviles.

De otro lado, la base mínima de cotización a la Seguridad Social es de 960,60€ y la máxima de 4.139,40€. Además, la base de cotización no es igual a la cuota de autónomos que se abona. Así por la base mínima se cotizan 294€, mientras que por la base máxima la cuota mensual es de 1.266€. El actor no ha subido su base de cotización desde 2017, encontrándose cerca de la mínima. Como además ha empezado a trabajar por cuenta ajena, ha cursado baja en el régimen de autónomos de la Seguridad Social.

El actor ha obtenido la tarjeta de patrón de navegación básica que le permite navegar en motos acuáticas y embarcaciones de recreo con una eslora de 8 metros. El precio de la obtención de esta tarjeta fue de 390€, y se lo regaló su nueva pareja por su cumpleaños. Aunque lo hubiera abonado él, se trata de un desembolso mínimo en comparación con la pérdida de capacidad económica que ha tenido.

Así mismo ha tenido un nuevo hijo, pero, aunque no es el motivo de la Modificación de medidas, debe coadyuvar a la estimación de la demanda, pues ha supuesto el aumento de las cargas familiares, resulta acreditado que los ingresos de la madre son mínimos, pues en 2021 percibía una cantidad de 648,21€ mensuales.

Con la nueva demanda se ha presentado documentación contable que acredita el descenso de ventas.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia, y la reducción de la pensión de alimentos a 200€ mensuales, o subsidiariamente a 300€ al mes.

El Juzgado dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la demandada. El Ministerio público impugnó la sentencia, solicitando que la pensión de alimentos fuera de 300€ mensuales, interesando la revocación de la sentencia en este sentido.

La demandada formuló escrito de oposición, alegando que no concurría la infracción del principio de exhaustividad, íntimamente ligado al de congruencia, que supone la necesidad de que se resuelvan todos los puntos litigiosos, conforme al artº 218 de la Lec, valorando las prueba de forma precisa.

No es cierto que no se haya tenido en cuenta la pérdida de exclusividad por la empresa de la que el actor era administrador único. Al contrario, la sentencia indica que este motivo se había alegado anteriormente en la Modificación de Medidas que inició el demandante. Además, en las ocasiones que se ha alegado no ha podido ser probada, pues esta parte si probó que DIRECCION000 seguía anunciándose como distribuidora única a nivel nacional de dicha marca con varias delegaciones por todo el territorio nacional.

De la sentencia dictada por el tribunal de Bruselas, muy anterior a la interposición de la demanda, se infiere que DIRECCION000 incumplió hace años un determinado acuerdo comercial, extraño a este procedimiento.

El actor aprovecha el recurso de apelación para introducir variantes que no son objeto de la segunda instancia, para insistir en su versión de los hechos, debiendo dar cumplida cuenta de la prueba de los hechos que alega en su demanda. Cuando se dio traslado para alegaciones sobre la Diligencia Final practicada en la instancia, el actor no contestó, y ahora aprovecha para realizar de forma extemporánea sus alegaciones.

Es incierto que tenga la base mínima de cotización a la Seguridad Social, pues oscilan según las categorías y en el caso del Sr Baldomero es la más alta de su categoría. En cuanto a la tarjeta de patrón de barco, causan sonrojo las alegaciones realizadas, cuando a esa fecha no abonaba la pensión de su hija.

También se opuso a la documental que aportaba con el recurso, teniendo en cuenta que la regla general es la de no admitir documentación u otras pruebas en segunda instancia. A parte de que ninguna de estas pruebas se refiere al periodo de tiempo comprendido en este procedimiento. Lo único que se deduce es que el actor ha dejado de ser un trabajador por cuenta propia, para pasar a ser un trabajador por cuenta ajena, con un contrato de trabajo fijo y retribuido.

Además, en esta litis ha reiterado la carencia de bienes de la empresa que dirige. De otro lado, en el Juzgado Mercantil alega el actor que la situación de empeoramiento económico se refiere a mediados del presente año, lo que evidencia la falta de transparencia y coherencia en su comportamiento judicial.

Se opuso también al error en la valoración económica de ingresos de la nueva unidad familiar, pues en ningún momento se ha acreditado la precaria situación de su nueva pareja.

La holgada situación económica de la demandada no es objeto de este procedimiento, pues es al actor a quien incumbe el cambio de circunstancias que impidan realmente cumplir el Convenio.

No ha probado el actor la concurrencia de un cambio de circunstancias, que le impidan hacer frente al pago de la pensión de alimentos de la hija menor.

Concluía solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

En esta alzada se admitió el recibimiento a prueba solicitado por el actor, uniéndose la documental aportada a los autos.

SEGUNDO. Decisión de la Sala.

Se trata en este procedimiento de la Modificación de las medidas económicas, acordadas en la sentencia de divorcio 1068/2017 de 25 de julio, y en la sentencia de la A.Provincial de Granada, Sección Quinta, de 24 de mayo de 2021, dimanante de los autos de Modificación de Medidas nº 518/2019, frente a Adela.

El matrimonio entre ambos se contrajo el 17 de septiembre de 2011, y de esta unión nació una hija, Salvadora el NUM000 de 2014.

La sentencia de divorcio aprobó el Convenio regulador que habían suscrito los litigantes, que, entre otras estipulaciones, acordó que la pensión de alimentos en favor de la menor sería de 600€ mensuales, a cargo del actor. En aquella época el demandante era administrador único de la sociedad DIRECCION000, dedicada a la reparación de vehículos. Su situación económica había empeorado y la empresa tuvo que cerrar por la crisis del Covid. Se ha reducido la plantilla, a dos trabajadores a media jornada. En 2020 entró en pérdidas, y ha tenido que presentar el Concurso voluntario de acreedores. A parte ha tenido un hijo de su nueva pareja y le resulta imposible pagar 600€ mensuales de pensión de alimentos, solicitando la reducción a 200€ al mes.

La demandada se opuso a esta pretensión, aduciendo que la misma alegación se tuvo en cuenta en la sentencia de la A.Provincial de Granada, que resolvió el recurso contra la anterior sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas.

Además, cuestionó la veracidad del empeoramiento de la situación económica del actor, e interesó la desestimación de la demanda.

El primer motivo del recurso hace referencia a la infracción del principio de exhaustividad de la sentencia. Este principio está íntimamente ligado con el de congruencia:

(..)" El motivo sexto se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , al entender que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, y con ello infringe normas reguladoras de la sentencia, en concreto, el art. 218.1 LEC , que contempla expresamente el principio de exhaustividad de la sentencia en cuanto conlleva obtener una resolución debidamente motivada sobre todas las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda....

La jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC «exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente» ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo , y 581/2011, de 20 de julio ). En este sentido, como recuerda la Sentencia 697/2013, de 15 de enero de 2014 , para la jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )" ( STS de 3 de junio de 2015 ROJ 2722/2015 ).

El motivo se desestimará porque el Juez de instancia ha resuelto todas las cuestiones que le han formulado las partes, siendo la sentencia motivada y congruente con sus pretensiones, de ahí que no se aprecie la infracción del principio de exhaustividad.

Para resolver los restantes motivos del recurso que afectan a la valoración de la prueba, partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo lostérminos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso, anticipamos que no concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para que pueda prosperar la Modificación de Medidas que se pretende.

Con anterioridad a este procedimiento, como queda dicho, el actor inició otro de Modificación de medidas definitivas, el nº 518/2019, que en la instancia, entre otras cuestiones redujo la pensión de alimentos de la hija menor a 400€ mensuales. Ahora bien, recurrida en apelación la referida resolución, esta Sala en la sentencia de 24 de mayo de 2021 revocó la sentencia en cuestión, manteniendo la pensión de alimentos de la menor en los 600€ pactados en el Convenio regulador, aprobado en la sentencia de divorcio.

En el fundamento de derecho tercero la sentencia examinó los motivos del recurso relativos a la pensión de alimentos de la menor, haciendo referencia a la reducción de los ingresos económicos del padre obligado al pago, a consecuencia del descenso de la actividad empresarial de la entidad DIRECCION000, examinando incluso el informe pericial que aportaba, y que no se apoyaba en documentación contable de clase alguna.

Estas mismas alegaciones las ha reproducido el actor en este procedimiento, sin que haya probado que se han modificado las que se tuvieron en cuenta en la anterior resolución de esta Sala.

Al contrario, cinco meses después del dictado de aquella sentencia el demandante ha interpuesto la demanda que dio inicio al procedimiento, con alegaciones similares, y la misma pretensión de reducción de la pensión de alimentos, sin que haya probado la concurrencia de hechos nuevos que supongan una situación estable y consolidada en el tiempo, que generen un cambio sustancial.

De otro lado diremos que, como de un Convenio regulador se trata:

(..)" El principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas. Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: "[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional.( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver el recurso.

La sentencia de esta Sala a la que se ha hecho referencia ya valoró el informe pericial elaborado por el economista Teofilo, y hemos de llegar a la misma conclusión, porque en este informe no se detallan los documentos contables; libro de cuentas y ganancias, balances etc, en los que se ha apoyado el perito, para deducir la reducción del volumen de negocios de la entidad DIRECCION000. El informe concluye en el sentido de que en los años 2019 y 2020 se observaba un descenso progresivo de las ventas de 116.787,01€, reduciendo la plantilla de trabajadores, de 5 a jornada completa a 2 a media jornada uno, y a cuatro horas semanales el otro, sin que el actor percibiera ningún tipo de salario. Además, se vendió un vehículo de la empresa para inyectar liquidez a la misma, un Ford Ranger Pick up.

No puede obviarse que en 2020 tuvo lugar la crisis del Covid que afectó de lleno al tejido empresarial de este país. Pero a nivel estatal se adoptaron medidas de ayuda, que en este caso percibió el actor, en aplicación del artº 17 del RD ley 8/2020 de 17 de marzo, concediéndose 849,9€ mensuales, que serían compatibles con cualquier cotización a la Seguridad Social que viniera percibiendo el beneficiario, siempre que fuera asimilable al tipo de actividad que realizara.

Así mismo el recurrente solicitó el Concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de Granada, por la situación de insolvencia actual, que según se indicaba en la demanda, databa de primeros del mes de agosto de 2022, no pudiendo desde esa fecha cumplir regularmente sus obligaciones.

Del informe remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, se infiere que el Sr Baldomero se dio de baja en el régimen de autónomos el día 5 de agosto de 2022. En el referido informe consta también la base de cotización a la Seguridad Social en 2022, que es muy alta, de 1.234,80 por treinta días de cada mes.

Aun así, el 14 de octubre de ese año celebró un contrato por cuenta ajena, indefinido a tiempo parcial, con la empresa DIRECCION003.

De todos modos, en internet figura el Sr Baldomero como delegado de ventas de DIRECCION000, disponiendo la entidad de una red comercial con competencia en toda España para resolver la gestión de pedidos, consultar precios, disponibilidades, devoluciones y atención general a los clientes.

De otro lado, resulta acreditado que el actor ha realizado en la Escuela DIRECCION001 de DIRECCION002 un curso de patrón de navegación básica, presentándose en las convocatorias de abril de 2021 y junio de 2021. El importe ha ascendido a 390€ más 55€ por las dos convocatorias.

A la vista de las pruebas examinadas se infiere que la situación económica del Sr Baldomero ha variado, pero no consta que haya empeorado en relación con el momento en que se dictó la sentencia de divorcio y se aprobó el Convenio regulador, que estableció que la pensión de alimentos de la hija menor ascendía a 600€ mensuales. Lo único que resulta probado es que ha cambiado de actividad empresarial, pero no que sus ingresos le impidan el pago de la pensión de la menor, o provoquen la reducción en la cantidad que solicita.

Tampoco es óbice para ello el nacimiento de un nuevo hijo de su pareja actual, que no implica la extinción automática de la pensión de alimentos:

(..)"La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad». Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante». ( S.T.S de 1 de febrero de 2017 ROJ 320/2017 .).

En este caso el actor ha reconocido que tiene una nueva pareja, y de esta unión ha nacido un hijo el NUM001 de 2020. Indicó el recurrente que la nueva pareja tenía un trabajo poco estable y que el nuevo taller, que era de ella, ahora es de DIRECCION000. Pero no se han probado cuales sean los ingresos de la nueva pareja, Olga aunque resulta acreditado que trabaja en la empresa DIRECCION000, en la que en el ejercicio de 2020, le constan unos ingresos íntegros de 2.178,59€, por lo que contribuye al mantenimiento del nuevo hijo.

Conforme a las pruebas que anteceden, y a falta de la determinación de la situación económica preexistente al tiempo de la firma del Convenio regulador, concluimos que no se han modificado sustancialmente y de forma estable y consolidada, las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se suscribió el referido Convenio, que posteriormente fue aprobado en la sentencia de divorcio.

Así lo ha concluido el Juez de instancia y por ello desestimamos el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo, el recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos.